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论我国动产浮动抵押制度的理解与适用

2010-11-03 12 侵权/举报
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论我国动产浮动抵押制度的理解与适用

齐恩平  天津商业大学法政学院  教授 , 王明河  天津商业大学法政学院   

 上传时间:2007-8-26

浏览次数:5077

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关键词: 浮动抵押/动产浮动抵押/比较/限制性条款

内容提要: 中外浮动抵押制度在主体、标的、设定、结晶事由、实现方式及程序、优先权等方面显著不同。在我国,三种主体可以现有及将有的四种动产设定动产浮动抵押。我国动产浮动抵押采登记对抗主义,四种情形下结晶,适用固定抵押的实现方式与程序,与固定抵押或第二浮动抵押竞合时,适用《物权法》第一百九十九条处理。抵押人正常经营范围之界定,关乎抵押人与抵押权人利益之平衡,而浮动抵押优先权及限制性条款的对外效力关乎抵押权人与第三人利益之平衡,在我国,限制性条款并无对抗第三人之效力。动产浮动抵押与固定抵押、帐户质押、应收帐款质押相结合,能够更好发挥动产浮动抵押之功效。

 

 

我国《物权法》借鉴日本的企业担保制度及其它国家的浮动抵押制度,在第十六章抵押权第一节一般抵押权中主要用三个条文(即第一百八十一条,第一百八十九条,第一百九十六条)规定了浮动抵押制度,其与日本的企业担保制度及其它国家的浮动抵押制度显著不同,笔者在作简要比较研究的基础上,探讨我国动产浮动抵押制度的理解与适用。

 

   一、浮动抵押概念之界定

 

浮动抵押,起源于英国衡平法,有学者称其为浮动担保[1],日本在立法上称其为企业担保[2],指股份有限公司以其总财产担保其发行的公司债。《物权法》颁布之前,我国学者对浮动抵押的定义有不同的表述,其一,浮动抵押是“对现属于营业中的企业的总括财产上设定的担保”[3]。其二, 浮动抵押是指借款人以其全部财产或某类财产向贷款人提供保证,于约定事件发生时,担保价值才能去确定的法律形式。其三,较为通行的定义表述是:浮动担保是指企业以其现有的和将来取得的全部资产为债权人的利益而设定的一种担保物权[4]。其四,浮动抵押指企业以其财产的一部或全部设定抵押,设押财产可自由流转经营,于特定情事发生后,设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。其五,英国式的浮动担保,是指企业以现在和将来财产的部分或全部为其债务提供的财产担保,担保企业仍然占有经营管理着这些设定浮动担保的财产,在约定事件发生时,担保标的物的价值才能确定的一种担保方式[5],可见,英国的浮动抵押分为两种:一种是有限浮动抵押,即以企业部分财产作抵押;另一种是总括或总财产浮动抵押,即以企业的全部所有财产作抵押。笔者认为,第一个定义的缺点在于一是“总括财产”的提法不妥,浮动抵押的财产范围并不要求是企业的全部财产,部分财产上也可以设定浮动抵押,在日本、俄罗斯、加拿大魁北克等,得为浮动抵押的财产为企业的全部财产,美国及英国浮动抵押的财产为企业的全部或一部,英国企业多采总括浮动抵押,而美国企业多采有限的浮动抵押,比如仅以现在和将来的库存为担保借入用于采购原材料所需的资金,或者以现在和将来的生产设备为担保借入用于购买新生产设备的资金;二是虽然提到了营业中的财产,但是未能揭示浮动抵押中抵押财产的浮动特性。第二个定义尽管

明确了浮动抵押的集合性以及暗示了浮动抵押具有浮动性,但是这一定义仍未能清晰的表明浮动抵押的内涵。第三个定义从抵押物入手,把企业现有的和将来的财产所设定的抵押理解为浮动抵押,但浮动抵押并非将来抵押。如果在将来才产生的某物是确切存在的,则对其设定的抵押是特定抵押。Pennington法官对此有简练的判定:特定抵押在设定之时抵押物并不以现存为必要,只要该抵押物已经产生,抵押权就不可更改的附着在其上的,即为特定抵押。因此以尚未建成的楼房、轮船、飞机所设定的抵押也可是特定抵押。第四个定义是李政辉先生对浮动抵押的界定,其没有明确设押财产可包括企业未来的财产。

 

下定义应反映事物的本质及主要特征,笔者认为,浮动抵押是指企业以其现有和将有的财产的全部或部分设定抵押,抵押人在正常经营范围内可自由或依约定受一定限制处分其抵押财产,在法定或约定情事发生时,抵押财产及其价值才能确定,抵押权人得就此确定的抵押财产优先受偿的一种抵押。

 

上述为依除中国外的其它国家的抵押制度对浮动抵押的界定。

 

我国《物权法》第一百八十一条规定:经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿;第一百八十九条第二款规定:依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人;第一百九十六条规定:依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:(一)债务履行期届满,债权未实现;(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;(三)当事人约定的实现抵押权的情形;(四)严重影响债权实现的其他情形。依据上述法律规定及浮动抵押之法理,笔者对我国的浮动抵押界定为动产浮动抵押:企业,个体工商户,农业生产经营者以其现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品的全部或部分设定抵押,抵押人在正常经营范围内可自由或依约定受一定限制处分其抵押财产,在法定或约定情事发生时,抵押财产及其价值才能确定,抵押权人得就此确定的抵押财产受偿的一种抵押。

 

二、浮动抵押主体及其担保债权类型

 

 浮动抵押之抵押人一般多为债务人,第三人为抵押人并无不可,但盖因其特殊性,抵押人为第三人者甚少;抵押权人则为债权人,且多为银行等金融机构,其它类型债权人亦可。浮动抵押抵押权人之类型,各国立法例并无不同,唯抵押人之类型及担保债权之类型,各国差异较大。在日本,只有股份有限公司有权设定浮动抵押,且只能担保公司债;在英国,只有公司才可以设定浮动抵押,其它主体如自然人和合伙等无权设定;在美国和加拿大,对抵押人类型未作限制;在我国,抵押人限定为企业、个体工商户、农业生产经营者;我国、美国、加拿大、英国对浮动抵押担保的债权种类未作限定。

 

我国《物权法》颁布之前,对是否限制浮动抵押的抵押人范围及担保的债权种类存在争议。王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》(以下简称人大稿)第四百四十八条规定:公司法人向银行借款或发行公司债,可以设定浮动抵押[6]。梁慧星先生主持的《中国物权法草案建议稿》(以下简称社科院稿)第三百五十二条规定:公司法人向银行借款或发行公司债,可以设定企业担保[7]。社科院稿的立法理由是,企业担保是以企业的全体财产为标的设定的担保权,担保权实行前,企业的财产不受担保权的支配,担保权能否实现有很大的风险,如

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