浅析民法、商法和经济法之功能契合

目录 浅析民法、商法和经济法之功能契合 ——兼谈我国市场经济法律体系的完善 浅析民法与经济法基本原则的区别与体系互补 论民法与经济法的共存与互动 ——基于法律与利益关系的分析思路 浅析民法、商法和经济法之功能契合 ——兼谈我国市场经济法律体系的完善 　　作者：张征 　　自1890年美国率先颁布了世界上第一部真正意义的经济法—谢尔曼法以来，经济法与民商法的关系问题就为世界各国学者所关注，特别是在上世纪八十年代这一概念传人我国后，伴随着我国经济体制由传统的计划经济体制向市场经济体制的转变，民法、商法和经济法三者的关系和各自的定位更是引起了学界的极大争论。遵循着法律部门划分是法学研究重要途径的研究思路，这种争论甚至陷人了孤立和静止的泥潭，其中最为明显的是在对三法的研究中，曾经都出现过“你想包容(吃掉)我，我想包容(吃掉)你”的探索路径。这种研究带来的后果是部分研究更多关注民法、商法与经济法的共性，而一些则更为强调三者间的差异。众所周知，任何两个不同事物都必然会存在联系，也一定会相互区别，这种研究方法为法律部门的划分确实提供了一定的。然而，这里却忽略了一个国家的法律体系实际是由多个法律部门组成的一个有机整体，一种新法的诞生有可能会创设一个新的法律部门，甚至开创一个新的法域，可它却绝对不会游离于一国的法律体系框架之外。本文拟从一个新的角度出发，探寻三法在保障和推进我国社会主义市场经济平稳、健康发展过程中各自的功能及其定位。 　　一从法的起源上看三者功能的契合法的产生是由经济基础决定的，“经济基础决定上层建筑”是马克思主义政治经济学的基本观点之一。在漫漫历史长河中，人类社会的演变从来都是没有停息过，经济基础亦同样发生着与之相适应的演变和变化。这种演变有时表现为前进，有时表现为停滞，甚至是倒退。相应地，法律在各个历史时期也显现出不同的内容特点和形式安排。具体到民法、商法及经济法上，我们发现三法从出现时间上恰巧是一一顺次出现，从法的功能上体现出后法对前法的修正和补充作用，一定程度上极为突出地反映了一定历史时期人类社会的演进及经济基础的变化。 　　近代民法一语，是从罗马法之Juseivile一语沿袭而来，故罗马法之市民法，为今日各国民法之语源。罗马奴隶制经济制度是古代奴隶制的最高形式。以大农庄为代表的土地所有制，先进的生产技术的推行及普及，奴隶劳动深人社会生产各个领域，众多手工业部门的形成，四通八达的海陆交通，带来了商品生产和商品贸易的不断发展与繁荣;而新兴城市的兴起，则进一步拓展了商业并刺激了消费领域，推动了农业经济的发展。同时，奴隶制商品经济高度发展，导致了社会经济生活与经济关系的复杂化。这就要求相应的法律原则和法律制度来进行规范和调整。罗马法正是在这种经济条件和矛盾中有的放矢地对商品经济中最本质的关系做出了规定。因此，作为商品生产者社会的第一个世界性法律，罗马法是纯粹私有制占统治地位社会的生产条件和冲突的十分经典性的法律表现。为适应当时社会相当发达的私有制和商品交换的要求，罗马法对诸如民事主体、私有财产、买卖、借贷等契约以及其他财产关系都有详细和明确的规定。这其中很大一部分为现代民法所继承和保留。然而，罗马法就像一个早产的婴儿，被表面上繁荣的商品经济催生在古罗马大地上，它虽然具有现代民法的某些基本特征，但适应其生长的经济基础存在时间并不长。川特别是由于罗马的商业基础是脆弱的，其在经济生活中的地位始终是农业的从属;它的商业更加依托战争这种变数很大的因素，因而是不理性的，只能是暂时的和阶段性的，它突然兴起也会突然消失;并且罗马从来没有建立起重商的传统。虽然从法律上认可了商品交易的正当性，但从制度安排上对交易的形式及程序规定严格、要求繁琐，未能更好地推动整个商品经济的进一步发展。 　　伴随着日耳曼人征服西罗马帝国，整个欧洲大陆进人了漫长而黑暗的中世纪。在基督教会及庄园制经济的双重钳制下，这一时期仅存在着小规模的以满足生活需要而进行的作为庄园制经济补充的商品交换;而以获取利润为最终目的的商业活动根本不存在。罗马法，换句话说，民法的发展进人了一个停滞的阶段，几乎接近衰亡。 　　然而，回顾既往，中世纪的前半期也可以被视为一段为期太长的休耕期，通过衰败和调整，它为更有活力和更为平衡的经济结构铺平了道路。川公元十一世纪，随着人口数量的急剧增加，农耕、航海等新技术的发明和大规模使用，城市化的加速及基督教神学思想实质上的变化，欧洲社会出现了一个特殊的社会阶层—商人阶层。商业的发展需要一种更加高效率和更加独立的法律，社会经济的发展不仅要求从民法市民法原理的内部进行修正，同时也要求对民法外[ 　　部作补充。环境的压力导致了初始的商业法。“哪里有贸易，哪里就有法律”成了一条普适的规律。日益繁荣昌盛的商品交易活动必然要求有相应体系化、逻辑化的交易规则予以规范。根据伯尔曼先生的归纳，在这一时期商人创制出了:动产与不动产法截然分离;更换较古老货物交付的要求，以便用一种象征性方法转移所有权;承认动产买卖口头的有效性;信用、票据制度等十七类商人法。这大大便捷了商品交易，提高了交易的效率，满足了商人们彼此间商品交易习惯的客观要求。商人法的诞生是欧洲经济条件发展到十一世纪这一阶段的必需，是商品经济进一步发展对相应法律规范的要求，是对民法的第一次修正和补充。 　　此后，资本主义商品经济进人一个高速发展期，特别是十八世纪末至十九世纪初，英国古典政治经济学的创始人和杰出代表亚当·斯密提出:要跨进本国的富强，促进国家财富的增长，唯一可行的办法就是建立一种使“经济人”和“看不见的手”都能发挥作用的市场经济体制。他认为政府无须干预经济，只应成为一个“守夜人”。