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何以合法_对_二奶继承桉_的追问

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何以合法_对_二奶继承桉_的追问 中外法学  Peking University Law Journal Vol. 21, No. 3 (2009) pp. 438 - 456 何以合法 ? 对“二奶继承案 ”的追问    何海波 3 司法判决就像一道选择题 ,标准答案只能有一个 ,但标准答案是什么却是可争论的。无论 采取什么样的回答 ,都需要法律共同体内的公民对它的普遍认可 ,从而获得合法性 ( legitima2 cy)。在当代司法实践中 ,司法判决的合法性常常被化约为合法律性 ( legality)。人们假定 ,一 个符合法律的判决就是合法的判决...
何以合法_对_二奶继承桉_的追问
中外法学  Peking University Law Journal Vol. 21, No. 3 (2009) pp. 438 - 456 何以合法 ? 对“二奶继承案 ”的追问    何海波 3 司法判决就像一道选择 ,标准答案只能有一个 ,但标准答案是什么却是可争论的。无论 采取什么样的回答 ,都需要法律共同体内的公民对它的普遍认可 ,从而获得合法性 ( legitima2 cy)。在当代司法实践中 ,司法判决的合法性常常被化约为合法律性 ( legality)。人们假定 ,一 个符合法律的判决就是合法的判决 ,是民众将会接受并应当接受的。然而 ,假定不等于现实 , 人们对“法律是什么 ”的分歧常常困扰着司法判决合法性的实现。追寻司法判决的合法性成 为法律的一个永恒主题。 本文不打算做宏大的叙述 ,而是从一个几年前的案子入手 ,放在中国社会的具体情境中讨 论司法判决的合法性。这个案件的基本案情是许多读者熟悉的 :四川泸州男子黄永彬临死前 立下遗嘱 ,指定遗产归他情人而不归发妻。由于妻子蒋伦芳实际控制了财产 ,情人张学英就告 到法院。泸州中级法院终审确认 ,遗嘱因违背了“公序良俗 ”而无效。〔1 〕该案因贴上“二奶继 承案 ”之类的标签而为媒体一时瞩目 ,又因司法判决“以德入法 ”而遭到一些学者激烈批评。 现在 ,围绕该案的争论早已尘埃落定 ,我们也许可以更理性地审视司法判决及其批评者的得 失 ,反思争议背后司法判决所面临的合法性问题。 本文讨论的出发点 ,也正是各方争论的焦点 ,即黄永彬的遗嘱是否应当无效 ? 对这一问题 ·834· 3 〔1 〕 清华大学法学院副教授。本文的写作 ,得益于与何兵、萧瀚、宋功德、杨利敏、程金华、黄卉、叶逗逗和陆 宇峰诸友的讨论和争辩。论文初稿曾先后在国家行政学院的读书小组和北京大学法学院的 workshop做过讨 论 ,得到不少有益的评论。还有多位评议人给了认真、直率而富有启发性的批评。泸州中级法院吴红艳法官 提供了判决书。在此一并感谢。 四川省泸州市纳溪区法院民事判决书 , (2001)纳溪民初字第 561号 ;泸州市中级法院民事判决书 , (2001)泸民一终字第 621号。 的回答 ,可能随着对案情的探悉〔2 〕或者对法律修改的设想而变化。〔3 〕为便于讨论 ,我将首先 悬置黄永彬与张学英关系的细节 (有时也袭用其实很不恰当的“二奶 ”一词 ) ,而把论题概括 为 :根据现行法律 ,遗嘱人与第三者婚外同居这一事实 ,应否导致他把财产赠给第三者的遗嘱 无效 ? 从实践技巧而言 ,这个问题完全可能存在折中的解决 ,例如把它看作一个地方性的 问题而允许各地法院自行其是 ,或者允许“道德骑墙 ”而让发妻、情人平分财产。〔4 〕但是 ,从 学术讨论而言 ,追寻一个非此即彼并普遍适用的结论能够使本文设定的合法性论题更加集中 , 避免论证过程旁逸斜出 ;同时 ,它也可能使这一论题获得更加普遍的意义 ,而不限于就案论案 的决断。基于这一考虑 ,本文排除“地方性判决 ”或者“道德骑墙 ”的可能 ,而宁可把争论推向 针尖对麦芒的境地 :遗嘱有效抑或无效 ? 本文的目的不是为上述问题提供一个正确答案 ,而是追问司法判决合法性的来源。我将 依次检讨法条主义的演绎、价值衡量的方法、法律商谈的视角和法律程序主义对于司法判决合 法性的意义。