论法律行为的合法与本质_对民事法律行为本质合法说质疑之二

　法 律 科 学 　　　　　　　　　　　　　　　　1998 年 　第 5 期 (总第 90 期) 　 论法律行为的合法与本质 ———对民事法律行为本质合法说质疑之二 高在敏　陈　涛 　　 [摘 　要 ] 　传统民法中的“法律行为属于合法行为”理论命题的真义是 : 法 律行为属于不为法律禁止实施的行为 ; 该项理论命题与法律行为本质合法说观点在 法理旨趣方面有重大差别及对立 : 前者在于表明法律行为以权利为本位 , 展示了法 律行为自由主义或以私法自治作为原则的固有精神 ; 后者则强使法律行为以义务为 本位 , 置法律行为于法定主义的桎梏之下。因此 , 不能以法律行为属于合法行为作 为法律行为本质合法说的依据。 　　 [关键词 ] 　法律行为 　合法行为 　意思表示 　适法行为 　意思自治 对于《民法通则》所体现出来的民事法律行为本质合法说观点 , 在法理逻辑方面所存 在的诸多自相矛盾与理论缺陷 , 以及相悖于建立和发展我国社会主义市场经济体制的目标 要求等 , 我们在《对民事法律行为本质合法说的质疑》一文中 , 已经作过概略的。据 此 , 我们主张 , 不但应在理论上否定这一观点 , 而且应在立法中抛弃这一观点①。然而 , 要在理论上彻底否定这一观点 , 尚有必要对其形成根据作进一步分析 , 以使人们对这一观 点的是非曲直有更为明确、深刻以及全面的了解。 一 关于法律行为本质合法说观点的形成 , 见之于我国民法理论的有四个方面的理论主张 和七项具体的理论或事实根据。 第一 , 认为法律行为本质合法说观点出自于传统民法及其理论。有关这一理论主张的 具体依据主要有四项。 其一 , 早在古罗马的《十二表法》中 , 就已出现了法律行为属于“合法”行为的立法 意思。如持这一观点的有些民法学者通过历史分析之后指出 :“《十二表法》中就有法律行 为意思的规定 :‘一切关于财产所为的遗嘱处分 , 皆为法律。’从其含义来看 , 这种遗嘱处 42 ① 拙文原载《法律科学》1996 年第 1 期。 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 分实际上是一种单律行为 , 它一开始就被当作合法行为而提出来的。”① 其二 , 1804 年《法国民法典》所规定的契约 , 不但是法律行为 , 而且是“合法”意 义的法律行为。这些学者主张 :“1804 年的《法国民法典》里 , 有‘因合意而发生的债’, 也是关于法律行为的规定 , 也是从合法的角度提出问题的。”② 其三 , 德国学者贺古 ( Gustav Von Hugo , 又译胡果或雨果) 是为了专指合法行为 , 才创造出法律行为这一概念的。这些学者认为 , “1805 年 , 德国学者贺古在研究罗马法 时 , 为了让它适合资本主义法律要求 , 便创造了‘法律行为’一词。当时的‘法律行为’ 就是指合法行为 , 不带不合法的性质”③。 其四 , 法律行为本质属性合法的理论观点 , 是所有的传统民法学著作的一致性观点。 这些学者认为 , “所有的资产阶级法学著作 , ⋯⋯都认为法律行为的本质属性是合法 的”④。 第二 , 主张该种观点不但见之于所有的资产阶级法学著作 , 而且还为前苏联的民法理 论所主张。这些学者强调 , “苏联的传统教科书 , 都认为法律行为的本质属性是合法 的”⑤。 第三 , 主张这一观点还为中国古文中的“质、剂、契、券”等字词以及中国人的语言 习惯所证明。对此 , 这些学者一方面认为 , “在中国的古文里 , 有‘质、剂、契、券’等 字 , 实际上是书面法律行为 , 这也是从合法的角度提出来的 , 它是具有法律效力的 , 是根 据统治阶级的意志 , 给人们制定的一种行为规则”; 另一方面又提出 ,“从中国人的习惯用 语来说 , 道德行为就是指符合道德的行为 , 法律行为 , 当然是符合法律的行为”⑥。 第四 , 如果说上述三个方面的主张主要是从事实的角度提出 , 则第四方面的主张就是 从法理逻辑的角度提出来的。