在其自由经济思想的指引下，体现了“自私的动机，私有的企业，竞争的市场”的私法制度得到充分的发展。[8]然而，当时间来到十九世纪末，在自由经济思想的指导下，资本主义经济进人垄断资本主义时期，由于市场自身先天存在的缺陷而导致的经济危机频繁而周期性地发生，其结果不单影响到了社会经济的正常发展，导致社会财富的浪费，而且直接动摇了资本主义赖以存在的社会经济基础。在作为商品经济条件下一般性法律规范的民法对解决此问题力不从心时，为克服市场调节机制本身的缺陷，保障市场环境和市场条件，资本主义国家纷纷放弃其传统的单纯“守夜人”角色，主动以公共权力介人经济生活，以各种手段包括法律手段对社会经济活动进行管理、调控及其他形式的干预。同时，为适应建立由政府宏观调控的市场经济需要，一种新的法律理论和法律部门出现了。这就是介于私法和公法领域之间，被普遍认为开创了第三法域—社会法域的经济法。作为商品经济条件下，以提供市场条件保障，进行市场行为矫正，帮助市场行为引导和市场行为促进为目的的法律，经济法的出现对商品经济的进一步发展起到了极其重要的推动作用，是对商品经济条件下的一般性法律规范—民法的又一次修正和补充。如上所述，在对民法、商法和经济法的最初起源进行一系列考证之后，我们不难发现，三者从诞生之初就体现出了它们在功能上的相互补充作用，并最终形成民法、商法、经济法这一法律体系的有机统一。 　　二从法的价值取向上看三者功能的契合公平原则是民法的最高原则，它既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的基本指南，甚至可以毫不夸张地说，公平原则是民法的活的灵魂。民法是以个人为本位的法，它假设在市场经济条件下，市场主体都是“经济人”或“理性人”，并由此而得出三个基本判断:1、平等性。认为一切民事主体都是平等的;2、互换性。主体的身份会在出卖者和购买者之间频繁互换;3、最佳性。每个人是自己利益的最佳判断者，有学者称这种“经济人”为“生活理性人”。这就决定了民法的公平是一种个体的公平、形式的公平和条件的公平，即强调人人均在同一起跑线上，是起点的公平和机会的公平。该原则体现和要求的是市场经济的主体有均等的机会参与经济能力，要求一切市场主体在法律上具有平等的法律地位，不实行差别待遇，保证人们在机会公平条件下，以自身的能力和努力获取与自身相对的利益。对于个体间的差异与政治上或社会中的不平等则不予考虑。因而，民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法。 　　商法的最高价值目标是效益的最大化，如前所述，商法起源于中世纪商人习惯法，纵观由此开始而经变迁的十七、十八世纪的近代商法及十九世纪最终形成的现代商法，其共同的本质特征就是营利性。作为商法所主要调整的商人具体行为，其最根本的目标就是追求个人经济效益的最大化，商法的根本任务就是通过维护商事交易的自由和便捷，促使商业的发展和繁荣，尊重和保障商事主体目标的实现。当效益与公平、个体利益与社会利益之间可能发生冲突时，商法甚至在某种程度上牺牲公平，侧重尊重个人的意思自治和保护个人利益，而不站在社会整体利益的实现。 　　经济法的基本价值取向是社会利益至上，追求实质的公平和结果的公平。首先，在对公平的追求上，经济法追求的是一种实质的公平，它是对民法形式公平的一种补充和修正，是对形式公平的一种扬弃，它注重强调个体间的差异性，通过法律规范和制度安排，保护弱势一方，比如在反垄断法领域，通过打破垄断，禁止少数大企业凭借其经济优势支配他人经营活动，进而甚至强制拆分垄断企业，使中小企业的地位和利益得到恢复，获得公平竞争的机会，从而保障和实现了强、弱主体间的机会公平。另外，不同于民事法律强调社会财富的初次分配的公平，经济法更加重视财富的再分配领域。比如，通过税法对所得税率高低及“起征点”的不同规定直接“剥夺”高收人者的财富以及社会保障法直接给予低收人者救济来实现社会财富二次分配的实质公平。其次，在个体利益与社会利益的平衡上，经济法不同于商法以个人至上作为基本价值判断，而是以保障个人利益下的社会整体利益至上作为最高价值追求。还如前文所谈到的，十九世纪下半叶，资本主义经济由自由资本主义阶段向垄断资本主义阶段过渡，生产力迅猛发展，出现社会化大生产。社会化大生产存在自身不可克服的矛盾，主要体现在两方面:一是社会化大生产使全社会经济日益成为一个有机的整体，每个经济个体对社会经济有机整体依赖性更强，生产社会化要求每个经济个体遵守法律和市场规则，否则会导致灾难性后果;二是经济个体在社会化大生产中是自发的、盲目的，他们为追求个人利益会不择手段，这势必会破坏经济秩序和社会整体利益。因此，社会化大生产迫切需要一个最有权威、最有力量的组织—国家来协调各种利益之间冲突，追求公平的竞争秩序，防止经济危机的发生，维护社会整体利益。经济法也是在这种历史背景下产生的，从其诞生时起，就以维护社会整体利益为己任。 　　如上所述，我们发现，从民法、商法、经济法三法的基本价值判断上，三法的价值取向又一次体现出一种相互补充和修正的有机统一。 　　三从对社会关系采用的调整方法上看三法的功能契合法律调整社会关系的基本方法是规定人们行为准则(模式)，规定出人们违反或遵守准则所导致的后果。行为模式包括:命令或禁止人们为或不为某种行为的强制性规范;允许人们为或不为，这样为或那样为的任意性规范;以及提倡、鼓励人们为或不为，这样为或那样为某种行为的提倡性规范。法律后果则规定出人们违反法律规定时应承担的责任及其方式，以及遵守法律规定时法律的态度和采取的措施。法律一方面运用强制性、任意性或提倡性规范方式规定人们的行为，同时又规定法律责任和法律制裁或奖励等形式的法律后果。