中国学者所熟悉的哈特 (H. Hart)、德沃金 (R. Dworkin)、哈贝玛斯 (J. Haber2 mas)等人的理论 ,代了从不同角度为司法判决寻求合法性的努力。我的讨论将会旁及这些 理论 ,但我不准备套用这些理论 ,相反 ,个案的分析也许正好可以检验这些理论。另外需要说 明的是 ,在讨论过程中 ,我对于法院的判决理由和对它的各种批评意见都有所批评。无论法官 “以德入法”,还是批评者呼吁“远离道德 ”,在我看来都是建立在法条主义的流沙上 ,一样地靠 不住。在围绕本案法律论争的背后 ,不同社会价值的根本冲突和社会态度的尖锐对立 ,才是问 题的实质。它引发了司法判决难以避免的合法性难题。 一、法官的逻辑 在分析批评者的观点前 ,先简要介绍一下法院的判决理由。这一判决引人注目、也备受争 议的地方 ,就是它引用了《民法通则 》关于公序良俗原则的规定。在中国当今的司法判决中 , 援引法律原则判决还是不多见的 ,该案判决因此成为“根据原则判决 ”的创新之一。但这一创 新是否成功呢 ? 在法庭上 ,原告张学英拿着《继承法》,主张根据遗嘱她可以得到财产 ;发妻蒋伦芳则拿着 《民法通则》,要求宣布黄永彬所立遗嘱无效。面对法条之间显而易见的冲突 ,泸州中院的二 审判决书排除了《继承法 》在本案中的适用 : ·934· 何以合法 ? 〔2 〕 〔3 〕 〔4 〕 该案的实际案情和争议问题要复杂些。例如 ,黄永彬处理了夫妻共有财产中属于其妻蒋伦芳的部 分 ,因而该遗嘱部分无效。再如 ,据说黄永彬与张学英在同居期间生了一儿子 ,黄永彬的遗嘱没有为他“缺乏 劳动能力又没有生活来源的 ”儿子 ———可能还包括发妻蒋伦芳 ———保留必要的遗产份额 ,这也导致其遗嘱部 分无效。又如 ,黄永彬与张学英关系的细节 ,甚至张学英是否通常意义上的“二奶 ”,也需要认真考虑。这些 因素都可能影响对本案的具体处理。 对于该案引发的《继承法 》的修改完善问题 ,包括为妻子增设“保留份 ” ,可参见金锦萍 :“当赠 与 (遗赠 )遭遇婚外同居的时候 :公序良俗与制度协调 ”,《北大法律评论 》(第 6卷第 1辑 ) ,法律出版社 2005 年版。 参见郑永流 :“道德立场与法律技术 :中德情妇遗嘱案的比较和评析 ”,《中国法学 》2008年第 4期。 《中华人民共和国民法通则 》第 7条明确规定“民事活动应当尊重社会公德 ,不得损 害社会公共利益 ”。此即民法的“公序良俗 ”原则。作为现代民法的一项基本原则 ,“公序 良俗 ”原则 ⋯⋯在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力。 判决书隐含了一个全称判断 :在法律效力上 ,“法律原则高于具体规则 ”。按照这一法律 适用的优先规则 ,找到了《民法通则 》的条文 ,就是找到了正确的法律 ;公序良俗的大旗举起 , 《继承法 》马上偃息 ,不再考虑。要考虑的仅仅是违反公序良俗的后果 ,以及黄永彬的遗嘱是 否违反公序良俗。 判决书承认 ,“并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行 为 ”。但它马上指出 : 违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的维持现行社会秩序所必需的 社会基本道德观念的行为 ,则必然属于违反社会公德或社会公共利益的行为 ,依法应为无 效民事行为。 请特别注意后半段话。判决书在这里再次运用了一个全称判断 :一切违反社会公德的民 事行为 ,都是无效民事行为。只要黄永彬与张学英非法同居被认定为违反社会公德 ,那么 ,一 切其他的法律规则包括《继承法 》规定的遗嘱人的处分权、受遗赠人的受遗赠权 ,统统不予适 用。 那么 ,社会公德的内容是什么 ? 黄永彬的遗嘱是否违反社会公德 ? 判决书找出了更具体 的条文 :《婚姻法》第 4条 ,“夫妻应当互相忠实 ,互相尊重 ”;第 3条 ,“禁止有配偶者与他人同 居 ”。看 ,这不就是说公序良俗吗 ? 黄永彬的行为难道不是违反公序良俗吗 ? 违反公序良俗 的遗赠行为难道不应宣告无效吗 ? 泸州中院二审判决最后的结论是 : 黄永彬与上诉人张学英长期非法同居 ⋯⋯所立遗嘱违反法律规定。 