因为 , 这些学者强调 : “许多法律的原理原则 , 法的哲学 , 法的逻辑 , 往往是从古罗马法、古代正常的经济活动的法律规范中抽象出来的。法律行为 就是为了解决正常的财产关系而提出来的 , 世界各国都知道它是合法的。”⑦ 如此看来 , 被当作证明法律行为本质合法说观点的根据倒是显得甚为全面、有力。但 作深入研究则不难发现 , 上述诸多根据并不能真正证明法律行为本质合法说观点的科学与 正确。比如 , 用法律行为本质合法说观点曾见之于前苏联的民法理论来证明这一观点的准 确 , 须首先搞清前苏联民法理论中的这一观点能否经得起理论方面的一步步推敲 , 又能否 经得起社会生活实践的反复检验 ; 再比如 , 用中国古代文献中有“质、剂、契、券”等术 语来证明法律行为本质合法说观点的科学与准确 , 则本身就有牵强附会和望文生意之嫌。 因为 , 在中国古代有没有充分体现私法精神的民法尚是一个仍在争论的问题 , 更何况中国 古代有无“法律行为”的观念及术语焉能没有争议 ? 至于第四方面的理论主张 , 即将法律 行为视为“世界各国都知道它是合法的”的观点 , 应属缺乏严密逻辑论证和事实依据的武 断性结论。当然 , 同其它三个方面的理论主张相比较 , 第一方面的理论主张 , 即认为法律 行为本质合法说观点出自于传统民法及其理论的主张及依据 , 似乎显得底气最足 , 也最具 有说服力 , 并因此而成为民事法律行为本质合法说观点最为重要的依据 , 然而 , 这一在表 面上显得有理有据的理论主张 , 并不是依据客观事实提出的 , 而是基于诡辩形成的。本文 52 ①②③④⑤⑥⑦参见全国第三期法律专业师资进修民法班于 1983 年 7 月整理的《中华人民共和国民法原理》 (以下 简称《民法原理》) 第 167、168 页。 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 拟对这一问题作重点分析。 二 在传统民法理论中 , 确实存在着一项重大的理论命题 , 即法律行为属于合法行为。这 一命题的准确意思究竟何指 , 显然有必要首先弄清。我们认为 , 这一理论命题的确切意思 仅仅是指 , 在种类纷繁、形式多样的行为法律事实中 , 法律行为乃是一种不为法律禁止实 施的行为。法律行为的实施不为法律所禁止 , 表明了法律行为有合乎法律要求的实施根 据 , 从而与在法律上无实施根据、因此而为法律所禁止实施的违法行为呈现出一种对立关 系。换言之 ,“法律行为属于合法行为”这一命题中所使用的“合法”概念 , 其含义仅仅 是指法律行为自身就有不为法律禁止实施、因而便表现为有合乎法律要求的实施根据。 为了理解法律行为属合法行为 , 在此 , 我们对该项理论命题具有至关重要意义的法律 行为之法理逻辑机制 , 予以简要的分析。 第一 , 将民事法律事实作为民事法律关系发生、变更以及消灭的根据 , 即作为民事权 利义务关系变动的根据 , 始于罗马法 , 并为传统民法及其理论所继承和发展。这是一种极 富自然法信念与理性色彩的作法。那么 , 为什么唯有民事法律事实才能够作为民事权利义 务关系变动的根据 ? 我们认为其原因既有形式上的 , 也有实质上的。就形式上的原因而 言 , 乃是因为所谓的民事法律事实 , 均来自法律对一定社会事实的确认 , 而法律确认民事 法律事实的目的 , 在于确认与一定事实具有法律上因果联系的法律后果。从这一角度上 讲 , 法律的确认乃是使得被确认的民事法律事实、能够成为民事权利义务关系变动根据之 形式上的原因 ; 作为实质上的原因 , 则是一定的社会事实无论有无法律的确认 , 都与一定 的民事法律后果具有事实上的、因而也是客观意义的因果关系。例如地震致使房屋倒塌这 一事实 , 无论在立法上是否确认它是民事法律事实 , 它都足以产生使房屋所有人的房产所 有权归于消灭这一后果。正是由于一定的事实与一定的法律后果首先具有客观上的因果关 系 , 法律才把这类事实确认为民事法律事实 , 并将这种事实上的因果联系上升为法律上的 因果关系。也正因为如此 , 早在罗马法中 , 就已将这类事实“作为一切法律 (关系) 变化 的内在理由”①。 