法就是采用这种基本方法来调整社会关系，以实现其任务。 　　具体到民法、商法、经济法三法时，依据其调整社会关系的差异，立法者在制度设计上采用了不同的规范模式。在民法中，任意性规范的设计占据了绝大部分。民法是纯粹以个人、权利为本位的私法，以自由平等为核心，由当事人按照自己的意志去设定权利和义务，不予以过多的干预，最大程度地体现和尊重当事人的意思自治。在商法中，法律规范体现出一种以任意性规范为主，强制性规范为辅的特征。商法是私法，任意性规范是其基本规范形式。尽管随着当代国家对商事主体及商事行为的要求更加严格，出现了大量的强制规范，甚至有了所谓“商法公法化”的提法，但我们认为，商法的私法本质属性并没有发生根本性变化，这就决定了任意性规范依然是其主要规范形式，同时，这种强制规范多是为了便于具体实践中操作而对技术性规则的一种强制性规定。作为民法的特别法，商法以便捷交易、提高效率为己任。在尊重当事人意思的基础上，对主体行为的具体实施予以一定的技术性保证，也正符合商法目的的题中之意。在经济法中，强制性规范和提倡性规范是主要的制度设计。一方面立法者通过在具体法律中频频使用“禁止”、“不得”、“必须”等命令性口吻阻止行为人为特定行为。另一方面，又通过提供一定的奖励或优惠鼓励当事人为、不为或按某种特定的方式为立法者所希望其为之的某种行为。在这里要特别指出的是，提倡性规范与任意性规范间存在着一定的区别。提倡性规范可以说是任意性规范以一定特例的形式存在。例如:国家鼓励企及个人经营者安置残疾人就业，但对是否为此行为仅是一种任意性要求，即可为也可不为(任意性规范)，同时又规定对为此行为的企事业单位、个体经营者实行税收减免，并在生产、经营、技术、资金、物资、场地等方面给予扶持，即一旦为此行为国家就给予相应的奖励或优惠(提倡性规范)。 　　另外，在法律调整社会关系的主动性上，三法也显现出不同的特点，民法在调整社会关系上采用的是“被动式”的方法，“不告不理”是民事诉讼的基本特征。商法较民法制度而言向前迈出了一步，采用了“半主动式”的调整方法，对部分行为在事前提出了相应的要求，一定程度上体现出国家主动干预社会经济生活的一面。而与上述方法不同，经济法大都采用了“主动式”调整方法。例如:对不正当竞争行为，国家机关有权直接进行调查处理，对可能形成垄断，破坏市场公平竞争条件的企业并购须报批，并对已经形成的垄断企业有权以行政或司法手段直接予以拆分等，反映出国家干预社会经济运行的迫切需要。 　　由此，民法、商法、经济法三法在对社会关系的调整方法上再一次呈现出一种相互补充和修正的有机统一的功能契合关系。 　　基于以上理由，我们清晰地看出民法、商法及经济法在保障和促进市场经济的平稳、有序发展上构成了一个统一、完整、有机的市场经济法律体系，各自发挥着不可替代的作用。接下来，我们要做的是对三法各自在市场经济法律体系中所处的位置进行一次定位，以期对我国进一步健全和完善市场经济法律体系及准确理解和适用各法提供一些自己的意见。笔者认为:我国的社会主义市场经济法律体系应建立在以民法为主体，以商法、经济法为两翼的三位一体法律制度基础上。原因主要有以下几点: 　　(一)民法是以个人为本位的私法，商法作为民法的特别法，这一点已是学界共识，对此本文无意再加以过多论述。经济法是以社会为本位出发的社会法。市场经济的本质就允许、鼓励和保护人们去追求私人私利。我们根本无法人为地消灭私利。人类迄今为止(也许永远)都只能生活在一个物质资料稀缺的世界中，自然界并没有为人们提供取之不竭的丰富物资，人类自身的生产力也没有达到充分满足自己需要的程度。因而，人具有一定自私的本性也是必然的。我们没有理由去责备人本性的这种不完善，正如我们没有理由去责备人类生存的社会状况不完善一般。历史已经证实:不顾客观事实的人为地美化人，拔高人正是我们的不幸所在。正如台湾民法学者王伯琦所指出的:“社会观念必白个人观念始，从而社会利益之观念，必自个人权利之观念始”，社会本位法制的基本出发点亦“未能脱离个人及权利观念也。观之将来民法之趋向，唯有在个人与社会之间，谋求其调和，法律一日为人类之规范，个人观念、权利观念必有一日存在，可断言也。”圈因此民商法与经济法价值本位的差异决定了市场经济法律体系以民法为主体，以商法和经济法为两翼的格局。 　　(二)在法律对社会经济生活干预的广度及深度方面。民法的调整规范贯穿整个社会经济生活的方方面面，只要是平等主体间发生的经济关系，民法均可加以调整。民法设计了最基本的民事主体制度、契约制度、物权制度等制度框架。在一个市场经济社会，民法是无人不涉、无事不涉、无时不涉的行为规则，是人们逻辑思维的前提、言谈举止的准则、定纷止争的根据，因此，民法“具有准宪法性质”。商法所调整的范围仅是针对经济生活中特殊的商主体和商行为的部分。与民法是一种特殊与一般、部分与整体的关系。与此同时，经济法对社会经济生活的干预也是有着极大的局限性的，其调整范围主要是国家作为主体一方，以公权力干涉私域时所形成的相应社会关系，目的是为国家权力进人私域提供一种途径和渠道，并对公权的行使划定相应的范围并予以限制。从功能上看是对民法功能缺陷的一种补充。另外，鉴于三法在干预社会经济生活范围上的交叉与渗透，在具体实践中难免会出现具体规范的缺失与冲突，笔者认为在处理这种实际情况时也应以民法的一般性原则及规定加以弥补和化解。这再次提示我们健全和完善我国社会主义市场经济体系应遵循民法为主体，以商法、经济法为两翼的制度框架设计。 　　参考文献 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　　人格平等原则，也称主体资格平等原则。