论我国动产浮动抵押制度的理解与适用

梁慧星：不宜轻率规定“动产浮动抵押” 论我国动产浮动抵押的理解与适用 齐恩平 天津商业大学法政学院 教授 , 王明河 天津商业大学法政学院 上传时间:2007-8-26 浏览次数:5077 字体大小：大 中 小 关键词: 浮动抵押/动产浮动抵押/比较/限制性条款 内容提要: 中外浮动抵押制度在主体、标的、设定、结晶事由、实现方式及程序、优先权等方面显著不同。在我国，三种主体可以现有及将有的四种动产设定动产浮动抵押。我国动产浮动抵押采登记对抗主义，四种情形下结晶，适用固定抵押的实现方式与程序，与固定抵押或第二浮动抵押竞合时，适用《物权法》第一百九十九条处理。抵押人正常经营范围之界定，关乎抵押人与抵押权人利益之平衡，而浮动抵押优先权及限制性条款的对外效力关乎抵押权人与第三人利益之平衡，在我国，限制性条款并无对抗第三人之效力。动产浮动抵押与固定抵押、帐户质押、应收帐款质押相结合，能够更好发挥动产浮动抵押之功效。 我国《物权法》借鉴日本的企业担保制度及其它国家的浮动抵押制度，在第十六章抵押权第一节一般抵押权中主要用三个条文（即第一百八十一条，第一百八十九条，第一百九十六条）规定了浮动抵押制度，其与日本的企业担保制度及其它国家的浮动抵押制度显著不同，笔者在作简要比较研究的基础上，探讨我国动产浮动抵押制度的理解与适用。 一、浮动抵押概念之界定 浮动抵押，起源于英国衡平法，有学者称其为浮动担保[1],日本在立法上称其为企业担保[2]，指股份有限公司以其总财产担保其发行的公司债。《物权法》颁布之前，我国学者对浮动抵押的定义有不同的表述，其一，浮动抵押是“对现属于营业中的企业的总括财产上设定的担保”[3]。其二， 浮动抵押是指借款人以其全部财产或某类财产向贷款人提供保证，于约定事件发生时，担保价值才能去确定的法律形式。其三，较为通行的定义表述是：浮动担保是指企业以其现有的和将来取得的全部资产为债权人的利益而设定的一种担保物权[4]。其四，浮动抵押指企业以其财产的一部或全部设定抵押，设押财产可自由流转经营，于特定情事发生后，设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。其五，英国式的浮动担保，是指企业以现在和将来财产的部分或全部为其债务提供的财产担保，担保企业仍然占有经营管理着这些设定浮动担保的财产，在约定事件发生时，担保标的物的价值才能确定的一种担保方式[5]，可见，英国的浮动抵押分为两种：一种是有限浮动抵押，即以企业部分财产作抵押；另一种是总括或总财产浮动抵押，即以企业的全部所有财产作抵押。笔者认为,第一个定义的缺点在于一是“总括财产”的提法不妥，浮动抵押的财产范围并不要求是企业的全部财产，部分财产上也可以设定浮动抵押，在日本、俄罗斯、加拿大魁北克等，得为浮动抵押的财产为企业的全部财产，美国及英国浮动抵押的财产为企业的全部或一部，英国企业多采总括浮动抵押，而美国企业多采有限的浮动抵押，比如仅以现在和将来的库存为担保借入用于采购原材料所需的资金，或者以现在和将来的生产设备为担保借入用于购买新生产设备的资金；二是虽然提到了营业中的财产，但是未能揭示浮动抵押中抵押财产的浮动特性。第二个定义尽管明确了浮动抵押的集合性以及暗示了浮动抵押具有浮动性，但是这一定义仍未能清晰的表明浮动抵押的内涵。第三个定义从抵押物入手，把企业现有的和将来的财产所设定的抵押理解为浮动抵押，但浮动抵押并非将来抵押。如果在将来才产生的某物是确切存在的，则对其设定的抵押是特定抵押。Pennington法官对此有简练的判定：特定抵押在设定之时抵押物并不以现存为必要，只要该抵押物已经产生，抵押权就不可更改的附着在其上的，即为特定抵押。因此以尚未建成的楼房、轮船、飞机所设定的抵押也可是特定抵押。第四个定义是李政辉先生对浮动抵押的界定，其没有明确设押财产可包括企业未来的财产。 下定义应反映事物的本质及主要特征，笔者认为，浮动抵押是指企业以其现有和将有的财产的全部或部分设定抵押，抵押人在正常经营范围内可自由或依约定受一定限制处分其抵押财产，在法定或约定情事发生时，抵押财产及其价值才能确定，抵押权人得就此确定的抵押财产优先受偿的一种抵押。 上述为依除中国外的其它国家的抵押制度对浮动抵押的界定。 我国《物权法》第一百八十一条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿；第一百八十九条第二款规定：依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人；第一百九十六条规定:依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。