第二 , 能够作为民事法律事实的那些事实 , 无论是在被法律确认之前或被确认之后 , 自身就有被区分为自然事实与人为事实的客观可能性。罗马法的创制者不但发现了这种现 象 , 而且予以有效的总结和利用 , 从而在罗马法中率先将民事法律事实区分为“本义的法 律事实”和“自愿的法律事实”②。其中 , “本义的法律事实”系指“无需主体的任何表 示”, 只须一定的“客观条件出现时 , 法律后果立即被承认”的那类事实 ; 而“自愿的法 律事实”则是指“主体的意思必须同”一定的“客观条件相互竟合 , 所引起的后果才为法 律承认的另一类事实”③。据此不难看出 , 这种区分的基本意义就在于能够揭示出两类事 实的“结构”不同 : 对于前者而言 , “无须主体的任何意思表示”; 而对于后者来说 , 则 “主体的意思必须同一定的客观条件相互竞合”。① 对于这两类事实 , 罗马法的称谓未必就很准确贴切。但是 , 其所体现出来的“实事 62 ① ①③ [意 ] 彼德罗·彭梵得著 , 黄风译 :《罗马法教科书》, 中国政法大学出版社 1992 年版 , 第 58、57 页。 ②③ [意 ] 彼德罗·彭梵得著 , 黄风译 :《罗马法教科书》, 中国政法大学出版社 1992 年版 , 第 57、58 页。 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 求是”式的理性精神却相当令人佩服。因此 , 在后来的传统民法及其理论中 , 尽管“本义 的法律事实”被更名为“非行为事实”, “自愿的法律事实”被改称为“行为事实”, 但这 种对法律事实的分类不但得以继承 , 而且还有了更深入的发展①。 第三 , 由于法律事实是导致民事权利义务关系发生变动的唯一性根据 , 因此 , 依法确 认法律事实便成为构建法律调整机制的基本方法。但是还应看到 , “任何法律事实的本质 层次都意味着主体与其他社会成员处于这样一种关系之中 : 无论法律后果对其有利还是由 其负担 , 它均不表现为不公正 , 也就是说不损害任何人”。③换句话说 , 务必使法律所确认 的法律事实而所引起的法律后果在本质层次上具有客观公正性 , 乃是通过确认法律事实而 科学构建法律调整机制的中心与关键。那么 , 如何才能实实在在地实现这种目的呢 ? 其途 径或许只有一条 , 那就是以不同类型的法律事实所具有的不同结构为入手点 , 深入发掘并 有效利用每种类型法律事实的深层次结构与特点。这种发掘和利用 , 具体表现为连续性运 用多重 , 对行为事实与非行为事实 , 做深入全面及多层次的区分 , 用以发现和把握各 种法律事实所独有的法律逻辑机制和其各自的内在要求。在此方面 , 传统民法理论的发掘 已经到了细致入微的程度。例如 , 由于非行为事实只是单纯意义的自然事实 , 所以 , 这类 事实就仅有“事件”和“状态”区分④ , 而无“合法”与“违法”、即放任其发生与禁止 其发生的区分可能。相反 , 作为行为事实 , 较之于非行为事实 , 其结构与法理逻辑机制的 要求 , 就远为复杂得多 , 对其区分的层次也要深遂得多。这至少有如下三个方面的表现。 首先 , 在法律所称的行为事实的结构中 , 客观地包含着行为人的意思因素 , 即以“故 意”为特征的意志存在与意思追求和以“过失”为特征的疏忽大意或过于自信的心理状 态。法律的直接使命在于规范人们的行为 , 并以人们的意识行为作为专门的规范对象。因 为 , 人的行为在客观上不仅有“意识行为”与“非意识行为”之分 , 而且 , 作为“非意识 行为”, 因其“既非由于意思之发动而经过决意 , 对其行为之效果又无认识”, 故“不能成 为法律适用之对象”。⑤正因为如此 , 传统民法理论首先就将行为事实区分为“意识行为” 与“非意识行为”, 并用“行为”一词专指“意识行为”之事实 , 以便明确法律的直接规 范对象。但是 , 法律既然是以“意识行为”为规范对象 , 除了应当具有法律的强制意义之 外 , 还应对于意识行为先行表明其肯定或者否定的评价态度 : 即作为意识行为 , 法律对于 其中那些行为之实施是采放任态度的 , 又对那些行为之实施是取禁止态度的。