近代民法在天赋人权思想的影响下，宣示确立人格平等原则。在我国现行民法通则中的第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等，’;第4条规定:“民事活动应当遵循自愿……原则”。这两条规定是平等自愿原则的法律表现形式。要落实“平等自愿”，首先要确立人格平等。这其中包含三方面的内容:第一，自然人权利能力平等，即主体资格平等。不因身份，地位，经济状况而有所差别。第二，在具体民事法律关系中当事人的主体地位平等。平等的对立物是特权。民事法律关系双方当事人是平等主体，一旦进人民法调整领域即不存在强弱势，更不存在特权，不允许有不合理的差别待遇。当事人享受平等规范，并依法自治。第三，主体平等受法律保护。这是前述两点的言中之意了。双方权利能力平等，主体地位平等，那么当然的，主体就应平等地受法律保护。无论双方当事人是否有隶属关系，经济地位如何。只要是民事法律关系当事人就一律平等地受到法律保护，不存在侧重问题。当然，这还要注意与因行为能力的缺陷而受法定约束的差别待遇区别开来。如，公民要达到一定的年龄并符合相关条件才能成为收养法律关系的主体。主体资格平等原则在近代民法的确立，意味着承认所有的人的法律人格完全平等，人们可以依自己的意思自由地成为与自己有关的立法者。 　　“平等”是法共同追求的价值目标。但从上述分析我们可以清晰的知道，民法中的“人”，高度抽象，民法赋予“抽象人”绝对平等，即程序平等。从民法的视野来看，做到了程序平等及做到了机会平等、起点平等、过程平等，最终在市场机制作用下也一定能达到结果的平等。这种结果是优胜劣汰的结果，是符合竞争机制的，因此最平等。 　　经济法的实质平等原则。经济法也关注平等，但其视角与民法相距甚远。经济法正视现实，关注到在现实社会中总有强弱之分，即便法律赋予了主体平等的资格，但那也仅仅如同运动会的人场卷，大家都有资格参加比赛但奔跑的能力是不一样的，甚至差别很大。这其中有先天的因素，如先天的体力，智力，身份背景等的差异，也有后天的因素，如经济能力，行政隶属关系等而造成的资源掌控情况的不平衡，信息偏在等情况，都会造成只有程序平等无实质正义。经济法的使命就是正视到现实世界统一对立的两面，通过对强势主体一方以必要的限制，对弱势一方给与倾斜性的关怀，使双方实力失衡的天平得到校正。在实质平等的基础上来实现法的正义。 　　因此，经济法的逻辑起点和民法截然相反，经济法假设“人”是先天不平等的，我们也可以将之理解为经济法中的“人”其行为能力是不一样的。另外，随着社会的进一步发展，人们对人类发展规律及认识能力的进一步提高、视野的开阔，学者们又提出了可持续发展概念。按照可持续发展的要求，私权的行使及个人利益的享有不仅不能与当代“人人”的公共利益相冲突，还要顾及子孙后代的生存与发展，即平等的代际发展观。 　　因此要做到经济法上的实质平等包含以下两方面的内容:第一，承认且确立人格差别制度，一旦进人经济法的领域，强弱势主体双方便依法享受差别待遇，如确立消费者人格、中小企业人格。这有别于过去封建社会特权阶级的特权待遇，它是在现代市场经济条件下作为一种社会纠正机制的法律正视客观存在的差别，而做出的一种适应性的调整。第二，经济法主体权利义务不对等。这是前一点所述的差别人格决定的。人格有差别，权利义务就会有倾斜，赋予弱势一方以更多的权利，承担更少的义务。同时，规定强势一方承担更多的义务，享受更少的权利并规定更严厉的责任原则。通过这样的方式来弥补主体双方资源掌握的不均衡，实现经济法视野中的实质平等。 　　(二)传统民法的私权神圣原则与经济法社会公益原则。 　　民法的私权神圣原则。财产安全是个人自由的直接基础或重要内容，所以个人自由必要求个人财产安全，而真正的安全是维护个人所有权，历史上所有权的确立有着划时代的意义，促进了个人对财富的追求，进而也使整个社会的物质文明得到了极大的发展。另外，个人财富的增长，也进一步为人的全面素质的提升提供了物质基础，促进了人的全面发展，从而推动了整个社会的全面进步。使得物有其主，物尽其用，极大的促进了生产力的发展。民法上的私权神圣原则在近代民法上其实仅指个人私有权神圣，是以个人所有权为基础的私权，只是随着现代社会经济的发展，团体为单位的所有权制度结构出现。但无论是合伙制还是公司制，其中进行所有权置换的人再广泛，也始终只是代表部分人的利益，仍是私权。自德国魏玛宪法“所有权负有义务”以来，人们对于私有权绝对的观念才开始有所修正，认为所谓的私有财产制度也只是一种手段，即“从归属到利用”，为的是实现社会的公共福利。 　　经济法的社会公益原则。出于国家要加强对经济生活的干预的初衷，而出现了特定的经济关系，该特定的经济关系由经济法调整。经济法调整的特定经济关系是在国家协调本国经济运行过程中发生的。直接目标就是实现社会公共利益的最大化，社会本位是它极为明朗的价值定位。经济法的这一价值定位有着坚实的哲学基础。按照马克思主义哲学的基本原理，世界是普遍联系与永恒发展的。每个人都不可能脱离外部世界独立存在，不可能与其他人毫无联系的存在。在有限的资源面前，人们的利益锁链是相互联系在一起的。从经济学的角度来看，人首先是作为“经济人”而存在，它的存在是为了追求个人利益最大化，是自利的，无不自利的人。同时又从另外一个角度指出:经济人的这种“自利”是通过‘他利”来得以实现的，即在人与人的各种交往与经济活动中，只有首先帮助他人得利，然后“他利”才能成为“自利”的途径与手段。因此，在社会本位的思想体系中，它要求人们承担更多的义务。该义务最大首要的要求是“个人”的权益享有不得与“社会”的公共利益相冲突。