法律行为本质合法说观点源头考_对民事法律行为本质合法说质疑之三

　 法 律 科 学 　　　　　　　　　　　　　　　　1999 年　第 6 期 (总第 100 期) 　 法律行为本质合法说观点源头考 ——对民事法律行为本质合法说质疑之三 高在敏 　　 [摘　要 ] 　在社会主义的实践探索中, 前苏联的民法理论之所以会酝酿出法律 行为本质合法说观点, 既在于其“意志法”理论的支持, 亦在于其计划经济体制推行 的需要。20 世纪中叶, 缘于中国向苏联的全面学习而使该种观点传至中国。实践表明, “意志法”理论系有悖于马克思主义的非科学理论, 计划经济体制亦是社会经济发展的 极大障碍。因此, 基于中国改革开放以及发展社会主义市场经济体制的实际需要, 中 国有必要彻底抛弃该种观点及“意志法”的理论。 　　 [关键词 ] 　法律行为　意志法　计划经济　 为在理论上彻底否定《民法通则》所采取的民事法律行为本质合法说观点, 我们曾 对该种观点的历史源流作过一些考察。通过考察发现, 该种观点并非出于传统民法理 论①, 相反, 倒是发源于前苏联的民法理论。因为, 通过该观点在前苏联民法理论中的萌 生与传播的事实可知, 这种观点虽然仅有观点展示, 而无确切形成依据, 但是, 由于有 “意志法”理论的支持以及计划经济体制推行的实际需要, 使该观点得到维持并且有相当 大范围之扩散。20 世纪 50 年代, 伴随着中国向苏联全面学习的风潮兴起, 又使该观点传 至我国, 并因此而成为《民法通则》确立民事法律行为概念的理论依据。鉴于此, 本文 的重点便在于法律行为本质合法说观点实系前苏联“意志法”理论及其计划经济体 制的产物, 目的仍然是通过追本溯源而达到拨乱反正之效果。 一 事实表明, 出自于前苏联民法学界个别人之手的法律行为本质合法说观点, 由于 “意志法”理论的出现, 使该种观点身价倍增, 并很快就拥有了自己的市场。这便表明, 该种观点首先就是“意志法”理论的产物。 第一, 建国之初的苏联, 原本是持法律虚无主义治国观念的, 但由于斯大林的明确 表态, 不仅使其所持的法律虚无主义治国观念一扫而光, 而且, 还使“意志法”理论一 ·65· ① 参见拙文: 《论法律行为的合法与本质》, 《法律科学》1998 年第 5 期。 跃而成为其意识形态的主旋律。 十月革命之后的苏联, 一开始所形成的治国观念是法律虚无主义的。因为当时的人 们普遍认为, 既然社会主义是从资本主义向共产主义的过渡时期, 那么, 这一时期自然 也就成为国家与法律的逐渐消亡时期。缘于此, 在 20 世纪 20 年代, 围绕着过渡时期的 法律性质问题, 前苏联的法学界曾发生过一场相当激烈的争论。争论的结果是巴舒坎尼 斯的观点占了上风。巴氏认为, 所有的法律都是资产阶级性质的, 当时的苏维埃法律也 不例外, 也是处在不断消亡之中的法律①。这即是说, 前苏联基于“新经济政策”之推行 而制订的那些法律, 都是不得已而为之的产物。对此, 还有前苏联人的事后评说为证, 即 “同战时共产主义比较, 新经济政策在初期是作了一定限度的退却。⋯⋯实行暂时退却的 策略, 是为了以后转入新的进攻”②。这便表明, 前苏联最初所持的法律虚无主义治国观 念是客观存在之事实。 但是, 到了本世纪 30 年代, 基于斯大林的明确表态才使前苏联的法律虚无主义观念 一扫而光。因为, 斯大林在当时曾多次强调, 作为过渡时期的苏联既面临着阶级斗争日 益尖锐的局面③, 又面临着维护国家所有制的任务④, 还肩负着推行国民经济计划化的使 命⑤, 因此不仅需要法律, 还需要能够对立于各种剥削阶级法律类型的社会主义法律。那 么, 什么样的法律才属于社会主义性质的法律呢? 维辛斯基的“意志法”理论便应运而 生了:“法律是表现统治阶级意志、以立法所规定的#行为#以及为国家权力所认可的社 会生活规范与习惯的总和。”⑥ 维辛斯基的“意志法”理论出现以后, 不仅成了社会主义 法本质规定性最具有权威性的理论概括及定义界定, 而且, 还为前苏联民法学界个别人 早就提出的法律行为本质合法说观点提供了难能可贵的登台亮相机会。关于后一点, 通 过法律行为本质合法说观点在前苏联民法理论中的形成与发展过程, 我们便会看得甚为 明白。 