相反 , 如果 没有这种区分 , 以及没有基于这种区分而在法律上预先表明其放任或者禁止的态度 , 则不 但会使人们在实施某一行为时无所适从 , 还会使法律坐失一次规范人们行为的良机并出现 自我否定的结局。因此 , 传统民法理论又将意识行为区分为“合法行为”与“违法行 为”⑥。但是 , 这里所说的“合法行为”, 仅仅是指与“违法行为”相对立的那种不为法律 所禁止实施的行为。为了使这种意义的“合法行为 ”与“违法行为”的法理对立关系更 为醒目 , 也为了严格限定其含义 , 有些传统民法学著述则干脆袭用法律行为概念的原始形 态 , 即罗马法中的“适法行为”一词来称呼这种意义上的“合法行为”①。 在此有必要指出 , 在我国的民法理论界 , 主张法律行为本质合法说观点的学者之所以 能够用该观点中的“合法”概念来取代法律行为属于合法行为理论命题中“合法”概念 , 72 ① ①⑥王伯琦编著 :《民法总则》, 第 120 页。 ④⑤⑥王伯琦编著 :《民法总则》, 台湾正中书局 1979 年第八版 , 第 120 —121 页。 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 除了前述的原因外 , 在客观上还同传统民法理论对于“适法”与“合法”两个术语的交叉 使用有关。然而 , 细加考究则不难发现 , 传统民法理论对这两个术语的含义和范围是有严 格界定的。其中 ,“适法”乃是“与违法概念相反”的术语 ,“意味着不仅不违反法规 , 广 而言之 , 也不违反法律的一般思想”②, 也即“适法”一词具有广狭两义。广义的“适法” 指行为既不违反法律的禁止性规定 , 也不违反法律的一般思想 , 又即行为既具有实施的根 据 , 又具有发生法律效力的根据 ; 而狭义的“适法”仅仅是指行为不违反法律的禁止性规 定 , 因而只有实施方面的根据。而“合法”一词 , 在传统民法理论中同样有广狭两义之 分。其中 , 狭义的“合法”是指行为自身具备有发生法律效力的根据 , 因此而为广义的 “适法”所包容。而广义的“合法”则包含了狭义“适法”的意思在内。因为 , 所谓的 “合法”是与“非法相对立的概念 , 指符合现行法律秩序中所规定的抽象的法规 (多是成 文法) 。即使同样是违法 , 但是非法比违法更强度地违反法律规范 , 与此相对的 , 合法一 般是指比适法更进一步形式的符合抽象的法律规范。”③如此 , 尽管“合法与适法不加以区 别而使用的情况也并不少”④ , 以及“适法与合法具有同样含义的场合也不少”⑤ , 但是 , “适法”对立于“违法”、“合法”对立于“非法”, 足以使两者的含义和范围形成严格的区 别。这样即使因其交叉使用 , 却没有给主张法律行为本质合法说观点的学者留下可钻的空 子。 其次 , 在意识行为即“法律上的行为”的结构中 , 行为人的故意与过失无疑是两种不 同的结构。仅就故意行为而言 , 意志的存在似乎不以意志的表白为根据 , 但意思追求如果 没有追求意思的表达 , 则既无从使他人感知 , 亦无从证明其存在。基于此 , 传统民法理论 又将“法律上的行为”进一步区分为“非表示行为”与“表示行为”⑥。其中 , 表示行为 的种类客观上尽管比较复杂 , 然而意思表示意义的行为无疑是这类行为当中最为重要的一 种。因而 , 早在罗马法中 , 就已出现了“意思表示”一语。虽然 , “关于意思之表示 , 罗 马法并无深切之理论 , 即意思表示一语 , 亦无特别的名词也”⑦。但在后来的传统民法理 论中 , 意思表示不但成为专门术语 , 而且在法学上的定义日益明确。所谓意思表示就是指 将“希望发生私法上效果的意思表彰于外之行为”⑧。而德国学者贺古所称的法律行为 , 在本世纪以前便专指意思表示 , 在本世纪以来 , 仍然专指以意思表示为构成要素的表示性 行为。这即是说 , 贺古创造法律行为一词所专指的合法行为就是以追求私法上的效果为本 质界定 , 同时又不为法律禁止实施的意思表示行为。椐此可知 , 贺古创造法律行为一语专 指合法行为、与法律行为属于合法行为这一命题的准确意思既是完全一致的 , 也是一脉相 承的。 