在个人权利行使与社会利益相矛盾的时候，社会利益优先。 　　(三)传统民法契约自由原则与经济法权力与权利不得滥用原则。 　　民法的契约自由原则。契约自由即民事主体可以凭自己的意思创立契约，处分自己的私有财产或处理自己的私人事务。这种契约自由，包括当事人决定是否订立契约的自由，选择契约相对方的自由，确定与更改契约内容的自由与选择契约形式的自由。总之，缺乏当事人意思表示便不能形成契约。后来的“意思自治原则”由契约自由原则发展而来。并且l900年的《德国民法典》创造出了契约的上位概念，即“法律行为”。 　　该概念涵盖了所有领域的自主行为。自此，民事主体不仅可以通过契约，还可以通过单方法律行为自主创设预期的法律关系，个人自主的法律创设达到了极致。意思自治，契约自由在于个人利益的维护，充分体现了利益个体化的要求，是私权得到更充分的维护。因此，民法安排的实现方式便是由利益主体自作安排，并认为没有比这更恰当的了。但社会发展到现代，人们已经意识到，契约双方如果在身份、背景、社会地位、经济地位上相差悬殊时，传统的契约自由原则难免成为强者驾驭弱者的工具。这是一种“合法而文明”的盘剥，使得强者的契约自由成为弱者的契约枷锁。 　　经济法的权力与权利不得滥用原则。它包含两方面内容:第一，经济法是国家协调本国经济运行之法。无论是在宏观调控还是市场规制过程中，国家均要启动其权力对经济进行调控、整合、协调。但要注意的是国家公力的介人必须是在充分重视经济规律，尊重市场运行规律的前提下，在需要强制力介人的情况下才介人，即适时与适度的问题，否则法非良法。在我国人们深受计划经济观念的影响，因此要特别注意国家产业政策与竞争政策的协调关系。第二，权利的行使也有其疆界。在这里特别要强调的是国家作为私权主体使用国有资产介入到经济生活当中时的权利行使问题。由于其法律关系的真正主体是全体国民，其客体是国有资产，决定了国家介人经济领域的社会公益目标。并由此导出了国家参与社会经济生活的少利、无利性，即不与民争利。国家以私权主体身份出现的时候，其私权利的行使与一般的民事主体的私权行使应有所区别。也就是说，在经济法的视野中，无论是个人、集体、团体，还是国家作为私权主体参与到经济活动当中时，其权利的张扬都必须在企图于社会公共利益争峰时静止下来，与社会公共利益的接界处便是私权利行使的疆界。 　　(四)传统民法的过错责任原则与经济法的强势方不问过错责任原则。 　　民法的过错责任原则。过错责任原则指行为人对于自己的行为，唯有出于自己故意或过失，方始负赔偿责任。倘若非处于行为人主观故意或过失，纵有损害于他人的后果，也不负责任。过错责任原则体现了责任自负与理性主义思想。但是随着资本社会日益发达，企业规模日益扩大，社会分工愈来愈细，现代科技的迅猛发展及大量应用，公害现象的日益严重等，使得民法过错责任原则操作上的局限性越来越明显。虽然现代民法也在一定范围内做出了补充，引人客观主义原则，但在整个法的体系内关于责任原则的构架仍是不完善的。 　　经济法的强势方不问过错责任原则。由于经济法是以差别人格为起点来进行它的制度设计的，那么，相应的如公平原则等传统责任原则统统不适用。以经济法向弱者倾斜的思想为逻辑起点，那么，取而代之的应是强势方的不问过错原则。对于该原则思想在我国现行立法中多处得到体现，如《产品质量保护法》中，关于生产者适用的即是严格责任原则。现代各国在工业灾害上也大都确立了无过错责任原则，包括交通肇事，因公伤亡和环境污染等。还有如航空航天等高科技及专业性极强的领域，让受害方举证是极其不现实的，对受害人即弱势一方有失公平。 　　二、民法与经济法基本原则的和谐互补 　　其实无论是民法还是经济法，它们都在社会经济生活领域发挥着其他部门法无法企及的作用，他们都是调整社会经济生活的基本法。正是由于民法，经济法的这种价值与功能上的相互支撑，决定了二者基本原则在总体上的和谐性和互补性。因此，我们可以归纳出这个由民法与经济法两基本原则子体系的相互关系: 　　(一)两个部门法子原则体系内的自足有限。 　　人们在社会经济生活中的种种需要是随着文明的发展与经济水平的提高而不断演进的。资本主义初期的解放自我，强调自我满足成为对抗等级，反抗压抑人性的封建特权的最亮丽的旗帜。反映在法律基本原则上，就是传统民法基本原则体系，即私权神圣，契约自由与过错责任原则。然而，世界是永恒发展的，人类社会进入资本垄断时期，社会经济生活变得日益多面化，立体化。人们在经济生活中的联系也变得日趋复杂。利益个体化演化为个体化与共同化共存的形势。利益公共化需要新的原则体现，而这是民法传统观念所不能生成的。于是，经济法基本原则体系的产生成为必然。 　　然而在这个框架内，无论是民法基本原则还是经济法基本原则体系都不是绝对封闭的。民法社会化的讨论就充分说明了这一点。民法在充分宣示个人经济自由的同时也对传统民法基本原则进行了若干限制。将私有权绝对改为私有权恰当，私有权神圣改为私有权受尊重。认为所有权的行使无完全绝对的自由，还需兼顾社会公共利益。因此，作为民法的自身修正，衍生出了作为“私权神圣”的限制性原则而出现的“权利不得滥用原则”。我国民法通则第6条规定:“民法活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这一规定是权利不得滥用原则的法律表现形式。但是民法到底是个人本位法，权利本位法，它的修正也是一个人为本位的修正，不能动其根本。其次，为了对在复杂条件下的契约自由的缺陷进行补正，民法由在一定范围内引人契约公正原则。再次，从结果责任原则到过错责任原则，再到过错推定原则，直到最终的无过错责任原则，民法归责原则的发展经历了一个从不合理到合理，从单一到多元化的发展历程。