第二, 前苏联的法律行为本质合法说观点自始就是一种缺乏确切形成依据的虚构性 观点, 事实上也曾为前苏联的民法学界冷落多时, 但是, 基于“意志法”理论的出台, 不 仅使该种观点身价倍增, 而且, 还一度成为前苏联民法理论中的主导性观点。 在前苏联, 有关法律行为本质合法说观点的提出, 起因于 1922 年的苏俄民法典使用 了“无效法律行为”一词⑦, 以及在 1929 年时学者别列捷尔斯基对于该语在该法典当中 的使用所形成的看法。别氏认为, 无效的法律行为既然不能产生出行为人预期的法律后 果, 便不应划入法律行为的范畴⑧。严格而论, 别氏的这种看法纯系无事生非。因为, 在 法律行为概念之故乡——德国民法典上, “法律行为”自始就是一个种概念, 而“无效法 律行为”只是一个属概念。由于别氏之看法明显有悖于“法律行为”概念界定之基本常 ·75· ① ② ③ ④ ⑥ ⑦ ⑧ 参见 [苏 ] 诺维茨基著:《法律行为·诉讼时效》, 康宝田译, 中国人民大学出版社 1956 年版, 第 69、70 页。 参见 1922 年的《苏俄民法典》, 法律出版社 1956 年版, 第 9、10 页。 转引自 [德 ] 茨威格特等: 《比较法总论》, 潘汉典等译, 贵州人民出版社 1992 年版, 第 517 页。 ⑤参见北京大学法律系: 《马、恩、列、斯论民法》, 1964 年 10 月, 第 245、第 280 页。 参见 [苏 ] 维辛斯基: 《国家和法的理论问题》, 法律出版社 1955 年版, 第 73 页。 参见《苏联共产党历史》 (中译本) , 人民出版社 1960 年版, 第 367 页。 参见 [苏 ] 维辛斯基: 《国家和法的理论问题》, 法律出版社 1955 年版, 第 90 页; 另参见 [德 ] 茨威格特等 著: 《比较法总论》, 潘汉典等译, 贵州人民出版社 1992 年版, 第 516 页。 识①, 再加上当时的苏联尚处于法律虚无主义观念泛滥之际, 从而使别氏之“看法”备受 冷落。但是, 当维辛斯基的“意志法”理论出台之后, 特别是在维辛斯基进一步提出 “苏维埃社会主义民法的基础, 不是罗马法, 而是公法原则”的观点之后②, 别氏“看 法”的“理论价值”才得以被人发现, 并被派上了大用场。例如, 前苏联学者阿加尔柯 夫正是以别氏的看法为基点, 才明确提出法律行为本质合法说观点的③。 首先, 阿加尔柯夫明确主张, 俄国人拉底舒切夫于 18 世纪末即已创造出“适法”意 义的法律行为概念, 并因此而使法律行为的研究在民法总论中独立成为俄国民法学科的 传统④。阿氏之如此用心, 无非是为了说明, 法律行为概念的真正故乡不是德意志而是俄 罗斯。但是, 阿氏的此种说法是没有根据的。因为, 其一, 俄罗斯民族于公元 8 到 9 世 纪时才拥有国家⑤, 18 世纪的下半叶才有大学⑥。其民族文化发展历史如此之短暂, 何以 会酝酿出法律行为概念得以产生的思想与文化条件? 其二, 抛开 18 世纪俄国的实际情形 不论, 即使推迟到“19 世纪中叶, 俄国还存在着农奴”⑦, 而与之相匹配的“政治制 度是极权君主制”⑧, 从而表明 19 世纪中叶的俄国, 基于其低下的经济与政治水平, 也不 足以萌生出以个人自由主义而为法律哲学底蕴的法律行为概念。 阿加尔柯夫认为:“法律行为不可能是无效的, 无效的只可能是人们借以从事法律行 为的那个意思表示”⑨; 因为“无效法律行为”一语“是不合逻辑的”βκ; 解决该问题的出 路即在于, 用“法律行为”一语来表示可产生行为人期待结果的合法有效行为, 而用 “意思表示”来取代传统意义的法律行为概念βλ。但显而易见的是, 一方面, 关于法律行 为本质属性合法的确切形成依据是什么、以及“无效法律行为”一词又为什么不合逻辑 等诸多问题, 阿氏均采实质上的有意回避态度; 另一方面, 即我国民事法律行为本质合 法说观点的始作俑者在提出该种观点时, 完全是照搬了阿氏的上述理论βµ。阿氏对于自己 所主张的法律行为本质合法说观点, 其底气与信心显然并不十分充足。因为, 阿氏一方 面认为, 对于当时的苏维埃法律来说, 将私法自治作为法律行为的特点是不合适的; 另 一方面又不能不承认, 私法自治在当时的苏维埃社会生活中毕竟尚起一定的作用βν。这便 表明, 法律行为本质合法说观点在前苏联自始就是一种没有确切形成依据的虚构性观点。 