依据上述法律规定及浮动抵押之法理，笔者对我国的浮动抵押界定为动产浮动抵押：企业，个体工商户，农业生产经营者以其现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品的全部或部分设定抵押，抵押人在正常经营范围内可自由或依约定受一定限制处分其抵押财产，在法定或约定情事发生时，抵押财产及其价值才能确定，抵押权人得就此确定的抵押财产受偿的一种抵押。 二、浮动抵押主体及其担保债权类型 浮动抵押之抵押人一般多为债务人，第三人为抵押人并无不可，但盖因其特殊性，抵押人为第三人者甚少；抵押权人则为债权人，且多为银行等金融机构，其它类型债权人亦可。浮动抵押抵押权人之类型，各国立法例并无不同，唯抵押人之类型及担保债权之类型，各国差异较大。在日本，只有股份有限公司有权设定浮动抵押，且只能担保公司债；在英国，只有公司才可以设定浮动抵押，其它主体如自然人和合伙等无权设定；在美国和加拿大，对抵押人类型未作限制；在我国，抵押人限定为企业、个体工商户、农业生产经营者；我国、美国、加拿大、英国对浮动抵押担保的债权种类未作限定。 我国《物权法》颁布之前，对是否限制浮动抵押的抵押人范围及担保的债权种类存在争议。王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》（以下简称人大稿）第四百四十八条规定：公司法人向银行借款或发行公司债，可以设定浮动抵押[6]。梁慧星先生主持的《中国物权法草案建议稿》（以下简称社科院稿）第三百五十二条规定：公司法人向银行借款或发行公司债，可以设定企业担保[7]。社科院稿的立法理由是，企业担保是以企业的全体财产为标的设定的担保权，担保权实行前，企业的财产不受担保权的支配，担保权能否实现有很大的风险，如企业财产急剧减少，企业经营状况严重恶化，再如抵押人恶意处分企业财产等，而抵押权人难以进行有效的监控，这一切都会影响担保权人债权之实现。因此，需要对浮动抵押的抵押人及其担保的债权加以限制，股份有限公司规模较大，经营状况较稳定，信誉较好，有强制信息披露制度，其财产状况及经营状况较透明，较适合设定浮动抵押。鉴于我国国有独资有限责任公司之存在，抵押人应该限于公司法人，包括国有独资有限责任公司。考虑到采用浮动抵押方式进行项目融资之普遍性及重要性，浮动抵押担保债权应包括公司法人向银行借款。有学者主张，我国浮动抵押立法为了交易安全起见，应将其使用主体加以限制，只有股份有限公司才可设定浮动抵押。也有学者并不赞同对浮动抵押适用主体资格的限制，因为这种限制将造成企业权利能力的不平等，而且，我国股份有限公司的资金来源比较宽广，并不一定十分需要浮动抵押这种担保方式，相反，一些有潜力的有限责任公司却恰恰最需要这种灵活的担保方式，在市场经济条件下，应由当事人选择是否设立浮动抵押，法律不应限制。另有学者认为个体工商户，农村承包经营户，城镇农业生产经营户不具备法人资格，承担无限连带责任，也无法清算及破产，因此不应列为浮动抵押的抵押人，笔者认为我国动产浮动抵押标的仅为生产设备、原材料、半成品、产品，且可以其中一部分设定浮动抵押，因此浮动抵押权的实行并不一定导致企业进入清算及破产程序，浮动抵押权人对抵押财产享有《物权法》第一百九十九条规定的优先受偿权，个体工商户、农村承包经营户、城镇农业生产经营户不具备法人资格，承担无限连带责任不应成为其为浮动抵押抵押人的障碍。 我国立法者“考虑到我国设立浮动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难的问题，促进经济发展，因此将浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者”[8]。 另外，笔者认为，浮动抵押担保的债权以中长期债权为宜，尽管我国《物权法》对此未作限制。 我国浮动抵押的抵押人为企业、个体工商户、农业生产经营者，国家机关、事业单位、社会团体、非农业生产经营者不得设定浮动抵押。企业应包括所有登记注册为企业的组织，如国有独资企业，集体所有制企业，个人独资企业，合伙企业，公司制企业，外资企业等。个体工商户系指《民法通则》第二十六条规定的公民。《城乡个体工商户管理条例》第二条规定：有经营能力的城镇待业人员，农村村民以及国家政策允许的其它人员，可以申请从事工商业经营，依法经核准登记后为个体工商户。农业生产经营者包括《民法通则》第二十七条规定的农村承包经营户，此外有城镇农业生产经营户和农业生产经营单位。2007年1月9日，国务院第二次全国农业普查领导小组办公室规定，　农村和城镇农业生产经营户、农业生产经营单位统称为农业生产经营者，农业生产经营者是指在农业用地和单独的设施中经营农作物种植业、林业、畜牧业、渔业以及农林牧渔服务业，并达到以下标准之一的单位和个人：年末经营耕地、园地、养殖水面面积在0.1亩及以上；年末经营林地、牧草地面积在1亩以上；年末饲养牛、马、猪、羊等大中型牲畜1头及以上；年末饲养兔等小动物以及家禽共计20只及以上；2006年全年出售和自产自用的农产品收入超过500元以上；对本户或本单位以外提供农林牧渔服务的经营性收入在500元以上，或者行政事业性农林牧渔服务业单位的服务事业费支出在500元以上。 