民法总是通过自身的不断调整，力图在自身范围内实现自足，以满足现实需要的大民法功能。但是，民法社会化的努力最终也只能保证个体追求自身利益最大化时不得损害他人的利益。因此，民法基本原则体系的这种补充完善最终也只能落脚于满足个人利益最大化下的有限自足。民法不可能最终背叛渊远流长的民法传统价值理念，对其固有的原则体系进行实质性突破，变成社会本位法来取悦于现实的需要。 　　同样，经济法基本原则体系的形成是为社会公共利益服务的。但是，经济法是国家协调经济运行之法，是国家权力与权利两手段同时运用的结果。因此，较之严格执行政府意志的刑法，行政法相比，经济法表现出相较传统公法更温和的“政府导向性”。表现在具体法律规范上，就是鼓励性、提倡性规范的广泛使用。它明显的体现出兼顾个人利益的一面。然而，这又与“个人本位”法截然不同，经济法对个人利益的兼顾也不可能突破该法“社会本位”的价值定位。国家对经济生活进行协调的初衷是要考虑整合社会各方利益，因此，在经济法这里，整个社会经济运行秩序的平稳向前比个人财富的积累显然重要的多。这也实质体现了经济法仅仅是对个人的有限尊重。 　　(二)民法与经济法原则子体系之间的和谐互补性 　　民法的整个规范体系是以个人自由化为核心建立起来的，人格自由，经济自由。民法基本原则也依其价值核心来构建。现代民法基本原则的修正实质上并非是对个人自由的限制。自由理念在商品经济领域是抵御公力人侵的利器，是民法精神的最高体现。但是民法的自由理念使人们的趋利本性发挥到了极致。这种个人财富的最大化并不必然导致社会总体财富的增大。例如，人们日益揪心的强污染企业造成的环境污染问题。个别或少数法人的利益最大化却是以牺牲环境这一公共资源的代价获得的，极具盲目性与破坏性。民法基本原则指导下的具体规范可以充分协调当事人之间的冲突与矛盾，却无法整合社会合力形成中的矛盾。就如上述的污染问题，排污厂家也许还能依契约自由原则与受污染地域范围内的其他个人达成契约补偿。但是深层污染的代际补偿与赔偿问题呢?怎样解决?显然，这类影响到社会持续力问题的调整是民法鞭长莫及的，只有经济法才具有社会经济发展所要求的整体性、宏观性与代际性的经济法治思想。经济法基本原则的形成满足了社会经济生活对法律调整机制的另一种需要。 　　民法与经济法原则体系的这种和谐互补性最终使得法律对人类社会经济生活的调整完善化。民法是人类社会进人市场经济之法。民法基本原则精神保证了平等主体在市场机制内纵横驰骋，经济法是市场经济的二次调整法。经济法基本原则精神的生成则保证了社会经济生活在有序的自由，科学的自由，更符合人类在生产力发展规律的自由的轨道上行驶。 　　【参考文献】 　　1.龙卫球.民法总论〔M〕.北京:中国法制出版社，2002版 　　2.杨紫煊.经济法〔M〕.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2002版 　　3.沈宗灵.现代西方法理学〔M〕.北京:北京大学出版社，1992版 　　4.王全兴.经济法基础理论专题研究〔M〕.北京:中国检察出版社，2002版 　　5.张文显.法理学〔M〕.北京:高等教育出版社，北京大学出版社，1999旧版 　　6.徐国栋.民法基本原则解释〔M〕北京:中国政法大学出版社，l992版 论民法与经济法的共存与互动 ——基于法律与利益关系的分析思路 　　作者：刘广明 　　经济法和民法的关系一直是我国法学界争论的焦点,自经济法在我国诞生之日起,这种争论就没有停止过。自90年代后期至今的10余年间,这种争论逐渐趋于平息。今天的法学界已不再为生存而战,不再以弱化甚至消灭对方为目标[1]。经济法作为一个独立法律部门的认识逐渐为大多数人所接受,并且在立法上也得到了相应的体现。基于这种现实,人们所关注的重点已经由“经济法是否是一个独立的法律部门”转向了“经济法与民法等其它法律部门如何共存”的问题,并在此基础上出现了经济法与民法的“互动”理念。本文试图从分析法律与利益的关系着手,论证民法和经济法的不同法益目标,进而提出二者共存、互动的必要性及其基础。 　　一、法律与利益:不解之缘 　　利益,作为一古老的概念,其内涵丰富,人们对其理解与定义也各不相同。美国社会法学家庞德认为,利益就是“人们,个别的或通过集团、联合或关系,企求满足的一种要求、愿望或期待;因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人类关系进行调整和对人们行为加以安排时所必须予以考虑的东西”[2](P149-154)。在我国,学者大多把利益视为对某种需要或愿望的满足,甚至直接认为利益是一种需要或需求。给利益下一个准确的定义是件极其困难的事。与对利益的定义问题相似,利益的划分问题也是学者所一直关注的。从利益主体的角度来看,利益因其主体的欲望不同而呈现差异性,基于利益主体不同的划分是一种重要的分类方法。又由于利益主体的千差万别,依此所进行的分类是极其丰富、纷繁复杂的;其中最为重要的、最为基本的分类,就是个人(私人)利益、社会公共利益和国家利益的划分。 　　法律与利益具有天然的联系,这种天然联系,可以概括为两个方面:一方面,利益对法律的决定作用。马克思说过,“法律应该以社会为基础”,“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”。利益对法律具有决定作用,法律所体现的意志背后是各种利益,法律的任务就在于解决利益冲突、实现利益平衡。离开了利益关系,法律既无从产生,也无以存在。另一方面,法律对利益的反作用。法律不是对利益的一种简单、被动的、机械的反映,而是一种主动的、积极的调控。