综上所述 ,法官首先找出了应当适用的法律条文 (《民法通则 》第 7条关于社会公德的规 定 ) ,并指出它的效力 (违反社会公德的民事行为都无效 )。然后 ,结合《婚姻法 》,指出婚外同 居违反社会公德。最后的结论是 ,将财产赠与非法同居者的遗嘱无效。上述论证似乎环环相 扣 ,具备逻辑的一切光彩。 法官也许可以心安理得了 :法律条文之间有着确定不移的适用规则 ,他已经根据这个规则 适用了正确的法律条文 ,他的判决就是从法律条文中推导出来的。法官甚至可以感到骄傲 :他 找到了他的同行可能不会想到、运用了他的同行可能还不敢运用的法律条文 ———《民法通则 》 关于公序良俗的规定。然而 ,当法官试图克服法律条文 (准确地说是《继承法 》条文 )的不足 , 而尝试性地引入法律原则 (其实只是一个概括性的法律条款 ) ,却滑入了法条主义的泥坑。法 官似乎相信 ,法律条文包含着确定的内容 ,法条之间有着固定的顺序。虽然他们表面上“以德 ·044· 中外法学  2009年第 3期 入法 ”,骨子里还是把法律看成一套由法律条文所表达的封闭自足、客观存在的规则体系 ,因 而法律与道德从根本上仍然可以分离。〔5 〕 该判决的批评者质问 :有了《民法通则 》规定的原则 ,其他法律必然不再适用吗 ? 一旦认 为违反“公序良俗 ”,其行为一概无效吗 ? 即使非法同居违反了公序良俗 ,遗嘱也是违反公序 良俗吗 ? 本文不打算详细分析这些问题。对法院判决的众多批评足以显示 ,法官所预设的前 提是多么的不牢靠 ,法官所依据的法律适用规则是如此的破绽迭出。虽然如后所析 ,批评者的 批评同样存在问题。 二、法律适用规则的棘丛 下面我着重分析批评者所持的理由。我的分析对象是报刊和互联网上的相关文章。虽然 这些文章不都是严格的学术论文 ,也不全出自“法学家 ”之笔 (有一些出自法学研究生 ) ,但它 们似乎代表了法律界广泛流行的法律推理方法。相关的观点可分为两类 :一是从法律推理过 程入手 ,认为法院判决错误地适用了法律 ;二是从判决后果入手 ,指责法院“以德入法 ”。对 “以德入法”问题我将在下面部分讨论 ,这里先分析法律适用问题。 批评者在法律适用问题上的理由是多种多样的。最典型的论证方式是援引我国《宪法 》、 《民法通则》和《继承法》的相关条文 ,特别是《继承法》第 16条 ,“公民可以依照本法规定立遗嘱 处分个人财产。”〔6 〕结论自然是 :黄永彬的遗赠行为于法有据 ,张学英应该得到遗产不容置疑。 可是 ,面对蒋伦芳所引用的《民法通则》关于公序良俗的规定 ,以及《婚姻法》关于夫妻相互忠诚、 禁止婚外同居的规定 ,法条之间存在明显冲突。对此 ,批评者试图证明 ,《民法通则》和《婚姻法》 在本案中不应该适用 ,法院的错误正是在于错误地适用了《民法通则》和《婚姻法》。 意见一 :《婚姻法 》与本案无关 一些学者认为 ,本案是继承纠纷而不是婚姻争议 ,就当适用《继承法 》,而不该把《婚姻法 》 或者别的什么法律也拉进来 ;否则 ,“继承案件难道还要适用环保法不成 ?”〔7 〕无疑 ,这是一个 值得认真对待的观点。它建立在这样一个牢固的信念基础上 :《继承法 》是调整有关继承事项 的唯一的、自足的法律 ,不会再有别的法律跟继承有关。推而广之 ,一旦立法机关制定了调整 某个领域的特别法律 ,别的法律就被排斥适用 (这里可以加一个限定 :除非该法的指引性条款 ·144· 何以合法 ? 〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 这正是“包容性法律实证主义 ( inclusive positivism) ”的一个现成例子。有关法律实证主义不同流派 的梳理和评析 ,可参见 J. Coleman, Negative and Positive Positivism, in M. Cohen (ed. ) , Ronald Dworkin and Con2 tem porary Jurisprudence, Rowman & A llanheld, 1984; K. E. H imma, Inclusive Legal Positivism, in J. Coleman & S. Shap iro ( eds. ) , The O xford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford University Press, 2002. 