再次, 阿氏的法律行为本质合法说观点亮相以后, 曾遭到前苏联一些学者的坚决批 评。例如, 学者坚金就曾一针见血地指出: “合法或不合法并不是法律行为这一法律事实 的必要特征, 而只决定着法律行为的这些或那些后果。”βο学者诺维茨基一方面批评阿氏 “把法律行为的法律后果包括在法律行为的事实构成之中”, 是“既不正确而又无意义 ·85· ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦βµ 参见《中华人民共和国民法原理》第 168 页, 全国第三期法律专业师资班 1983 年 7 月整理。⑧参见《苏联共产党历史》 (中译本) , 人民出版社 1960 年版, 第 7、10 页。参见 [法 ] 勒内·达维德著: 《当代主要法律体系》, 漆竹生译, 上海译文出版社 1984 年版, 第 157 页。陈盛清主编: 《外国法律史》, 北京大学出版社 1982 年版, 第 119 页。βν尹田著: 《民事法律行为与代理制度研究》, 重庆大学出版社 1993 年版, 第 2、11 页。⑨βκβλβο [苏 ] 诺维茨基: 《法律行为·诉讼时效》, 中国人民大学出版社 1956 年版, 第 70、71、8 页。[苏 ] 维辛斯基: 《国家和法的理论问题》, 法律出版社 1955 年版, 第 118 页。事实表明, 德国人贺古所创造的“法律行为”概念, 是以古罗马法之“适法行为”作为基础的, 其内涵界定之酝酿自然已有数千年的历史, 故应属“基本常识”。参见 [意 ] 彼德罗·彭梵得著: 《罗马法教科书》, 黄风译, 中国政法大学出版社 1996 年版, 第 58 页。 的”; ① 另一方面则直接以“国家本位与国家万能”作为该种观点的支持依据。因为, 诺 氏认为: 合法性之所以是法律行为的特有特征, 在于法律行为的内容应当能够“经受得 起国家的检查和评定”、以及“应与国家利益相符合”②。严格而论, 诺氏之阐释虽有指鹿 为马之破绽③, 但也甚为清楚地道出了这样一个事实: 维辛斯基的“意志法”理论, 是使 前苏联法律行为本质合法说观点得以形成的第一个实质性支持依据。较之于阿加尔柯夫, 诺维茨基倒是少了若干“羞涩”, 而多了几份“直白”与“坦率”。 最后, 前苏联的法律行为本质合法说观点之所以能够得到“意志法”理论的支持, 在 于前者能够淋漓尽致地表达出后者的意旨。因为, 刻意要求法律行为“本质合法”, 正是 为了推行法律行为法定主义④; 而如果有了法律行为法定主义, 则“意志法”理论的终极 性目标——“国家本位”与“国家万能”就有了实现的途径和措施保障。如此说来, 前 苏联的法律行为本质合法说观点实系其“意志法”理论之产物, 应属不争之事实。 二 事实表明, 发韧于前苏联的法律行为本质合法说观点, 在构成“意志法”理论产物 的同时, 还是其计划经济体制的产物。因为, 合同作为市场经济的产物与工具, 原本即 与计划经济体制无缘, 但在前苏联, 为全面改变合同的固有属性而使之成为计划经济推 行的工具, 自然需要法律行为本质合法说理论与观点的支持。 第一, 关于前苏联对于合同的态度, 事实上曾出现过三次大的变化, 即从坚决否定 到无可奈何地利用, 再到抽去合同的固有本质属性。其中, 抽去合同本质属性的态度确 立正是基于计划经济体制推行的需要。 首先, 在论及建国之初的苏联为什么要推行战时共产主义政策时, 前苏联人的回答 通常都是“仅仅为了战争”, 即“在外国武装干涉和国内战争的条件下, 战时共产主义政 策是唯一可行的政策, 事实证明它是完全正确的”⑤。然而, 大量的事实表明, 这种马后 炮意义的说法并不完全符合当时的实际情况。因为, 前苏联推行战时共产主义政策的目 的客观上有两个: 一是为了战争; 同时通过此种政策的实施而期待着直接、迅速地过渡 到共产主义。正是基于后一目的, 才使 1918 年的俄国宪法有意识不用国家一词⑥, 才有 传统的合同交易关系而为国家的统一分配关系所取代⑦, 才使当时的人们普遍感觉到商 品与货币似乎已属多余⑧, 才使法学家属于可疑阶层而普遍不受信任⑨。⋯⋯这便清楚地 表明, 作为战时共产主义政策推行时的前苏联, 对于合同原本是持坚决否定态度的。 