其根本原因就在于利益的多元化,法律并非对所有利益都进行调控,也并非对所有利益主体的需求都予以满足,而是有选择的。法律正是在对利益的控制过程中,体现其生命力,表明其自身的地位[3](P157)。 　　法律对利益的反作用还表现在,法律对利益的保护并非笼统的、概括的调控。“法律体系中每一法律部门不可能同时并行地保护每一种利益,而只能首先或主要保护其中的一种利益,并通过这一机制或制度间接地促进和保护其他利益”[4](P349-358)。任何部门法都将保护一定的利益作为自己的任务,或言之,将追逐和实现一定的利益作为自己的目标。法益是每个部门法主要的利益保护、调控目标。每一个法律部门的法益只能是一个凸显一种利益目标,并由多种利益目标所组成的利益保护结构[4](P293)。就法益目标的确立来看,民法和经济法也是如此,二者有着不同的法益目标,都主要以一种利益为其保护、调控目标。 　　二、民法:对个人利益的优位保护 　　传统民法是以保护个体(私人)利益为第一要旨的,个体(私人)利益是其法益目标。首先,从民法的私法性质来看,民法是典型的私法。从公、私法的划分标准来看,法律所保护的是公的利益或是私的利益,是区分公法与私法的标准;凡是保护公的利益的法律即为公法,凡是保护私的利益的法律即为私法[5](P61)。其次,从民法的基本原则来看,平等原则、意思自治原则和私权(所有权)神圣原则是传统民法的三大基本原则,这些基本原则为个体(私人)利益的保护提供了有力的保障。平等原则要求任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格,都在民事活动中享有平等的法律地位,其依法取得的民事权益都受同等的法律保护。意思自治原则以民事主体的意志自由为核心,包括人身自由、财产自由和自由等方面,要求民事主体在民事活动中享有法律许可范围内的意志自由,不受他人非法干涉。私权神圣原则是指自然人法人和非法人团体的人身权和财产权受法律的特别尊重和充分保护,任何人不得侵犯。再次,从民法对民事主体的规定来看,民法以自然人和法人为主体构建了民法的民事主体制度,而这些民事主体同时又是个体(私人)利益的利益主体,进而体现了民法对个体(私人)利益的直接保护。 　　进入19世纪末20世纪初,社会经济发生了巨大变化,资本主义垄断形成,经济危机出现。人们开始反思私权绝对自由的副作用,社会 　　本位、社会正义的呼声日益高涨。社会终于从国家、个人当中独立出来,从此,市民社会与个人有了相对独立的利益考量。反映在法学上,社会本位思想几乎成了各个部门法关注的问题,以宪法、刑法、民法为代表的传统公法、私法都对此做出了回应,引入了或多或少的社会化观念。民法方面,民法已不再将自己当成一个自给自足的独立王国,而是引入一些体现公共利益的观念,最为典型的就是所有权绝对原则、契约自由原则、过错责任原则被修正[1]。另外,意思自治原则也开始受到限制,主要表现在契约自由的衰落[6]。其重要表现在于,强制性合同大量出现,如劳动契约及供电、供水契约等的订立。 庞德认为,法律在一定时期可能应该优先考虑一些利益,而在另一时期则应优先考虑别的利益,至于在20世纪,则更多地考虑社会利益[7](P292)。那么,民法的这种“现代化”或“社会化”,这种对意思自治原则的自我矫正,是否表明民法已转而追求社会本位,是否表明民法已由个体(私人)利益的法益目标转向社会(公共)利益的法益目标?答案是否定的。民法的“现代化”或“社会化”,并没有改变民法的权利本位或私权本位属性,也没有改变民法对个体(私人)利益进行优位保护的法益目标,个体(私人)利益仍是民法的第一保护、调控目标。现代民法对其若干原则的修正实质上是民法对平等、自由、权利等基本价值的具体实现途径针对社会发展做出的回应,是民法自身发展的一种体现[1]。我国民法不必公化或社会化,不必以牺牲自己的本源特色的民之本位,而代之以社会本位[8]。认为现代民法是社会本位法,或认为民法兼具权利本位和社会本位性质,都是一种大民法观的分析思路。这不仅会重新引发民法与包括经济法在内的其他部门法的纷争,而且还会使民法迷失自己的本性。作为以调整平等主体之间财产关系和人身关系为己任的法律规范,民法作用于社会生活的范围决定了它只能是私人利益的维护法 三、经济法:以保护社会公共利益为己任经济法是一个独立的法律部门,是不同于公法、私法的第三法域之法,这一点已经为法学理论界的大多数学者所认同。 而经济法的社会本位法律思想也逐渐为多数学者所赞同,并成为经济法学界的主流观点。经济法上的社会本位就是指经济法应当以维护社会公共利益为己任。 　　从经济法的产生来看,社会公共利益法益目标的确立是有效克服“市场失灵”和“政府失灵”的法宝。由于主体的趋利性、信息回馈的滞后性以及市场本身的盲目性,市场也有自身弊端。市场失灵是市场发挥作用的条件不具备或者不完全而造成的市场机制不能自我调节的情形,是指由于一定的因素使市场在资源配置方面呈现低效率运行的一种非理想状态[9](P70)。虽然“纠正社会和经济的弊病是政府的职责”,但政府不同于国家,官僚主义及信息不对称的存在,加之政府本身的行政偏好,政府在克服“市场失灵”的活动中也会出现“失灵”,而且“政府失灵”比“市场失灵”更具有毁灭性。“政府失灵”的存在,会使得政府对社会经济生活的参与不仅没能弥补市场的不足,反而可能更加无效率。经济法正是以社会公共利益为根本原则和法益目标,从而能够有效克服“市场失灵”和“政府失灵”。市场失灵实际上就是对社会公共利益的悖离,市场失灵的克服就是对社会公共利益的彰示,因而在克服市场失灵的过程中必须要以社会公共利益为原则;政府失灵同样是对社会公共利益的悖离,而克服政府失灵就需要以社会公共利益原则去规范政府的行为,将社会公共利益原则作为评判政府行为是否适当的标准。 　　