再次 , 既然法律行为就是意思表示行为或者以意思表示为基本构成要素的表示性行 为 , 则意思表示就成为法律行为结构的核心。那么 , 需要进一步弄清意思表示自身的结构 又是怎样的。对此 , 传统民法理论认为 , 意思表示由两部分要素构成 , 一是限定于追求私 法上效果的一定意思内容 , 二是这种意思借以表达的方式⑨。这即是说 , 在法律行为的结 82 ② ⑦ ⑧ ⑨ 王伯琦 :《民法总则》, 第 149 页。 何孝元主编 :《法律学大辞典》, 商务印书股份有限公司 1976 年版 , 第 379 页。 陈朝璧 :《罗马法原理》, 第 106 页。 ③④⑤ [日 ] 我妻荣等编、董王番舆等译 :《新法律学辞典》, 中国政法大学出版社 1991 年版 , 第 689、298 页。 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 构中 , 客观地包含着上述两种要素。而法律社会的生活实践表明 , 一定的意思内容既可能 合法也可能不合法 , 或者部分合法部分不合法 ; 一定的意思表达方式同样既有合法的可 能 , 又有不合法的可能。这就使得法律对于法律行为继续加以规范成为一种新的不可省略 的必要。然而 , 意思内容的合法与否 , 客观上有待于意思内容披露之后才能判定 , 而意思 表达方式的合法与否 , 亦有待于意思表达方式的形成方能感知。这在客观上就促使传统民 法和其理论对于法律行为之本体与法律行为的效力赋予必须予以区别对待。其具体作法就 是将法律行为的成立与法律行为的效力赋予区分开来 , 作为两个互有严格区别的概念 , 从 而才实现了对于法律行为继续加以规范的目的。这就清楚表明 , 法律行为成立以后的效力 赋予 , 与法律行为属于合法行为的理论命题是不存在任何关系的。 在搞清楚这点之后 , 我们再来考察“法律行为本质合法”这一理论观点中的“合法” 概念又是指什么。由于注重并且极力强调法律行为“本质合法”, 因而使该“合法”概念 除了具有狭义“适法”的意思外 , 亦即法律行为属于合法行为理论命题中所出现的“合 法”一词的意思外 , 还包含了依法而要求行为人在实施法律行为时所具有的动机、目的以 及行为的方式都必须合法的这些额外意思 , 并且以这些额外的意思作为“本质合法”的中 心意思。如此炮制 , 法律行为的逻辑机理便是 : 因为法律行为在“本质上合法”, 所以法 律行为在法律上不仅具有实施的根据 , 而且还具有有效的根据。这种逻辑机理在立法技术 上的表现只能是将法律行为的成立与其效力赋予两者合二为一。 讨论至此不难看出 ,“法律行为属于合法行为”理论命题之“合法”, 与“法律行为本 质合法”说观点之“合法”不仅客观地存在着绝大的差异 , 甚至可以说是风马牛不相及的 两码事。这即是说 , 把法律行为本质合法说观点在来源上归之于传统民法和其理论的主 张 , 完全是没有任何事实根据的主观臆造 , 因而是无法成立的。 三 我们之所以认为 , 法律行为属于合法行为的理论命题与法律行为本质合法说观点是截 然有别的两码事 , 除了两者之间并无必然源流关系这一根据外 , 还有一个重要根据 , 即此 二者在法理旨趣方面的差别。因为 , 这种差别不仅具有绝对意义 , 而且在某些方面还呈现 出一种本质上的对立。 第一 , 法律行为属于合法行为理论命题之法理底蕴 , 是法律行为自由主义与私法自治 精神 ; 而法律行为本质合法说观点则只能将法律行为推入法定主义的轨道 , 并因此而阉割 甚至扼杀法律行为。 首先 , 法律行为始终是以意思表示作为最基本的构成要素的。因此 , 意思表示就成了 法律行为固有的本质特征。然而谈及意思表示的法理底蕴 , 乃是以自然法和理性思想作为 根据的个人主义与自由主义。由此可知 , 法律行为的法理底蕴乃是由意思表示这一本质特 征所决定、在政治哲学层面上所表现的个人主义与自由主义 , 而在法制层面上所表现的私 法自治精神。相应地 , 法律行为属于合法行为这一理论命题在法理上的旨趣之一 , 便是肯 定和弘扬自由主义与私法自治精神。这些结论 , 已成为传统民法理论中的起码常识。