例如 ,萧瀚 :“被架空的继承法 :张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述 ”,载易继明主编 :《私法 》 (第 2辑第 1卷 ) ,北京大学出版社 2002年版。被援引的法条至少还有 4条 :我国《宪法 》第 13条 ,“国家保护公 民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权 ”;《民 法通则》第 71条 ,“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利 ”;第 5条 ,“公 民、法人的合法的民事权益受法律保护 ,任何组织和个人不得侵犯 ”;《继承法 》第 5条 ,“继承开始后 ,按照法定 继承办理 ;有遗嘱的 ,按照遗嘱继承或者遗赠办理⋯⋯” 同上注。 指引别的法律 )。不过 ,这一点却很难说 ,到现在为止 ,还没有任何法律宣布这样的规则。“一 码是一码 ”、“井水不犯河水 ”是有条件的 ,我倒可以举出好多反例来。例如 ,《继承法 》没有对 “配偶 ”下定义 ,假如张学英称自己与黄永彬以夫妻名义同居 5年并生下儿子 ,因此是黄永彬 的配偶 ,那么很多人恐怕要引用《婚姻法 》来驳斥了。 也许 ,持前述观点的人反驳说 ,我把他的观点任意扩大了 ,无论如何 ,在本案中《婚姻 法 》与继承无关 ,因为非法同居与立遗嘱是两个行为。应当区分两种不同的行为 :“偷偷 地搞婚外恋是一回事 ,暗地里下遗嘱、赠遗产又是另一回事 ”,不能把两个事情扯在一起 , 用一种行为的合法性去评判另一种行为的合法性。〔8 〕可是 ,对蒋伦芳而言 ,这两码事就 是关联的 :把财产给了情人不给老婆 ,这怎么能允许呢 ? 《民法通则 》要求民事活动尊重 社会公德、《婚姻法 》要求夫妻互相忠诚和禁止婚外同居的话 ,难道就白说了 ? 法律不但 不制裁婚外同居 ,竟然还允许丈夫公然把财产往别人家里搬 ? 你可以跟她解释 :法律禁 止婚外同居 ,但不是用限制遗产处分权的方式来制裁婚外同居。蒋伦芳也可以继续争 辩 :“为什么 ?”我们如果足够尊重辩论对手 ,在要求她也接受这个结论前 ,仅仅告诉她非 法同居与立遗嘱没有关系 ,是不够的。 意见二 :法律不问动机 还有学者提出一个法律适用原则 :法律行为不问动机。有论者指责法院“走得太远 ,管得 太宽 ”,理由是法律只管民事活动 ,而不管“民事活动的动机 ”。〔9 〕还有论者说 ,法院只需审理 遗嘱在形式和内容上是否合法有效即可 ,法院审查了立遗嘱的动机和原因等条件系“多管闲 事 ”。〔10〕几位学者旁征博引了德国和台湾学者区分法律行为与事实行为的见解 ,遗赠作为法 律行为是“不问动机的 ”。〔11〕 但论者也承认 ,“法律行为不问动机”是有限制的。〔12〕有研究者进一步指出 :在判断婚外同 居期间的赠与 (遗赠 )行为是否违反公序良俗时 ,必须结合行为人的动机来判断 ,看其是否以维系 婚外性关系为目的。〔13〕据此 ,假如黄永彬将遗产给了另外一个女人 ,条件是换取她的性服务 ,遗 ·244· 中外法学  2009年第 3期 〔8 〕 〔9 〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 何兵 :“冥河对岸怨屈的目光 :析‘二奶 ’继承案 ”,载《法制日报 》2002年 4月 7日。 参见喻敏 :“文义解释 :民法解释的基础与极限 ———评张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案的一、二审判 决 ”,《西南民族学院学报 (哲学社会科学版 ) 》2002年第 11期 ;又见喻敏 :《法官走得太远 ,管得太宽 》,北大法 律信息网 http: / / article. chinalawinfo. com /article /user/ article_disp lay. asp? A rticle ID = 1456。 