其次, 20 世纪 20 年代, 前苏联之所以实施新经济政策, 根本原因是其“国家的内部 状况非常困难”βκ: 一是“1920 年大工业产值比战前时期几乎减少了 6ö7”βλ; 二是同年的 ·95· ① ③ ④ ⑤ ⑥βκβλ参见《苏联共产党历史》 (中译本) , 人民出版社 1960 年版, 第 356 页。⑦⑧⑨参见 [法 ] 勒内·达维德: 《当代主要法律体系》, 漆竹生译, 上海译文出版社 1984 年版, 第 174 页。参见《苏联共产党历史》 (中译本) , 人民出版社 1960 年版, 第 320 页。参见拙文: 《论法律行为的合法与本质》, 《法律科学》1998 年第 5 期。诺维茨基将法律行为的“成立”和“有效”混为一谈, 本身就是一种指鹿为马。②参见 [苏 ] 诺维茨基: 《法律行为·诉讼时效》, 中国人民大学出版社 1956 年版, 第 71、9 页。 “农业产值只等于沙皇俄国农业产值的 65% ”①; 三是“农民不满意余粮收集制”而“起来 举行暴动”②; 四是工人“由于饥饿”而“对苏维埃政权的经济政策表示不满”并且举行 “罢工”③; 五是因为“余粮收集制”而酿出了“水兵的叛乱”④。⋯⋯凡此种种都表明了, 当时“困难”的形成原因绝非单纯只是“帝国主义战争、国内战争和外国武装干涉”⑤, 还 应当有以仇视市场经济的民族传统心理习惯为基础⑥、以肆意并人为取缔合同的作用而 为手段、旨在追求一朝一夕即达共产主义的那些政策、方针和路线。如此说来, 新经济 政策的实施本应以承认市场的客观存在, 承认合同作用的社会规律性质为基本内容。但 是, 事实表明, 前苏联基于新经济政策之实施而起用合同, 纯粹是出于迫不得已, 并且 只是把合同作为一种工具而暂时利用罢了, 对于合同所持的否定态度则丝毫没有改变。 再次, 伴随着新经济政策的实施终止, 前苏联便逐步进入到计划经济的时代。为了 满足计划经济体制全面深入推行的需要, 前苏联才对自己坚决否定合同的一贯态度与立 场, 进行了极其耐人寻味的调整与改变。这种调整与改变的事实集中于下列几点: 一是 不仅不再否定和排斥合同, 而且, 赋予合同以贯彻落实经济计划工具的使命并因此而大 加提倡与推崇。这是因为, 在当时的苏联人看来, 一方面, “合同联系的制度, 乃是经济 计划与经济核算原则相结合的最好办法, 所以一切经济组织应对这件事情予以特别注 意”⑦; 另一方面, 即“在实际上把计划同合同有害地对立起来和认为有了计划就不需要 合同的观点, 都是不能容许的”⑧。显而易见的是, 之所以以禁令的方式宣称“不容许把 计划同合同对立起来”的目的, 正是为了使人们对此二者之间的客观对立关系或者“视 而不见”或者“保持沉默”; 二是受上述特定目的之支配, 则有必要彻底抽去合同的固有 属性, 亦即前苏联人所直言不讳的: “在我们的条件下, ⋯⋯把旧的东西自己的本性改变 得与新的东西相适应, 仅仅保持着自己的形式; 至于新的东西是渗透到旧的东西里面去, 并不破坏它的形式, 而是利用它来求自己的发展”⑨。这便清楚表明, 正是缘于那些虚构 出来的所谓目标, 才使前苏联人只能依靠公然的“偷梁换柱”而别无他种办法; 三是以 粉饰上述行径为目的, 抬出了“统治阶级意志”既作为公、私法划分客观标准与理论的 替代物, 同时又作为颠倒法律与社会存在二者之间原有关系的理论根据。前苏联学者斯 图契卡正是依据“法乃统治阶级意志, 故公法与私法划分不能成立”这一典型“抬杠”式 的说教, 提出至今尚无人能够说得清楚的所谓的“经济法部门”理论, 并企图以此将民 法取而代之βκ; 赫鲁菲娜则说得极为明白: “应该了解个别法律部门的法律制度与社会的 政治、法律、哲学和其它观点相适合, 所以经济关系并不是直接的, 而是通过统治阶级 ·06· ① ⑥ ⑦βκ 参见 [苏 ] 维辛斯基: 《国家和法的理论问题》, 法律出版社 1955 年版, 第 93 页。⑧⑨参见 [苏 ] 赫鲁菲娜著: 《苏维埃社会主义民法中合同的意义和本质》, 邓华等译, 法律出版社 1956 年版,第 11、16、9 页。据说, 俄罗斯文学家列夫·托尔斯泰曾两度到欧州发达国家考察, 通过考察而感受到, 还是俄国传统的以农耕为社会的主要生产方式、以“德治”为社会管理主要手段的“自由平等”的小农社会远远优越于那些以工商业为基础的“法治”社会。托氏被誉为“俄国革命的镜子”的缘由似乎亦在于此, 可知俄罗斯民族对于市场经济亦有着相当深厚的仇视心理习惯。