如我 92 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 国台湾学者王伯琦先生即视法律行为自由主义为法律行为之原则①, 另一位台湾学者李宜 琛先生则将法律行为的本质界定为私法自治原则②。其实 , 法律行为自由主义也好 , 法律 行为自治原则也罢 , 其要义都是建立在尊重个人自由及人格、即尊重个人固有权利基础上 的意志自由 , 因而这两种说法是等质的 , 只不过是其注重的层面不同而已。 但是持法律行为本质合法说观点的学者 , 一方面承认意思表示是法律行为的基本构成 要素 , 另一方面却又认为法律行为本质定在乃是其必须完全符合现行法律的具体规定 , 即 将法律行为有效的根据当作其本质定在来强调。这不仅暴露出该种观点在法律逻辑上的自 相矛盾 , 同时也表明该种观点同传统民法及其理论毫无渊源关系。 其次 , 为了保障法律行为自由主义或私法自治精神在社会生活当中的贯彻与落实 , 仍 然需要以法律行为属于合法行为的理论命题作为法理根据。因为 , 只有承认并确立法律行 为属于不为法律禁止实施这一特定含义的合法行为 , 法律行为的自由实施才有法哲学上的 根据 , 私法自治原则才有贯彻与落实的可能和保障。而这恰恰是传统民法及其理论郑重提 出 , 并精心培育法律行为属于合法行为理论命题的初衷与目的。可见 , 该项理论命题的提 出和确立以及在立法上得以体现 , 乃是法律行为自由实施的理论根据与私法自治原则得以 充分贯彻落实的先决性条件。 再次 , 既然法律行为的本质是自由主义和私法自治原则 , 那么 , 法律行为自身就容不 得一丝一毫的行为法定主义。因为 , 所谓的行为法定主义既是指关于实施行为的人、行为 的相对人、行为的实施根据、行为的内容及形式乃至于行为的客体 , 都必须以有法律的具 体明确规定作为实施行为的先决性条件 , 则其宗旨便必然不会是运用法律来保障行为人的 意志自由 , 而是运用法律来限制甚至是取代行为人的意志自由。皆因如此 , 近代资产阶级 革命才把在民事领域内用法律行为自由主义取代民事行为法定主义作为革命的任务之一。 为了完成这项任务 , 同时又能保证国家对于社会民事生活进行公正干预 , 传统民法又将法 律行为的成立与法律行为的效力赋予区分开来 , 作为两个问题并设置了不同的法治原则 : 对于法律行为的实施与成立 , 立法采取自由主义或者说自治主义之原则 ; 对于法律行为的 效力赋予 , 则采取效力条件法定主义与自由主义相兼的原则。这样一来 , 法律行为的无效 不仅有绝对无效与相对无效之区分 , 而且 , 其绝对无效的条件是法定主义意义的 , 其相对 无效的条件则又是自由主义意义的。同时 , 对于法律行为的成立 , 立法并不明确规定其条 件③。这就既保证了法律行为在实施方面的自由 , 又保证了国家基于社会之一般公正准则 而对民事法律生活正当干预 , 收到两全的效果。 然而 , 依照法律行为本质合法说观点的逻辑要求 , 法律行为的成立与其效力赋予是无 法分离的 , 并带着人为意义的强行撮合印痕④。这种作法的实质是把法律行为的有效条 件 , 特别是那些为法律所绝对要求因而在立法上表现为法定主义意义的有效条件 , 作为法 律行为的成立条件。其结果就是迫使行为人在实施法律行为时 , 特别是在设计与构思自己 的某一意思要求时 , 所应特别注重的并非是该项意思要求的技术准确性 , 而是自己要求及 03 ① ② ③ ④ 《民法通则》第 55 条是最明显的例证。 1900 年的《德国民法典》关于法律行为的规定乃是文中所述作法的典型的代表。嗣后的《日本民法典》及 1929 年之《中华民国民法》均沿用了这种作法。 李宜琛著 :《民法总则》, (台) 正中书局 1977 年六版 , 第 205 —206 页。 参见王伯琦 :《民法总则》, 第 122 —124 页。 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 其意表方式的合法性。也就是说 , 行为人在表达每一意思追求之前 , 首先必须保证自己追 求的合法性。而这种保证的落实 , 又有赖于行为人的自觉自省以及对法律的精通。