参见李家军 :《法治的一种现实困境 :关于四川泸州一起继承案的法理思考 》,北大法律信息网 ht2 tp: / / chinalawinfo. com / fzdt/p l_jdft. asp? id = {B5D3CAD4 - 9FF9 - 430E - 9084 - 71FA5B5CDC20}。 何兵 ,见前注〔8〕。另一种相似的观点是 :法律不问原因。萧瀚先生提出 ,法院在审查一项涉及财 产给付的民事法律行为时 ,“只应当审查财产发生的原因以及财产给付目的的合法性 ,而不审查财产给付行 为的原因。”法院审查法律行为的目的限于行为人明确意思表示 ,如果行为人没有明确意思表示 (如黄永彬 ) , 那么应当“推定其行为本身即为目的 ”,所以也就谈不上目的不合法了。参见萧瀚 ,见前注〔6〕。 何兵 ,见前注〔8〕。“如果被继承人立其情妇为继承人 ,‘旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或 加强这种两性关系的继承’,那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的。相反 ,如果被继承人具有其他动机 , 即如旨在给其情妇提供生活保障 ,则这种行为通常就是有效的。”(德 )迪特尔 ·梅迪库斯 :《德国民法总论 》,邵 建东译 ,法律出版社 2000年版 ,页 514。 金锦萍 ,见前注〔3〕。该文通过考察德、法、日和我国台湾等地的做法 ,指出这是上述国家和地区的共 同经验。 嘱就应当无效 ;本案黄永彬的遗赠 ,是临死前立的 ,显然不是以维持性关系为目的 ,因此遗嘱应当 有效。这种理论上的区分和事实上的查究 ,使得其观点显得更加中肯、稳健 ,也更有可能被接受。 但是 ,这一观点首先意味着“法律行为不问动机 ”存在着例外。例外的存在在法律原则上 撕开了一个缺口 ,法律行为不问动机这一原则就不再那么牢固 ,本案是否应当成为例外就不是 不可争论。其次 ,这一观点主要是建立在若干国家的经验基础上 ,其预设的前提是这些国家的 法律也应当是中国的法律。对这一点 ,有研究者指出了德国最高法院立场的前后变化以及驱 使这种变化的社会意识的变迁 ,〔14〕一些中国学者在法律比较时可能忽略了法律规则的情境 性。蒋伦芳完全可以提出异议 :我们为什么要照搬这些国家的做法 ? 这些国家的婚姻法是否 也规定有“夫妻应当互相忠实 ”、“禁止有配偶者与他人同居 ”? 在一、二审中 ,蒋伦芳都把黄永 彬生前与张学英长期非法同居作为主张遗嘱无效的理由。〔15〕蒋伦芳的异议提醒我们 ,即使像 上面所说的看起来中肯的观点 ,仍然是武断的。 意见三 :《继承法 》是特别法 ,应当优先适用 下面两条意见主要是针对《民法通则 》的。 有论者提出 ,《民法通则 》不能适用于本案 ,本案只能适用《继承法 》。理由之一 ,《继承 法》是特别法 ,《民法通则 》是一般法 ,一般法应当服从特别法。〔16〕但蒋伦芳可能争辩 ,《民法 通则 》作为民事法律领域的基本法 ,“公序良俗 ”作为民法的帝王条款 ,具有涵盖全部民事法律 行为的效果。况且 ,张学英的一些庭外辩护人不也援引《民法通则 》吗 (虽说是其他条文 ) ? 不 但如此 ,“一般法应当服从特别法 ”这一规则很容易与另一条规则纠缠不清 :《继承法 》颁布在 前 ,《民法通则 》颁布在后 ,前法应当服从后法。这两条都是公认的法律适用规则 ,都能在《立 法法 》中找到依据。〔17〕面对法律适用规则之间的冲突 ,在各方达不成一致的情况下 ,法律适 用规则显然无法为我们提供一个确定的指示。 意见四 :法律原则只有在法律规定不清楚的地方适用 于是 ,有人提出一个稍微不同的意见 :法律原则只有在法律规定不清楚的地方适用 ;既然 《继承法 》已经有了明确规定 ,就不能再适用《民法通则 》关于公序良俗的原则。〔18〕与前面的 ·344· 何以合法 ? 〔14〕 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 参见郑永流 :“道德立场与法律技术 :中德情妇遗嘱案的比较和评析 ”,《中国法学 》2008年第 4期。 参见前注〔1〕。 