三、浮动抵押标的物 从其它国家来看，浮动抵押标的物范围具有极大的广泛性,没有特别的限制。浮动抵押标的物是企业全部或一类财产的集合体，浮动抵押几乎涵盖了企业经营过程中拥有的所有机器设备、原材料、库存物资、应收帐款、权利、无形财产（如商誉、商业秘密、商标权、专利权等）[9]。浮动抵押标的物的范围没有特别的限制，它包括企业的动产、不动产和无形资产；也包括企业对外享有的各项财产性权利。因此在财团抵押中被排除在财团之外的无法特定化的财产，如企业的应收债和半制成品，甚至商誉等也被纳入浮动抵押标的物的范围。总之，所有企业的有形和无形财产，现在和将来财产均可以成为浮动抵押的标的物。 浮动抵押标的物具有集合性。浮动抵押财产是企业全部或一类财产的集合体，即以抵押人现在或将来的全部或一类财产为担保标的物。浮动抵押标的物的集合性特征有重要意义。其一，“一企业之土地、厂房、机器或者其它生财设备，乃一有机体之结合，唯相互结合方能提高其经济价值，若设定担保物权之际，必须分别为之，不仅降低其价值，使企业主体难得较高之融资，且一旦实施担保物权，势因分就各个标的物实行之一结果，而将其有机结合破坏无余，此不仅使担保物权人难获较高之受偿，更有害社会经济之发展”[10]。集合物之整体价值大于构成集合物之每一特定物之价值，可以充分发挥集合物作为一个有机体所具有的担保价值，从而可以筹措到更大数额的资金，而且可以弥补企业欠缺提供固定担保能力之不足。其二，抵押物的集合性是抵押物流动性及浮动性的前提和保障，如果抵押物要求为特定一物，则流动性是无从谈起的。只有在设定抵押财产为众财产的集合时，在对财产集合体的经营过程中，财产呈现流进和流出的两种相反方向的有序运动，浮动抵押才能成为可能。 浮动抵押标的物具有浮动性及流动性。浮动性是浮动抵押的最明显也是最表象的特征。“所谓浮动性是相对于固定性、特定性而言的。在英美国家的实践中，浮动性具有三层含义；一是抵押标的范围不特定，它既包括抵押人现在的财产，也包括其将来取得的财产。二是抵押标的形态经常变化。如抵押期间，货币资本可能转变为生产资本，生产资本可能转变为商品资本等。三是抵押标的浮动并非永远浮动，最终它也会特定下来，但这不是在抵押权设定时，而是在封押(crystallisation)时。因此，在封押前已流出企业的资产，则自动退出设押资产的范围，不再受抵押权的拘束，当事人无需采取什么解除措施。在抵押设定后流入企业的财产则自动成为抵押的标的，也无需办理变更登记手续”[11]。在浮动抵押中，由于抵押人在正常经营范围内有自由处分抵押财产的权利，所以作为抵押物的财产是不特定的，是流动的。在抵押设定后，流入该企业的财产则自动成为标的物，无须办理变更登记手续；流转出企业的财产，则自动退出设押财产的范围，不再受抵押权的约束，当事人也无须采取什么措施。Wood教授曾经对此颇为形象地比喻道：“就像泰晤士河一样，河水不断地流入流出，但泰晤士河仍保持不变。对于开放的基金即财产的集合体来说，即便基金的财产全部用完，它仍然可以继续存在，正像泰晤士河有时可能干涸一样，即便其干涸，泰晤士河也还是泰晤士河”[12]。浮动性使浮动抵押标的物的范围，数量及形态不断发生变化，从而使标的物的价值不能确定，浮动抵押权只是笼罩和悬浮在浮动的集合抵押财产之上或者说与其一起浮动，直到结晶之前，对抵押财产之集合体及构成集合体之个体并无支配力，学者称这种情形为浮动抵押的休眠，这一切导致了浮动抵押权实现的巨大风险性。 浮动抵押抵押人对抵押标的物享有自由处分权。浮动抵押最本质的特征是抵押人对抵押财产具有自由处分权，即在正常经营过程中占有、使用、收益和处分抵押物的权利，如将其出售、出租、设定其它担保或第二个浮动抵押等。抵押人的自由处分权正是浮动抵押标的具有浮动性的根源所在，也就是说区分固定抵押与浮动抵押的关键不在于抵押财产的性质是固定资产还是流动资产或者是现有的财产还是未来的财产，而在于抵押人在正常经营过程中有无对抵押财产自由处分的权利。如果企业可以在正常经营过程中使用和处分抵押财产，这种抵押就是浮动抵押。在浮动抵押的所有特征中，这一特征，即浮动抵押人拥有的在正常经营范围内对抵押财产自由处分权，是浮动抵押区别于其他的抵押制度的最本质最重要的特征。正是由于抵押人的这项权利，使得抵押财产能自由的流通，达到物尽其用的效果。如设定固定担保，抵押人每次处分抵押物均须取得担保权人的同意，而新取得的财产亦须重新另行设定担保，极大地增加了当事人的负担，增加了成本，降低了效率，阻碍了整个社会的生产与流通。但另一方面，抵押人的这项权利导致抵押标的物的范围、数量、形态及价值不断变化，从而使浮动抵押权有难以实现之虞。可见，立法者设计浮动抵押制度赋予抵押人对抵押标的物自由处分权时，在效率与安全两种价值中，选择了效率。 浮动抵押标的物在封押即结晶时固定化。浮动抵押就像一张展开的大网，在设定人的财产上悬挂着。网的枢纽紧握在抵押权人手中。只要不结晶，这张网就一直悬挂着。