从经济法的体系来看,经济法体系是以社会公共利益保护为核心而进行构建的。同时,经济法社会公共利益法益目标的确立也有助于经济法体系的完善和发展。学者对经济法体系的具体构建还存在较多的不同认识,最主要的原因在于,学者对于经济法体系构建的根据还没有达成共识。有的学者认为,法律体系的构建只能是法的调整对象,即法所调整的社会关系,经济法亦是如此[10](P389)。但是,由于经济法的调整对象与民法、行政法存在很多交叉之处,因而,这种单一认识不仅易导致经济法与其它部门法的纷争,而且不利于经济法体系的合理化。 　　经济法体系构建的根据应该是一个综合性标准,其中社会公共利益的法益目标就是一个重要的参照标准。尽管对于经济法体系的具体构建存在不同的认识,但是,共同性的认识亦不在少数。市场秩序规制法(或称市场竞争法)和宏观(经济)调控法是经济法体系的重要组成部分,这一点在经济法学界基本上不存在争议,也基本上为民法学界和行政法学界所认同。市场秩序是指市场参与者按照特定的市场交易规则安排行为而产生的个人利益与公共利益之间的协调状态[11](P37)。市场秩序规制法(市场竞争法)的功能在于,解决市场主体自身利益与公共利益所发生的冲突,克服市场主体为实现自身利益而损害公共利益的现象的产生。宏观经济调控是国家从经济运行的全局出发,运用各种宏观经济手段,对国民经济总体的供求关系进行调节和控制。宏观经济调控法的功能则在于,运用法律手段规范国家的宏观调控管理经济关系,进而实现社会总供给和总需求的相对平衡。这种平衡是社会经济发展所必需的基本条件,是维护社会公共利益这一经济法法益目标的直接体现。 　　四、民法与经济法的互动:利益平衡目标的实现 　　社会公共利益与个体(私人)利益是两种不同的利益形式,二者有着严格区别,不能混同。民法以权利本位为其法本位,以个体利益为其法益目标,对个体利益进行优位保护;经济法则以社会本位为其法本位,以社会公共利益为其法益目标,以对社会公共利益进行保护为己任。总之,社会公共利益与个体利益的区别以及经济法、民法对二者保护与调控的不同侧重正是民法与经济法共存的基础。 　　需要指出的是,尽管社会公共利益与个体利益有区别、有矛盾,但并不意味着二者是绝对对立的,二者之间还有着十分密切的联系。社会公共利益本源于个体利益,社会公共利益独立的过程实际上就是对个体利益中共性的东西进行抽象、提炼和提升的过程。从这种意义上讲,个体利益是社会公共利益的基础。相对于个体利益,社会公共利益是一种一般的、普遍的和具有共性特点的利益;而个体利益则是一种个别的、特殊的和具有个性特点的利益。社会公共利益和个体利益存在矛盾、冲突,但是,从整体上来看,二者更多是处于一种协调状态。因为,社会公共利益从根本上讲,是符合绝大多数个体利益主体的利益需求的,并进而推动个体利益的发展。社会公共利益对个体利益的否定、限制是个别的,是一种非正常状态。 　　社会公共利益与个体利益的这种密切联系决定了民法和经济法必须是一种互动的辩证关系。因为,经济法的社会公共利益的法益目标的实现,需以个体利益的维护和发展为基础;而民法的个体利益的法益目标的实现,也有赖于社会公共利益的保护与增长。在市场经济条件下,民法的根本作用是保证各种合法主体能够按照自己真实、自主的意愿参与经济关系及从事其他活动,保证其合法意愿能够正常地实现;经济法的根本作用,则是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境,从而使民法能够按照社会的需要和利益发挥其应有的积极作用,民法、经济法间不存在某种主辅或主次的关系。 　　利益的多元化发展使不同利益主体之间形成利益分化、并存、制约、对立、互补乃至妥协关系。建立利益协调和平衡的社会机制是社会经济生活所必需的要件,而法律对这种机制的形成则发挥着至关重要的作用。在法律层面上,所谓的利益平衡,是指运用法律调整社会关系的过程中,能动地对各种利益关系进行确认、维护、协调和平衡,以解决复杂的利益冲突和利益矛盾,使各种利益主体的利益需求在社会生活中得以实现和受到保障。法律具有利益平衡功能,法律能够对各种利益的重要性做出估价和衡量,并为利益冲突的协调提供标准[3](P157)。利益的平衡需要法律体系内部各个法律部门的协调、配合,但就社会公共利益与个体利益的平衡而言,则需要民法和经济法的互动和协调发展。 　　参考文献: 　　[1]吴清旺.混合经济时代的民法与经济法——兼论民法、经济法的社会利益与社会本位[J].深圳大学学报(人文社科版),2003,(6). 　　[2]陈乃新.经济法理性论纲——以剩余价值法权化为中心[M].北京:中国检察出版社,2003. 　　[3]付子堂.法之理在法外[M].北京:法律出版社,2003. 　　[4]李昌麒.中国经济法治的反思与前瞻[M].北京:法律出版社,2001. 　　[5]卓泽渊.法学导论[M].北京:法律出版社,2000. 　　[6]陈旭锋.民法的功能缺陷与经济法的弥补[J].现代法学,1999,(4). 　　[7]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社,1992. 　　[8]章礼强,朱凡,吴清旺.民法本位新思考[J].山东大学学报(哲社版),2004,(2). 　　[9]李昌麒.经济法学[M].北京:中国政法大学出版社,2002. 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