参见《简明社会科学辞典》, 上海辞书出版社 1982 年版, 第 305 页; 另见《辞海·缩印本》, 上海辞书出版社 1980 年版, 第 665 页。②③④⑤参见《苏联共产党历史》 (中译本) , 人民出版社 1960 年版, 第 357、358、356 页。 的意志来决定这种制度”①。但是在这里, 赫氏却犯了一个常识性的错误, 那就是作为 “统治阶级”通过自己的“意志”而反映社会现实存在时, 事实上就既有“真实”的可能, 亦有“失真”乃至“造假”的可能。由此即知, 赫氏所欲追求的正是“本末倒置”技法 的效应。 还应当看到的是, 虽有上述诸多“措施”的采取, 但相对于合同需要充当经济计划 工具的意图而言似乎还有一定的距离。因为, 合同原本就是民法上的范畴, 自然还需要 有一种特别的民法理论而对此种意图作出富于“民法专业”色彩的说明及解释②。而这种 特别的民法理论, 显然又非前苏联学者阿加尔柯夫的法律行为本质合法说莫属了。 第二, 正是因为拥有了法律行为本质合法说的理论观点, 才使前苏联人甚为“内 行”地抽去了合同的固有本质属性, 并使将合同充作计划经济推行工具的设想变成了一 种现实, 进而说明该项理论观点天生就是前苏联计划经济体制的产物。 关于前苏联人凭借于法律行为本质合法说的观点而抽去合同的固有本质属性, 主要 表现在以下几个方面: 首先, 从合同 (契约) 概念沿革以及合同与债之间关系演进的史实可知, 一方面, 合 同实乃双方或多方的法律行为, 然法律行为的固有本质属性又是行为人不“违法”的个 人自由主义, 从而使合同之理念对之于政治和哲学以个人自由主义为限定, 对之于法律 制度以权利本位为限定③。这是合同不能充作计划经济推行工具的根本性障碍; 另一方 面, 合同属债的范畴, 故还有一种非本质意义的属性亦即“法锁”的性质。这便表明, 前 苏联人之所以选择合同充当计划经济的工具, 显然只是钟情于合同的“法锁”作用, 以 及借此机会还可剪除合同的权利本位。受此“一石二鸟”动机的驱使, 前苏联人虽未公 开宣称合同应当以义务为本位, 但却以法律行为本质合法说的观点④, 以及“计划是合同 义务的基础”之口号为依据⑤, 通过“绕弯子”的方式而将义务本位的“政策法”负担强 加在合同的头上。这样以来, 前苏联人的目的显然已经达到。因为, 计划倘若作为合同 义务的基础, 则合同主体所负的义务至少就有四项: 一是受计划之指令而必须缔约; 二 是必须与计划所指定的相对人缔约; 三是合同的内容必须由计划来决定; 四是必须实际 履行合同。换言之, 通过合同而贯彻执行计划自然就畅通无阻。 其次, 关于计划合同的主体, 前苏联人曾以“社会主义组织”一语而名之。然其之 所以选用该语, 显然又是为了达到以下几项目的: 一是选用该语, 本身即有混淆社会组 织或可成为法律关系之主体, 或只构成法律关系之客体的固有区别界线的作用, 从而便 可将一切社会组织无一例外地变成经济计划之网的网上纽结而受国家的严格控制。因为, 该语虽非法律范畴, 然其外延却极为宽泛: 既包括“人的集合”组织, 又包括“物的集 合”组织; 既包括营利性的“企业”实体, 又包括以追求社会公共福利而为宗旨的“事 ·16· ① ② ③ ④ 法律行为本质合法说观点就是要将义务本位强加在法律行为头上。参见拙文: 《论法律行为的合法与本质》, 《法律科学》1998 年第 5 期。 参见拙文: 《论法律行为的合法与本质》, 《法律科学》1998 年第 5 期。 这是因为文中所列的“堵人之口”“偷梁换柱”、“本末倒置”等措施, 均非民法的“行内之举”, 故无从具备 民法的专业色彩。 ⑤参见 [苏 ] 赫鲁菲娜著: 《苏维埃社会主义民法中合同的意义和本质》, 法律出版社 1956 年版, 第 10、6、19 页。 业”单位; ⋯⋯这样以来, 不仅会使一切社会组织不能不以服从国家计划的支使与安排 为要务, 而且, 亦会使国有企业这一原本即系国家所有权的客体一跃而成为计划合同的 主体, 最终还能将国家的“东家”身份掩盖起来①。但是, 前苏联人的此一作为毕竟又属 “以纸包火”, 迟早都会露馅的; 二是基于该语的选用, 还可对计划合同主体的法律地位 和人格, 或采之以含糊其辞的回避说法, 或采之以公然的否定态度。