当结晶时，这张网就落在了抵押人身上，笼络了其设抵财产，浮动抵押转化为固定抵押。此后，抵押人不再具有处分该抵押财产的权利。浮动抵押结晶时，其效力固定在结晶之时抵押人所有的全部设抵财产之上。 相对于上述日本及其他国家之情形，依据我国《物权法》第一百八十一条，我国动产浮动抵押的标的物仅限于抵押人现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品四种动产，除此之外的动产，如非生产设备、交通运输工具等均不得设定浮动抵押，不动产、权利、无形财产等均不得设定浮动抵押。生产设备应为工农林牧渔生产设备，原材料、半成品，产品应为工农林牧渔原材料、半成品、产品。笔者认为，我国《物权法》第一百八十条规定了动产抵押、不动产抵押、建设用地使用权抵押、四荒土地承包经营权抵押及法律、行政法规不禁止的其他财产抵押，第二百零八条规定了动产质权，第二百二十三条规定了证卷权利质押、知识产权中的财产权质押、基金份额、股权质押、应收帐款质押，这些规定基本上能满足市场主体的融资需求，再加上我国动产浮动抵押制度的立法目的主要是解决中小企业及农业生产经营者融资难的问题，所以将浮动抵押的标的物限定为上述四种有形动产。 我国动产浮动抵押的上述三种抵押人可以现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品的全部或部分设定浮动抵押，如可以现有的复数生产设备和将有的生产设备设定浮动抵押，可以现有和将有的原材料及半成品或产品设定浮动抵押等。但不得仅以现有的生产设备、原材料、半成品、产品设定浮动抵押，也不得仅以现有的生产设备、原材料、半成品、产品中的一种或数种设定浮动抵押，这些是由浮动抵押标的物的集合性及浮动性所决定的。 显然，我国动产浮动抵押的标的物具有一定的广泛性及集合性，但其广泛性及集合性程度远低于其他国家。我国动产浮动抵押标的物也具有浮动性，但与其他国家有重大区别。动产浮动抵押的标的物即生产设备、原材料、半成品、产品的范围、数量、价值会发生变化，但结晶时其形态不会发生变化，当浮动抵押结晶时，只有抵押人所设抵的生产设备、原材料、半成品、产品的全部或部分固定为抵押财产，抵押人卖出生产设备、原材料、半成品、产品所得的现金和应收帐款等均不属于抵押标的物范围。“当发生债务履行期届满债务未受清偿时、抵押人被宣告破产或被撤销、当事人约定实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时，抵押财产确定，也就是说此时企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回，买进的财产算作抵押财产”[13]。我国《物权法》第一百八十九条第二款规定：依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。对本条采反对解释，结论是抵押人有权在正常经营活动中以合理的价格出卖动产浮动抵押标的物，勿需取得抵押权人之同意。在具备上文所引《物权法》第一百九十六条规定条件之一时，我国动产浮动抵押结晶，抵押财产确定。 四、浮动抵押的设定与登记 “日本法律规定，以浮动抵押权的设定或变更为目的的合同，应当经过公证，并在公司所在地的股份有限责任公司登记簿上登记，否则，不发生效力”[14]，可见，日本企业担保的设定采书面合同公证形式加登记，属于登记要件主义。而英国浮动抵押的设定则采登记对抗主义，美国采通知登记的形式。社科院稿及人大稿参考日本企业担保法[15]，规定采登记要件主义。我《物权法》第一百八十九条第一款规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依据该款及上文所引《物权法》第一百八十一条，可得我国浮动抵押之设定采书面成立加登记对抗之形式。 我国动产浮动抵押的设定应采书面协议方式。我国《合同法》第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。书面协议的内容可包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。这里所说的抵押财产的范围并不要求详细列明，比如以全部动产财产抵押的，可以写“以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”；以部分动产抵押的，可以写“以现有的和将有的半成品和产品抵押”。《物权法》不认可以口头形式设定的浮动抵押，即口头形式设定的浮动抵押无效。浮动抵押风险性较大，采书面形式旨在警示当事人谨慎，并使当事人权利义务关系明确，在某种程度上也可防止发生欺诈等现象。 我国动产浮动抵押的登记部门是为抵押人住所地的工商行政管理机关。企业与个体工商户都在工商行政管理机关办理注册登记，工商行政管理机关掌握企业和个体工商户的各方面信息，由其进行登记，方便当事人，也有利于对债权人合法权益的保护。