例如 ,殷啸虎 :“道德力量对宪法原则的挑战 :‘二奶继承案 ’的另类思考 ”,北大法律信息网 http: / / chinalawinfo. com / fzdt/p l_jdft. asp? id = {81965ADE - 24D9 - 4BE4 - 901E - B8F214065130} ,后收入殷啸虎 : 《感悟宪政 》,北京大学出版社 2006年版 ,第七章“实例分析与研究 ”;萧瀚 ,见前注〔6〕。 《立法法 》第 83条规定 :“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规 章 ,特别规定与一般规定不一致的 ,适用特别规定 ;新的规定与旧的规定不一致的 ,适用新的规定。”该法第 85 条还规定 :“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致 ,不能确定如何适用时 ,由全国人民 代表大会常务委员会裁决。” 萧瀚 ,见前注〔6〕;参见朱元 :“遗赠案三疑 ”,载《南方周末 》2001年 11月 15日 (作者提出 ,在本案 情况下 ,一审法院应当请示上级法院 ) ;参见许明月、曹明睿 :“泸州遗赠案的另一种解读 :兼与范愉先生商 榷 ”,《判解研究 》(第 2辑 ) ,人民法院出版社 2002年版。后者称 :“该案中 ,对黄永彬所立遗嘱是否真实有效 , 张学英是否有权接受黄某的遗赠等问题 ,《继承法 》里有明确的法律条文对其进行了规定 ,因此 ,法官在适用 法律时决不能舍弃《继承法 》的具体于不顾 ,而去直接适用极具模糊性与不确定性的公序良俗原则。” 论点相比 ,这一观念可能是最广泛流行的。问题恰恰在于 ,在这个案件中 ,法律是否明确是有 争议的。〔19〕在蒋伦芳看来 ,《继承法 》就是不明确的 :它既没有规定“丈夫把财产给情人不给 发妻 ”这种情况下遗嘱有效 ,也没有规定遗嘱无效。 也许 ,这时某位法学专家可以告诉她 ,《继承法 》第 16条规定的“公民可以立遗嘱将个人 财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人 ”,法律对“法定继承人以外的人 ”没有任何资格 限制 ;〔20〕或者进一步说 ,《继承法 》规定的几种剥夺继承权情形 ,也没有涉及非法同居的问 题。〔21〕依照法律的一般原则 ,法律没有禁止就是可为的 ,法律没有规定剥夺就不能剥夺。〔22〕 但这个一般性命题同样是有问题的。蒋伦芳可以争辩 ,《继承法 》没有禁止并不等于立法 者默认 ,而只是法律的缺漏。《继承法 》制定于 1985年 ,那时社会上婚外同居很少见 ,更没听 说“包二奶”,至少它没有成为一个社会问题 ;如果当初的立法者能预见到今天的情形 ,他们一 定会举手同意写上一条。即使放在今天讨论 ,人大也许也会通过这一条法律的。 从法理上讲 ,《继承法 》没有明确规定的情况下 ,法院剥夺继承权 (受遗赠权 )并非不可思 议。虽然在这个案件中 ,当法官根据道德做出判决以后 ,我们的法学专家嗤之以鼻 ;但我们不 难想象 ,在一些案件中 ,法院根据道德做出判决 ,我们的观众 ,包括我们的法学专家 ,却可能拍 手称快。举个例子 ,假如德沃金曾经讨论的埃尔默谋杀祖父案件发生在中国 ,〔23〕假如我们的 《继承法 》没有明文规定继承人故意杀害被继承人应剥夺其继承权 ,而我们的法院根据道德判 决埃尔默丧失继承权 ,法院得到的将是掌声还是骂声 ? 如果说埃尔默案件不合适 ,因为我国 《继承法 》恰恰已经做了明确规定 ,那么 ,假如一个人立遗嘱把财产捐给恐怖组织以支持其活 动怎么样 ? 意见五 :法院判决违反宪法 还有学者甚至搬用了我国《宪法 》第 33条关于“中华人民共和国公民在法律面前一律平 等 ”的规定 ,斥责法院以道德的理由挑战宪法原则。他说 ,宪法保护公民平等地享有继承权 , 适用法律不能有任何的例外 ,法院的判决使张学英依法应当享受的权利没有能够得到法律的 ·444· 中外法学  2009年第 3期 〔19〕 〔20〕 〔21〕 〔22〕 〔23〕 参见范愉 :“泸州遗赠案评析 :一个法社会学的分析 ”,《判解研究 》(第 2辑 ) ,人民法院出版社 2002 年版。