例如, 前苏联学者 赫鲁菲娜就曾明确谈到:“在苏维埃著作里不准使用法人人格化, 不准把只能适用于公民, 适用于活着的人的那样的概念和范畴也适用于法人。”② 这便清楚表明, 依据前苏联人的 “用心”, 所谓的“社会主义组织”自始就非计划合同的“主体”, 相反, 倒是操持于国家 股掌之上的工具和机器; 而其既将该类组织在充作计划合同“主体”的同时, 又公然否 认其主体人格的行径, 无疑又是因受到法律行为本质合法说观点的“技术启发”之后才 得以实施的。但是, 事实表明, 前苏联人的此类“长袖善舞”, 既存在着“成亦萧何败亦 萧何”的自相矛盾, 还存在着“翻手为云、覆手为雨”的无常滑稽。 再次, 既然那些“社会主义组织”一个个都是国家用于推行经济计划的工具与机器, 那么, 对于他们既有必要经常性地加注一些旨在促使此种机器能够正常运作的润滑剂 ——“企业经理基金”③, 尤有必要对于他们执行计划的行为实行所谓的“全面监督④。作 为监督者, 不仅有计划合同的相对人, 还有党的组织、社会团体、行政机关、经济机关 乃至不特定的公民个人⑤; 作为监督的方式, 则既有法律的, 又有行政的, 还有社会舆论 的⑥。而如此之“法网恢恢”, 无非是为了使那些计划合同“主体”, 不敢越出计划合同义 务本位“雷池”一步。这表明, “全面监督”之种种举措, 正是因为拥有了法律行为本质 合法说观点的“技术帮助”始得“自圆其说”的; 同时, 法律行为本质合法说观点实乃 计划经济体制之产物, 确系不争之事实。 第三, 无论是前苏联人“意志法”理论所称的“法”, 拟或是其曾经推行过的经济计 划, 事实上原本就是一回事, 即都是以旨在树立“国家本位与国家万能主义”的信念为 最高目标而形成的前苏联国家的“统治阶级意志”。这既是“意志法”理论与计划经济体 制的相通和相同之处, 同时, 也是法律行为本质合法说观点之所以会成为上述二者产物 的原因所在。对此, 我们显然已无赘述之必要。 三 前已述及, 我们考察法律行为本质合法说观点的历史源流, 分析并搜寻出促使该种 观点得以形成、维持的社会意识形态 (我们通常称为“政治与经济”) 根源⑦, 目的在于 正本清源、拨乱反正, 彻底否定该种观点。因为事实表明, 倘若容许该种观点继续存在, 不仅有碍于中国改革开放大政的继续推进, 亦有碍于社会主义市场经济体制目标在中国 ·26· ① ② ⑦ 传统社会主义条件下的社会政治与经济, 由于都是“统治阶级意志”的产物, 故无从形成质的区别, 应归之 于意识形态的范畴。 ③④⑤⑥参见 [苏 ] 赫鲁菲娜:《苏维埃社会主义民法中合同的意义和本质》, 法律出版社 1956 年版, 第 13、14、 21 页。 大量事实表明, 基于商品经济以及国家所有制的客观存在, 遂使国家资本主义并非像有些人所讲的那样, 仅 系一朝一夕的权宜之计, 相反, 倒是一种持续性质的现象。因此, 国家的“商人”面目与其“老板”的身份并不能够 从社会生活事实中抹去。 的如期建立; 不仅有碍于中国法制现代化建设的顺利完成, 更有碍于中华民族振兴伟业 的不断发展。但是, 还应当看到的是, 一方面, 即基于中国改革开放的实际需要而为邓 小平同志率先倡导的“拨乱反正”①, 事实上已经成为我们所面临的一项长期而又艰巨的 工作任务; 另一方面, 中国已经将社会主义市场经济体制作为自己经济的发展目标, 并 因此而宣告了计划经济体制在中国的终结。鉴于此, 我们讨论的重点亦有必要转移到 “意志法”的理论上来。 有资料表明, 早在 20 世纪的 60 年代之初, 伴随着赫鲁晓夫所进行的社会主义改革 尝试, 当时的苏联人不仅明确提出过“全民国家全民党”以及“全民法”的口号, 而且, 还对“意志法”理论进行过与批判, 并因此而形成了若干项颇有价值的理论观点。例 如, 彼昂特考夫斯基就曾明确谈及, 维辛斯基的“法的概念没有指出法律规范是由社会 的物质生活条件所决定的, 这就为唯意志论在法的创制中打开了方便之门, 在制定苏维 埃立法时企图忽视社会主义社会发展的客观规律。⋯⋯定义中的错误还在于过高估价作 为保障适用法律规范手段的国家强制力”②; 而阿历山大罗夫更是明确指出:“在斯大林个 人迷信的年代中, 维辛斯基充当了斯大林在国家和法的理论领域中的喉舌, 他从斯大林 关于社会主义胜利后阶级斗争尖锐化的错误和有害的观点出发, 千方百计企图使法律科 学为大规模地镇压和违反法制的现象辩护”③。