我国《担保法》规定，以企业设备和其它动产抵押的，由财产所在地的工商行政管理部门办理抵押登记。动产易于移动，难以确定其所在地，抵押人住所地较稳定，故《物权法》规定在抵押人住所地办理浮动抵押登记。《物权法》第一百七十八条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。因此，在《物权法》生效后，《担保法》这一规定失效。 依据浮动抵押之法理，抵押人以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，在登记时只需注明以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品的全部抵押，即只对抵押动产作概括性描述，不必详列抵押财产清单。以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品的部分抵押的，则要列明抵押财产的类别，如以现有和将有的鱼产品、蔬菜、水果抵押。 另外，在动产浮动抵押结晶之前，在正常的生产经营过程中，设定人以合理价格卖出的生产设备、原材料、半成品、产品自动脱离抵押标的物，买入的生产设备、原材料、半成品、产品则自动加入抵押标的物，由此导致的抵押标的物范围、数量的变化，无需办理抵押标的物变更登记。 我国浮动抵押系动产浮动抵押，动产浮动抵押的实质是动产抵押，只是抵押标的物为现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品四种动产，有其特殊性而已。我国《物权法》对动产抵押的设定采登记对抗主义，故动产浮动抵押之设定亦采登记对抗主义，但不得对抗正常经营活动中支付合理价款并取得抵押财产的买受人。采登记对抗，兼顾当事人意思自治、交易效率及交易安全，此为浮动抵押之设定采登记对抗之价值取向。 五、浮动抵押转为固定抵押 浮动抵押转为固定抵押的过程，英国法上称之为结晶或封押、定型、冻结（crystallization）。结晶，系指法定或约定的事由发生时，浮动抵押就此结束一直持续的休眠状态，而发挥其效力。此时，浮动抵押变为固定抵押，担保标的物的范围及数量就此确定，抵押权人通过接管企业或占有、控制其抵押财产，以接管、经营企业所得收益或以抵押物折价或从拍卖、变卖抵押物所得价款中优先受偿等手段使其债权获得清偿[16]。浮动抵押之标的物处于不断浮动、流动、变化过程中，不能如固定担保一样直接实行，因此英国判例法采结晶这一方式，使变动的抵押标的物变为固定的抵押标的物，从而使浮动抵押得以实行[17]。 浮动抵押结晶的效果，其一，设定人对设押财产的自由处分权被剥夺，处分抵押财产应当遵循固定抵押之规则;其二，结晶后，浮动抵押变为固定定抵押，浮动抵押权附着于结晶时设定人现有的所有设押财产上，而“英格兰的判例法及学说皆认为：浮动抵押的结晶，不仅附着于结晶时的公司所拥有的财产上，而且及于结晶后公司所取得财产上”[18]。结晶是浮动抵押实行的前提。 从英国法上看，法定导致结晶的情形包括：其一，公司清算；其二，公司停止营业；其三，浮动抵押契约约定抵押权人亲自或指派接管人接管公司或其财产时结晶，或浮动抵押契约约定法院接管时结晶；其四，浮动抵押契约约定特定事件发生后，抵押权人通知设定人结晶时，即通知结晶或称为半自动结晶。具备上述四种情形之一，浮动抵押结晶。自动结晶指浮动抵押契约约定的特定事由发生时，无需抵押权人采取任何行为干涉，无需抵押权人意志的参与，也无需等待抵押人公司停止营业，浮动抵押自动结晶[19]。 自动结晶的有效性在英国颇有争议： 一种观点认为，当事人可以选择任何他们想选择的事件作为引起自动结晶的事件，应遵循契约自由原则，认定自动结晶有效。 另一种观点，从对第三人的影响和维护公共政策的角度出发，认为自动结晶在影响第三人利益时，不得对抗善意第三人。因为如果公司仍然保持在正常经营过程中处分财产的表面权力，抵押权人就不能对抗第三人。浮动抵押在不为人知或根本无法知晓的情况下自动结晶，即使人人都是善意的，第三人也无法获得完整有效的所有权，这不利于交易安全。 另外， 自动结晶中还有一个过度杀伤(overkill)的问题，即自动结晶列举的事件过于详细和具体，以致经营良好、管理有序的公司仅仅因为违反了自动结晶中细微的条款要求而引起结晶，这给公司带来重大损害，同时也不利于债权人。所以，对于自动结晶事件的约定，应尽量限制在事件的发生已经或可能对债权人债权造成威胁的限度内。 日本《企业担保法》并无结晶这一概念，依据日本《企业担保法》第十一、十九条，只有在企业担保权人向法院申请实行企业担保，法院裁定企业担保实行时，企业担保转为固定担保。 依据前文所引我国《物权法》第一百九十六条，我国动产浮动抵押的结晶，抵押财产的确定在下列四种情形之一成就时，即可发生： 第一，债务履行期届满，债权未实现。“这种情况下，无论抵押权人是否向抵押人提出实现抵押权的要求，抵押财产均应确定”[20]，自抵押财产确定之日起，抵押人未经抵押权人同意，不得再处分抵押财产。 