作者指出 ,本案的分歧“首先在于能否认定继承法中存在法律漏洞 ”;“如果根据对继承法的机械解释 , 破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到法律的谴责和制裁 ,反而能得到法律的支持 ,并由此获得不当利益 , 这显然是违反立法者意图和法律的目的的。” 萧瀚 ,见前注〔6〕。 《继承法 》第 7条规定 :“继承人有下列行为之一的 ,丧失继承权 : (一 )故意杀害被继承人的 ; (二 ) 为争夺遗产而杀害其他继承人的 ; (三 )遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的 ; (四 )伪造、篡改或者销 毁遗嘱 ,情节严重的。” 又一片绿草地 (中法网网友 ) :根据私法自治的原则 ,黄永彬是可以将自己的那份财产立遗嘱给 “二奶 ”的 ,公民有处分自己财产的权利 ,而遗赠又是一种单方面的法律行为 ,不必要求对方有什么身份。刘 菊 (整理 ) :“二奶状告原配索要遗赠败诉 婚姻法、继承法该听谁的 ?”,载《北京晚报 》2001年 10月 24日。 参见 (美 )德沃金 :《法律帝国 》,李常青译 ,中国大百科全书出版社 1996年版 ,页 14 - 19。在泸州 案的讨论中 ,至少有两位作者援引了该案。参见范愉 ,见前注〔19〕;徐品飞 :《法治的道路 :大陆四川省泸州 “二奶案 ”述评 》,公法评论网站 http: / /www. gongfa. com /xupffazhidaolu. htm。 保护。〔24〕我并不认为宪法条文在司法个案中不能引用 ,但宪法条文本身象橡皮绳一样充满弹 性。且不说《宪法 》第 49条“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护 ”的规定 ,也许可以被蒋伦 芳用作支持相反主张的根据 ;宪法平等权本身就是含糊不清的。宪法平等保护仅仅意味着禁 止不合理的区别对待 ,而不反对、甚至要求合理的区分。问题恰恰是 :否定张学英的继承权是 否合理 ,是一个有争议的问题。诚如作者所说 ,“假设死者黄永彬将财产遗赠给一个不相干的 人 ,这份遗嘱完全可能被法院认可 ”;问题是黄永彬将遗产给了一个特别“相干 ”的人 ,一个因 其“相干 ”而在道德上被人斥责的人。作者在论述的时候 ,已经包含了一个前见 ,预设了一个 无需争辩的前提 ,那就是 :法律就是《继承法 》条文字面含义所显示的规则 ,张学英具有继承遗 产的权利。而这一点与法院在阐述理由时预先断定蒋伦芳“本应享有 ”〔25〕合法财产继承权一 样站不住。 综上所述 ,在法律推理方法上 ,批评者与被批评的法官同样采取了法条主义的思路。概括 起来就是 ,把法律看成是由法律条文所表达的封闭自足的规则体系 ,把司法判决的合法性寄托 在法律条文的正确适用上。这种法条主义的思路可谓法律实证主义的中国版。〔26〕比较有中 国特色的是 ,一些法律实证主义者所讨论的、内容复杂的“承认规则 ”,〔27〕在他们口中则简化 成为几条法律适用的僵硬规则。这种非此即彼的法律适用规则 ,忽视了法律原则适用的复杂 情形 ,〔28〕更忽视了法律技术背后的道德立场。〔29〕 我的论证努力证明 ,不管是通过法律适用优先规则还是法律原则的逻辑演绎 ,都很难令人 信服地排除《民法通则 》和《婚姻法 》的适用 ,从而得出遗嘱有效的结论。要接受他们的结论 , 必须对他们说的那些法律理论、原则和规则事先具有共识 ,或者以一种毫无保留的虔敬之心去 聆听专家们的布道。一旦对方质疑预设的前提 ,建立在所有逻辑演绎基础上的结论就顷刻动 摇了。如果我们承认各方有权平等地辩论 ,就必须认真对待每一个有分量的不同意见 ,而不是 把自己的预设凌驾于对方。我们要做的不是引起持同样观点人的共鸣 ,而往往是说服持相反 意见者接受 ,至少是能够让一个理性的公众接受。然而 ,面对可能的相反意见 ,批评者似乎没 有提出更为充分的理由。 ·544· 何以合法 ? 〔24〕 〔25〕 〔26〕 〔27〕 〔28〕 〔29〕 参见前引殷啸虎 ,见前注〔16〕。 二审判决说 :“夫妻之间的继承权是婚姻效力的一种具体表现 ,蒋伦芳本应享有继承黄永彬遗产的 权利 ⋯⋯ (黄永彬所立遗嘱 )将财产赠与与其非法同居的上诉人张学英 ,实质上剥夺了其妻蒋伦芳依法享有 的合法财产继承权。” 