⋯⋯当然, 由于受当时历史条件的限制, 前 苏联人对于“意志法”理论的批判, 既不可能从市场经济规律的立场出发, 更不可能超 越与冲破“国家本位与国家万能主义”神话的羁绊, 因而使此次批判既不彻底亦不全面。 但是, 事实表明, 在中国, 时至今日, “意志法”理论仍然占据着相当大的一块领地, 并 事实上已成为中国法制现代化的最大理论障碍。因此, 考虑到本文篇幅的限制, 在此仅 将我们对“意志法”理论的批判性看法简要罗列如下: 第一, 实际上“法是统治阶级意志”仅仅是马克思主义的创始人用于揭露和批判资 本主义社会早期法制局限性的一种理论武器, 而非对社会主义的法所作的本质概括或定 义界定。这是因为: 首先, 在马克思所创立的全部理论当中, 共产主义乃“自由人”的 联合且没有国家与法律是有明确结论的, 而从资本主义向共产主义的过渡时期——社会 主义社会, 马克思只是提出要建立无产阶级专政, 并没有谈及要不要法律以及无产阶级 专政如何消亡等问题, 因此表明马克思主义法律理论在价值选择方面的直接追求, 不是 为了“社会主义”的“立”, 而是为了“资本主义”的“破”; 其次, 马克思主义法律理 论的该种旨趣与特点还集中地表现在, 每当马克思施放“法是统治阶级意志”这枝 “矢”的时候, 总是以资本主义社会的早期法制而为“的”的, 从而表明“法是统治阶级 意志”, 仅仅是马克思用于揭露和批判资产阶级早期法制局限性的一种理论武器; 再次, 基于以上两点即已更加清楚地表明, 前苏联“意志法”理论的始作俑者纯粹是从某种实 用主义的立场出发, 以断章取义的方式, 截取马克思著述的只言片语, 用以作为兜售其 “意志法”理论的标签, 因此, 这既构成对马克思主义的一种严重歪曲, 亦是对马克思主 义的玷污与亵渎。 ·36· ① ②③参见中国社会科学法学研究所编: 《苏联“全民法”问题文摘》, 法律出版社 1965 年版, 第 35、17 页。 参见《邓小平文选》, 人民出版社 1994 年版, 第 71 页。 第二, 缘于“意志法”理论的指导所造成的最大恶果客观上有两项, 一是该种理论 在实践层面上曾经使社会主义“封建化”, 二是该种理论在理论层面上又曾经使马克思主 义“封建化”①: 首先, 在马克思的著述当中, 马克思曾经不止一次地告诫过人们, 无产 阶级在同资产阶级进行斗争的过程中, 无产阶级在用共产主义取代资本主义的整个历史 进程中, 千万不能以封建主义作为自己的斗争武器②, 否则不但打不倒资产阶级, 还有可 能把自己打倒。但是, 发生在前苏联的并且是由斯大林一手操纵的“大清洗”, 以及发生 在中国的同样是由毛泽东所一手导演的“文化革命”, 无一不是从“意志法”理论的立场 出发, 并打着社会主义的旗号推行封建主义的。而诸如此类的例子, 无论是在解体以前 的苏联, 或者是在改革开放以前的中国, 似乎并不以该两例为限。因此, 应当说, “意志 法”理论的形成与存在, 确系使社会主义曾经封建化的一个重要原因; 其次, 关于“意 志法”理论亦曾使马克思主义封建化的事实, 似乎以如下几个理论话题中始终存在着无 从化解之逻辑死结而为依据: 一是如果说“法是统治阶级意志”确系马克思主义创始人 专为社会主义的“法”所下的定义, 那么, 以“统治阶级意志”为本质规定的社会主义 的“法”, 与流传于中国好几千年的“朕即国家朕即法”的封建主义的“法”, 又会有什 么区别呢? 二是如果说“权力本位”与“权力万能”原本就是封建主义的意识形态以及 其在社会上层建筑领域当中的产物, 那么, 贴着马克思主义标签的“意志法”理论, 所 宣扬的不正是“法自权出”、“权大于法”以及“权力本位和万能”的思想和老调吗? 三 是基于中国封建制度的演进历史人们可知, 正是由于封建主义的“法”原本就是皇帝或 君主随心所欲的“意志”, 因之, 韩非进谏于秦始皇兼而用之的“权、术、势”等诸多 “阳谋”③, 在中国数千年的封建社会中一直都是其“法”的有机内容。对此, 作为社会主 义社会的“统治阶级”, 又有何种有效措施而能够将此等统治术从社会主义“法”中排除 出去呢? 而包含了此等统治术的“法”还会优越于“法律至上”目标指导之下的法制吗? 