第二，债务履行期间，抵押人被宣告破产或者被撤销。这种情形下，抵押人进入清算程序，停止营业，抵押财产停止变动而得以确定。 上述为法定导致我国浮动抵押结晶之情形。 第三，当事人约定的提前实现抵押权的情形。此为法定导致我国浮动抵押自动结晶之情形。我国《物权法》第一百九十五条规定发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可实行抵押权。当事人约定的实现抵押权的情形可为：抵押人经营管理不善致使其经营状况严重恶化或严重亏损；抵押人怠于行使其到期债权；抵押人放弃到期债权或无偿转让财产或以明显不合理的价格转让财产；抵押人为逃避债务而隐匿或转移财产或抽逃资金；抵押人严重丧失商业信誉；抵押从事关联交易；抵押人违反浮动抵押契约之有效的消极、限制条款等。当事人约定的实现抵押权的情形应限制在该情形有害债权实现或有使债权难以实现之可能，否则，就会出现上文所述的浮动抵押自动结晶的过度杀伤问题。当然，动产浮动抵押的自动结晶也不得对抗善意第三人。 第四，债务履行期间，严重影响债权实现的其他情形。这种情形范围较为广泛，如抵押人经营管理不善致使其经营状况严重恶化或严重亏损；抵押人怠于行使其到期债权，有害债权或可能造成债权难以实现，当然，在符合《合同法》第七十三条规定时，抵押权人也可选择行使代位权；抵押人放弃到期债权或无偿转让财产或以明显不合理的价格转让财产，有害债权实现或使债权有难以实现之虞，在符合《合同法》第七十四条规定时，抵押权人也可选择行使撤销权；抵押人为逃避债务而隐匿或转移财产或抽逃资金；抵押人严重丧失商业信誉；“抵押人与其他公司合并的场合”[21]；作为抵押人的企业整顿之情形；抵押人有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。抵押人有上述行为之一，且当事人未约定其为实现抵押权之情形的，严重影响债权实现的，抵押财产确定，抵押权人可实行抵押权。 严重影响债权实现的其他情形也为法定导致我国浮动抵押结晶之情形。 另外，如上所述，英国判例法认为，浮动抵押权及于结晶后公司所取得财产上，我国《物权法》对此没有规定，依我国《物权法》所确定的严格物权法定原则，结晶后抵押人所取得的财产不属于抵押标的物范围，我国动产浮动抵押权不及于结晶后抵押人所取得的财产上。英国法上，尚有解晶与再结晶，我国《物权法》未规定。“美国、加拿大允许当事人约定实现抵押权的事由，一旦该约定的事由出现，债权人即可选择实现抵押权”[22]。 六、浮动抵押的实现方式与程序 从英国法上看，浮动抵押结晶后，抵押权人通过接管企业或占有、控制其抵押财产，以接管、经营企业所得收益或以抵押物折价或从拍卖、变卖抵押物所得价款中优先受偿等手段使其债权获得清偿，接管企业，以接管、经营企业所得收益清偿债权，是债权实现的重要方式。从日本法上看，依据日本《企业担保法》第十、十一、十九、二十、二十一、二十二条，企业担保权的实行，自担保权人向法院提出实行企业担保权的申请，法院作出实行担保权的决定时开始，法院作出该决定时，同时作出公告，并查封担保人担保财产、作出查封公告；法院作出该决定后，在听取担保权人的意见后，选任财产管理人，管理担保人担保财产，财产管理人应在担保人所在地办理企业担保实行的登记，未办理登记的，法院对担保人财产的查封不得对抗善意第三人。 我国《物权法》制定过程中，对于浮动抵押制度放在一般抵押权一节中，还是单独作为一节，存有不同意见；对于是否单独规定浮动抵押的实现方式与程序，也有争议。一种意见认为，浮动抵押可适用一般抵押权的实现方式，不必单独规定；另一种意见认为，浮动抵押有其特殊性，应单独规定其实现方式与程序。我国《物权法》把动产浮动抵押制度规定在了一般抵押权一节中，没有单独规定其实现方式，因此，笔者认为，浮动抵押的实现方式与程序应适用《物权法》第一百九十五条，即抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该决议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。当然，当事人对债务是否已经履行或抵押权本身的问题存在争议的，如对主债权债务有争议或对抵押权效力有争议，就无法通过上述协议方式实现抵押权。这种情况下，抵押权人只能向人民法院提起诉讼，法院受理后查封抵押人抵押财产，由法院就主债权及抵押权效力作出认定与判决后，再依上述程序实现抵押权。笔者的另一个意见是，参考日本《企业担保法》，抵押权人应向人民法院提出实行抵押权的申请，由法院作出实行抵押权的决定，法院作出该决定时，同时作出公告，并查封抵押人抵押财产、作出查封公告；法院作出该决定后，在听取抵押权人的意见后，选任财产管理人，管理抵押人抵押财产，财产管理人应在抵押人所在地办理抵押权实行的登记，未办理登记的，法院对抵押人财产的查封不得对抗善意第三人。然后，再依上述方式与程序，实现抵押权。