由此可 见 , 这种作法一方面可以运用法律来限制甚至取代行为人的意志自由 , 并用“此属法律的 正面要求”这面镜子作为招牌 ; 另一方面 , 还可利用法律既规范行为人的行为 , 同时又规 范行为人的思想及心理。也正因为如此 , 这是一种在表现形式上更加隐晦、而在限制行为 人意志自由方面更为严格具体的行为法定主义作法。其结果只能是对法律行为阉割甚至葬 送。 第二 , 法律行为属于合法行为的理论命题 , 集中体现了法律行为以权利为本位的法理 逻辑要求 ; 而法律行为本质合法说观点的实质是要将义务本位这一早已过时的法理负担重 新强加在法律行为的头上 , 因此 , 既构成法律行为制度发展过程中的一种倒退 , 也是对法 律行为制度的一种阉割。 首先 , 法律关系固然是由权利与义务两个方面构成并且缺一不可 , 但作为立法的指导 思想或原则 , 却有权利本位与义务本位的根本性区分。其中 , 义务本位乃是指法律应当以 规定义务为中心的立法观念 ; 权利本位则是指法律应以规定权利或赋予权利为中心的立法 观念。在近现代各国的法律制度中 , 这两种观念因为反映或体现了不同性质法律关系在法 理逻辑上的不同要求 , 因而才体现于不同的法律部门或者说部门法中。但是 , 仅就民法及 其中的法律行为制度来说 , 两种观念的差异不仅是法理意义的 , 而且也是历史意义的。因 为 , 义务本位的民事立法观念本身就是人格独立、平等自主以及意志自由尚未发现和充分 发展阶段的产物 , 因而集中体现于人类社会历史的早期立法之中。与此相反 , 权利本位的 民事立法观念却完全是人格独立、平等自主、意志自由乃至于民主政治与法治社会的产 物 , 因而便成为近现代民事法律关系的法理逻辑要求的集中体现 , 并成为近现代整个民法 法理逻辑结构的原点以及近现代民法哲学观念之核心。唯因如此 , 近现代民事立法、宪政 立法才将权利本位作为最基本亦最核心的指导思想和原则。 其次 , 法律行为属于合法行为的理论命题 , 集中体现了法律行为以权利为本位的法理 逻辑要求。因为 , 既然法律行为的本质是自由主义或私法自治精神 , 而所谓的“自由”, 在政治与法律层面上 , 就是指“社会关系中受到保障或得到认可的按照自己的意志进行活 动的权利”①, 或者说是指“各个人行使其自然权利 , 除非为保障其他人得有同样之权利 享受外 , 不受任何限制”②; 而私法自治的精神则又是“法律于私法之广大范围之内 , 许 与各人以自由创造法律关系之权能 (即权利)”③。据此可知 , 法律行为属于合法行为之理 论命题 , 无疑是在简单而又明白地昭示人们 : 实施以追求私法上的效果为目的、以意思表 示为基本构成要素的法律行为 , 之所以不为法律所禁止及之所以合法 , 其原因就在于它本 身就是人人能够而且应当享有的一种权利。法律行为之立法应当以权利为本位在这里得到 了充分的证明。 再次 , 自由实施法律行为虽然是民事主体的应有权利 , 但权利的行使与行使权利的结 果客观上却是两个不同的问题。因为 , 在通常情形下 , 权利的行使取决于权利的享有与存 13 ① ② ③ 李宜琛 :《民法总则》, 第 205 页。 1789 年法国《人权宣言》第四条。 《简明社会科学辞典》, 上海辞书出版社 1982 年版 , 第 374 页。 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 在 , 而行使权利的后果却还须取决于行使权利的行为是否存在瑕疵 , 或者说行使权利的行 为是否会妨碍其他人同样应当享有的权利实现。如果将这两个问题混为一谈 , 则必然会出 现两个方面的极端 , 要么是对行为人的行为自由作不必要的限制甚至是取消 , 要么对于滥 用权利的行为束手无策。有鉴于此 , 传统民法才将法律行为的成立与其效力赋予区别开 来 , 并确立了不同的法治原则。正是由于有了这种区别 , 才使传统民法之法律行为在立法 上实现了权利本位的法理逻辑要求 , 同时又保障了国家对于民事生活必要与公正的干预。 