凭借此种“法制”武器, 还能承担起既解放全人类同时又解放自己的历史使命吗? ⋯⋯ 显而易见, “意志法”理论的存在, 确曾使马克思主义封建化实系不争之事实。 第三, 在法学层面上, “意志法”理论显然是直接违背法的一般常识的产物, 而在哲 学层面上, “意志法”理论无疑早就成为“真理——实践”标准, 这一哲学科学理论命题 的绝对对立物。这是因为, 首先, 人类社会的法律生活实践一再表明, 关于法的存在, 始 终都有“实然”与“应然”两种状态的区分。作为“实然”状态的法, 确实是立法者 “意志”的表现。对此, 规范分析法学派的开山鼻祖奥斯丁很早就曾看到和谈到④。但是, 同“实然”状态的法相比较, “应然”状态的法无疑又是法的根本。因为, 所谓的“应 然”状态的法本身就是人类社会发展到一定阶段时, 基于各种原生条件的限制特别是物 质生活条件的限制所形成的一种自在意义的社会规律; 其次, 正是因为“应然”状态的 ·46· ① ② ③ ④ 参见 [英 ] 戴维·M ·沃克编: 《牛津法律大辞典》, 邓正来等译, 光明日报出版社 1988 年版, 第 39 页。 大量的事实表明, 在中国, “阳谋”与“阴谋”区分的实质标准是“谋者”的名份不同。有君位或拥有权力 而所实施的“权谋”谓之“阳谋”。 参见《马克思恩格斯选集》第 1 卷, 人民出版社 1972 年版, 第 274 页; 《马克思恩格斯选集》第 1 卷, 人民 出版社 1995 年版, 第 677、678 页。 “封建化”乃李泽厚先生用语, 参见其著《走自己的路》, 安徽文艺出版社 1994 年版第 277、287 页。 法乃法的根本, 因之, 一方面, 在马克思主义的政治学说当中, 即使马克思是以批判的 口吻指出资产阶级的早期法制实质是资产阶级一个阶级意志的表现, 但马克思并没有忘 记告诉人们, 这种意志仍然是由资产阶级所拥有的物质生活条件所决定的①; 另一方面, 在法学层面上, 又使“善法是法、恶法不是法”的法学命题很早即为人们所掌握; 第三, 在哲学层面上, 亦使“实践是检验真理的唯一标准”本身亦成为放之四海而皆准的真理; 第四, 在近百年的社会主义探索实践方面, 还使那些以“权力万能”为精神寄托、无视 客观规律的存在而肆意妄为的人四处碰壁。这便清楚表明, “意志法”理论将法的本质仅 仅归结为“统治阶级意志”, 显然是一种极为浅薄的理论说教。 第四, 中国改革开放的实践早就表明, “意志法”理论自始就是中国法制现代化的最 大理论障碍, 故基于改革开放事业发展的实际需要而有抛弃此种理论的绝对必要。这是 因为, 首先, 中国实行改革开放的终极性目标是为了实现中华民族的现代化, 而中国的 法制现代化本身就是中华民族现代化的一项有机构成。作为中国的法制现代化, 其具体 标志客观上自然会有很多, 然其中的两项显然远非其它诸项可比而居于绝对重要的地位: 一是作为中国依法治国的“法”, 必须趋向于“善法”的方向而非“恶法”的选择; 二是 中国既已循之于依法治国之道, 则逐渐实现“法律至上”的目标选择亦系一种历史的必 然。换言之, 前者是指中国立法的“质量”以市场经济体制目标为依据而必须提高; 后 者又是指普遍存在于国人中间的、“只相信权力而不信法”的传统心里积淀必须得到彻底 改变。但是, 诚如前述, “意志法”理论的存在, 不仅会使中国的立法时刻都有“恶法” 化的可能, 而且, 基于其一味宣扬“权大于法”的理论情趣, 还使该种理论无从不成为 “法律至上”的对立物; 其次, 事实还表明, 中国落后的总根源既在于中国一贯以农耕为 社会主要生产方式, 又在于中国的封建文化特别发达, 更在于“国家本位与国家万能”的 思想在中国根深蒂固。因此, 邓小平同志才将中国当代的改革称之为“革命”②。而作为 这场革命的对象, 无疑既有经济领域当中的生产方式落后, 又有上层建筑领域当中的封 建文化成份, 以及该种文化之挽歌——“意志法”理论。一言一蔽之, 否定并抛弃“意 志法”理论及法律行为本质合法说观点, 实乃中国社会进化与发展的一种历史之必然。 (本文责任编辑　马治选) ·56· ① ② 参见《邓小平文选》第 3 卷, 人民出版社 1994 年版, 第 113 页。 参见《马克思恩格斯全集》第 13 卷, 人民出版社 1962 年版, 第 8、9 页。