权衡笔者两种意见，第一种意见较符合《物权法》立法本意。 我国浮动抵押为四种动产浮动抵押，且抵押标的物仅以结晶时所存四种动产为准，因此我国浮动抵押的实行，并不必然引起企业的清算与破产程序，这不同于日本企业担保权实行之后果。我国动产浮动抵押权实现后，企业法人清算，符合破产条件的，进入破产程序，当属《破产法》调整。 七、浮动抵押人正常经营范围的界定 在浮动抵押期间，抵押人享有自由处分抵押标的物的权利，然其权利缘何而生，有三种理论，其一是许可理论，其二是修正的许可理论，其三是未来财产理论，后者日益占据了主流地位[23]。然抵押人有权自由处分抵押财产，并非等同于其可以任意妄为，而是将这种自由处分限定在正常经营范围中，以保障抵押权人之利益。因此对于正常经营范围的界定关乎抵押人与抵押权人利益之平衡。英格兰法对正常经营作了非常宽泛的解释：只要是公司章程所许可的经营行为即可，如用通常方式买卖、偿付已到期没有担保的债权，互易，分派盈余，出租，如无相反约定，亦可于相同财产上设定抵押等，诈害交易当然除外[24]。 我国对正常经营行为该如何界定，是采用列举式还是采用概括式，学者对此有不同的看法。市场情况千变万化，经营方式各不相同，经营行为也是各具特色，一一列举日常经营行为的种类难免挂一漏万，因此，应参照英格兰的做法，对正常经营行为作一宽泛的限制，将判断行为合理性的权限交由法官，法官依诚实信用原则来判断抵押人自由处分行为是否已逾正常经营行为从而使抵押权人利益处于危险状态，这在逻辑上是可行的，在现实中有效运作要求法官有较高的素质。我国《物权法》对正常经营行为没有界定，只是在第一百八十九条第二款规定：依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。本款可解释为抵押人以合理价格出卖抵押标的物属于正常经营行为。正常互易生产设备、原材料、半成品、产品亦可。在浮动抵押期间，抵押人可否另行设定担保？在设定浮动抵押之前或在浮动抵押期间，抵押人可另行设定浮动抵押或固定抵押。在设定浮动抵押之前，设定人出租四种动产，当无限制，设定浮动抵押之后，租赁关系受已登记的浮动抵押权的影响。抵押人以设定抵押的四种动产抵债，即代物清偿亦可。 八、浮动抵押权优先权与限制性条款 浮动抵押的优先权及限制性条款的对外效力关乎抵押权人与抵押人的债权人即第三人之间的利益平衡。 在英国，同一财产上同时存在浮动抵押和固定抵押时，固定抵押优先，不论两者设定先后，除非浮动抵押契约明确禁止再创设新担保并且后设立的固定抵押权人明知该禁止性约定的存在；税收、工资的清偿权优先于浮动抵押权；在浮动抵押期间，法院强制执行抵押人财产或扣押其财产不受浮动抵押的限制；其他债权人在浮动抵押期间行使抵消权，不受浮动抵押限制。在美国，同一财产上同时存在浮动抵押和固定抵押时，按抵押设定的先后顺序受偿；工资、税收后于担保权受偿[25]。在日本，依据日本《企业担保法》第五条，存在多个浮动抵押权的，登记在先的优于登记在后的；依据该法第七条，质权、固定抵押权、法定抵押权优于浮动抵押权。 如上文所述，我国《物权法》将动产浮动抵押规定于一般抵押权一节中，没有作单独一节规定，采体系解释方法，我国动产浮动抵押的优先权问题应适用《物权法》第一百九十九条，即同一财产向两个以上债权人抵押的，包括固定抵押和浮动抵押，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权均已登记的，按照登记的先后顺序清偿；登记顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权有的登记，有的未登记的，已登记的先于未登记的受偿；抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。可见，在我国，固定抵押权不一定优于浮动抵押权受偿。留置权作为法定担保物权，优于浮动抵押权受偿。在浮动抵押结晶前,浮动抵押权不能对抗法院依据第三人的申请强制执行浮动抵押标的物。但在浮动担保结晶转化为固定担保后,浮动担保权人比申请法院强制执行的第三人享有优先受偿的权利。浮动抵押权不能对抗抵押人为购买财产而在所购财产上设立的抵押权或担保性质的权利。 我国动产浮动抵押所担保的债权是否优于破产程序中的劳动债权实现？企业法人破产，动产浮动抵押转为固定抵押，抵押财产特定。该问题应适用《破产法》相关规定。