与此相反 , 依照法律行为本质合法说观点 , 法律行为的成立与其效力赋予是不能也无 从分开的 , 因而便会出现一种颇为尴尬的局面 : 行为人实施法律行为虽然被称之为是行为 人的一项权利 , 但这项权利的行使须由行为人先行承担一定的义务 , 即行为人只有自觉自 查出自己的意思追求以及意思表达形式完全合乎法律的具体规定之后 , 才可以实施相应的 法律行为。这样 , 实施法律行为究竟是行为人在享有及行使权利抑或是负担义务 , 自难断 定。但是 , 义务先行却是无法否认的客观事实。这就足以 , 按照法律行为本质合法说 观点要求而设定的法律行为是以义务作为本位的。法律行为如果以义务为本位 , 不但在客 观上与传统民法中以权利为本位的法律行为形成严格区别与尖锐对立 , 而且其自身就是对 法律行为制度的阉割或扼杀 , 因而无疑是一种历史的倒退。 第三 , 法律行为属于合法行为的理论命题 , 充分展示了法律行为的私法性格和品质 , 并展示了法律行为自身与生俱来的自然法色彩 ; 而法律行为本质合法说观点却要求法律行 为一身而兼具公法与私法的两种性格与品质 , 并表现出人为的强加给法律行为的意志法色 彩 , 从而置法律行为于不伦不类的尴尬状态。 首先 , 由于法律行为的本质属性客观地表现为自由主义或者个人主义 , 那么 , 以权利 为本位便是法律行为本质属性的必然要求和自然体现。然而 , 无论是本质属性方面的自由 主义或个人主义 , 抑或是立法原则上的以权利为本位 , 法律行为在传统民法及其理论中 , 也即在法律行为属于合法行为的意义上 , 所展示给人们的始终是 , 基于公法、私法的划分 作为法理上的界线而所具有的私法性格和品质。因为 , 只有将法律行为在立法上作为一种 不为法律禁止实施这种特定含义上的合法行为 (或称适法行为) , 法律行为才能够实实在 在的成为民事主体在追求私法上利益与福祉方面人人拥有并自由运用的合法手段 , 亦即自 然权利或私权。 其次 , 法律行为属于合法行为的理论命题 , 还充分展示了法律行为与生俱来的自然法 色彩。这一点通过传统民法将法律行为视为最重要的法律事实之作法就能够得到充分的说 明。传统民法之所以将法律行为视作最为重要的法律事实 , 自然“是根据一定的立法标准 以及立法所代表的一定的法律意识做出的判断”①。在此 , 所谓“一定的立法标准”, 就是 指存在于罗马法中并在后来为传统民法所复兴的根据自然法思想而形成的正义标准 ; 而 “一定的法律意识”, 则是基于自然法思想和理性主义产生的私法意识。因为 , 罗马法学家 乌尔比安早就指出 , “根据自然法 , 所有的人都是生来自由的”②, 而与此相关的乃是 , “正义就是给每个人以应有的权利的稳定而又永恒的意志”③。那么 , 如何才能够给每个人 以应有的权利、实现自然法所要求的正义呢 ? 社会生活实践的历史表明 , 其可行的办法也 23 ① ② ③ [意 ] 桑德罗·斯奇巴尼选编、黄风译 :《民法大全选译·正义和法》, 1992 年中文版 , 第 36、39 页。 [意 ] 彼德罗·彭梵得著、黄风译 :《罗马法教科书》, 中文版第 57 页。 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 许只有一种 , 那就是把基于意思表示而追求个人利益与福祉的行为 , 确立为人人可以自由 实施的行为 , 也即法律行为属于合法行为意义上的合法行为。这既是法律行为属于合法行 为理论命题的真谛所在 , 同时也充分展示了法律行为的自然法和理性色彩。 然而 , 依照法律行为本质合法说观点的逻辑要求 , 一方面法律必须以意思表示作为基 本构成要素 , 似乎使法律行为或多或少具备了私法的意义和色彩 ; 但在另一方面 , 却又将 义务本位的法理负担强加在法律行为头上 , 从而使其又有不能不具备公法的意义和色彩。 这就无可避免地将法律行为置于一种不伦不类的尴尬状态之中。对此 , 还有什么理由能够 说明法律行为本质合法说观点出自于传统民法及其理论 ? 又有什么根据能够将法律行为本 质合法说观点与法律行为属于合法行为的理论命题混为一谈呢 ? (本文责任编辑 　韩 　松) 33 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net