依据《企业破产法》第一百零九、第一百一十三、第一百三十二条，其一，《企业破产法》施行后，破产人在《破产法》公布之日即2006年8月27日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照《破产法》第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以《破产法》第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿；其二，对破产人的特定财产享有抵押权的浮动抵押权人，对该特定财产享有优先破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金优先受偿的权利，如果破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金发生在《破产法》公布之后；其三，失业保险金和工伤保险金不论发生在《破产法》公布之前还是之后，《破产法》实施之后不在第一顺序中支付，而只能在第二顺序中支付，当然劣后于浮动抵押所担保的债权受偿；其四，《破产法》对职工的集资款没有作出特别的规定，也就意味着将得不到特殊的保护。在没有转换成股份的情况下，集资款本质上就是一种借贷关系，职工的集资款应当按照普通债权在第三顺序中支付，亦劣后于浮动抵押所担保的债权受偿；其五，破产费用和共益债务优于浮动抵押所担保的债权受偿。其六，浮动抵押权所担保的债权优于无担保的债权受偿为当然之理。 动产浮动抵押所担保的债权是否优于国家税收权而实现？依据《破产法（试行）》第三十七条和《破产法》第一百一十三条，动产浮动抵押所担保的债权优于国家税收权而实现，但这是通常情形，应当特别注意的是，在抵押人所欠税款发生在动产浮动抵押之前的，依据《税收征收管理法》第四十五条，税收权优于动产浮动抵押所担保的债权而实现。 动产浮动抵押权能否击破租赁权？浮动抵押当事人如无约定，抵押人可出租抵押标的物。我国《合同法》第二百二十九条、《民法通则意见》第一百一十九条第二款确立了买卖发生在租赁之后的所谓“买卖不破租赁”原则。依据《物权法》第一百九十条、《担保法司法解释》第六十五条，浮动抵押之设定发生在抵押标的物出租之后的，浮动抵押权不击破租赁权；浮动抵押之设定发生在抵押标的物出租之前的，租赁关系受已登记的浮动抵押权的影响。 从英国法上看，限制性条款有广义和狭义之分，狭义的限制性条款,是指浮动抵押合同中禁止抵押人设立优先于该浮动抵押权得到清偿或与该浮动抵押权按比例同时受偿的固定抵押或浮动抵押的条款 。而广义的限制性条款,则不仅包括禁止抵押人未经贷款人同意设立优先于其受偿或同时按比例受偿的担保物权,同时也包括限制担保人未经贷款人同意以某些其他方式处分其资产,如设定所有权保留、债务抵销及限定流动资产账户的管理方式等。本文此处仅讨论狭义的限制性条款。限制性条款的基本作用是限制借款人在其浮动抵押资产上为其他债权人设定担保权益,从而确保贷款人请求借款人偿还贷款的权利不次于其他债权人。限制性条款并不创设担保物权,而只是合同双方当事人之间的一种约定,它只是为贷款人创设一种合同权利。如果在浮动抵押物上设立的固定抵押权人或第二浮动抵押权人知晓浮动抵押中有限制性条款,那么受偿序位后于第一浮动抵押权人；反之,就优先于浮动抵押权人。在浮动抵押结晶前,限制性条款不能阻止第三人按照法院判决执行浮动抵押物。但在浮动抵押结晶转化为固定抵押后,浮动抵押权人比包括申请法院强制执行人在内的其他债权人享有优先受偿的权利。但是,限制性条款不能对抗法定的留置权,也不能对抗担保人为购买财产而在所购财产上设立的抵押权[26]。限制性条款无论是在内容上还是在功能上,与一般的消极担保条款并无实质区别。所谓消极担保,又称反面承诺, 就是借款人向贷款人保证,未经贷款人同意,借款人不得对其他债权人提供任何物权担保,以免其他债权人享有优先于贷款人得到清偿的权利。限制性条款与一般消极担保条款的不同点是:一般消极担保条款是包含在无担保的贷款合同中,保护的是无担保债权人的利益;而限制性条款则是出现在有浮动抵押的贷款合同中,保护的是效力较弱的担保权人的利益。这一点细微的区别并不会影响两者在本质上的共性特征[27]。 我国《物权法》对限制性条款问题未作规定，依据上文对我国动产浮动抵押优先权问题的论述，我国动产浮动抵押的当事人可以在浮动抵押设定后设定固定担保或第二浮动抵押，当事人约定的限制性条款仅对当事人有效，并无对抗第三人的效力。如发生同一财产上同时存有浮动抵押、固定抵押、第二浮动抵押之情形，不论限制性条款是否存在，应依据《物权法》第一百九十九条处理。 九、浮动抵押与其他担保方式的配合问题 为了限制浮动抵押带来的风险，可以借鉴英国和香港银行的做法。这两地的银行在借贷担保业务中，尽量在企业的一些固定或不欲处分的财产上（如房产、机器、车辆、商标和专利等）设定固定担保，而在企业其他需要处分或流动的现有或将来可能获得的财产上（如整个业务，存货及原材料）设定浮动抵押，这就是以传统固定担保为主、以浮动抵押为辅的原则。这种兼有固定担保和浮动抵押的混合担保，明显可以充分发挥两种担保的优点，同时降低浮动抵押可能给抵押权人带来的风险，最大限度的保护债权人的利益。我国的浮动抵押为四种动产浮动抵押，且抵押标的物在结晶时仅特定化为四种现存的动产，现金及应收帐款均不属于浮动抵押标的物，因此我国动产浮动抵押风险更大。动产浮动抵押与应收帐款质押、帐户质押、固定抵押相结合，能够最大限度的保护债权人的利益，能够有效发挥我国动产浮动抵押之功效。