对法律实证主义的概括和批评 ,参见 (美 )德沃金《认真对待权利 》,信春鹰、吴玉章译 ,中国大百科 全书出版社 1998年版 ,尤其是第 1 - 3章。中国学者的解读 ,可参见朱峰 :“法律实证主义的命题研究 ”,《法 学论坛 》2006年第 6期。 参见 (英 )哈特 :《法律的概念 》,张文显等译 ,中国大百科全书出版社 1996年版 ,第 5章 (特别是页 92 - 100)、第 6章。 对法律原则与规则复杂关系的讨论 ,参见林来梵、张卓明 :“论法律原则的司法适用 :从规范性法学 方法论角度的一个分析 ”,《中国法学 》2006年第 2期。 郑永流 :“道德立场与法律技术 :中德情妇遗嘱案的比较和评析 ”,《中国法学 》2008年第 4期。 三、法律殿堂中的道德之音 虽然批评者搬用的理由多种多样 ,但多位批评者的意见集中在一个问题上 :法官在“依德 判案 ”,而没有“依法判案 ”。 这个案件判决不久 ,何兵博士对法院“以德入法 ”表示忧虑。他似乎不认为司法应当绝对 拒斥道德 ,但主张司法要“远离道德 ”,尽量回避“所谓的民情 ”。〔30〕何兵没有说明司法应当如 何远离道德 ,或者到底法官应当如何对待道德。有人干脆就声称 ,应该将道德从司法领域驱逐 出去。一篇评论声称 ,“法官是护法使者而不是道德卫士 ,法庭是法律殿堂而不是道德裁判 所 ”。〔31〕还有一篇评论 ,题目叫“别以道德的名义 ”。〔32〕意思也是 ,司法判决就是讲法律 ,别 将道德扯进来。 他们说的道德指的是什么呢 ? 如果批评者说的是 ,泸州两级法院的判决可能过多地受民 众情绪的左右 ,这可能符合事实。如果批评者认为 ,法律不等同于民众的常识判断 ,司法应当 保持独立和冷静的判断 ,我也赞同。但我理解 ,他们说的道德显然不是简单等同于一时一地的 民众情绪 ,而是作为多数人的意识形态。当他们这样说的时候 ,他们已经暗示法律与道德从根 本上是两套不同的规范体系 ,可以分离甚至应当分离。在西方法学中 ,这种观点经过奥斯丁 (J. Austin)、凯尔森 (H. Kelsen)、哈特和拉兹 (J. Raz)等人的阐述 ,提炼成为西方法学中的一 个重要流派 ———法律实证主义 ———的基本纲领。在当代中国 ,这一观点也不乏认同者和支持 者。强世功博士在《法律共同体宣言 》中宣扬“道德不涉 ”的形式理性 ,〔33〕一些学者在《婚姻 法 》修改论争中批判“法律道德主义 ”,〔34〕表达了相同的立场。在正统法学理论中 ,道德和法 理被排斥在中国的法律渊源之外 ;而在官方法律实践中 ,除了法律条文司法判决不能引用其他 论据。〔35〕 可是 ,道德是那么容易驱赶吗 ? 法律有自己的逻辑 ,但绝不是一个封闭的体系 ,不是纯粹 ·644· 中外法学  2009年第 3期 〔30〕 〔31〕 〔32〕 〔33〕 〔34〕 〔35〕 何兵 ,见前注〔8〕;何兵 :“法意与民情 :从二奶继承案说开去 ”,北大法律信息网 http: / / article. chin2 alawinfo. com /article /user/article_disp lay. asp? A rticle ID = 2388。 参见邓子滨 :“不道德者的权利 ”,载《南方周末 》2001年 11月 15日 ,第 5版。 参见刘江 :“别以道德的名义 ”,载《南方周末 》2001年 11月 15日 ,第 5版。“如果一个人应该受到 法律的惩罚 ,那么请给他一个法律上的理由 ,但千万不要以道德的名义。” 参见强世功 :“法律共同体宣言 ”,《中外法学 》2001年第 3期。作者称 :“对道德问题 ,我们保持沉 默 ⋯⋯我们尊重的不是实质正义 ,而是形式理性和程序正义。我们关心的不是道德的善恶 ,而仅仅是权利的 分配 ,甚至是更能促进社会效率的权利分配。” 邱仁宗 :“法律道德主义的残酷与虚伪 ”、林猛 :“把道德的东西还给道德 ”、王建勋 :“法律道德主义 立法观批判 ”,载李银河、马忆南主编 :《婚姻法修改论争 》,光明日报出版社 1999年版。邱仁宗说 :“将法学家 或立法者认为‘不道德 ’的行为通过法律规定为‘非法 ’,从根本上混淆了‘道德 ’和‘法律 ’两个不同的领域。” 林猛说 :“道德领域的事情还是要由道德自己去解决 ,非要引入国家强制力也许恰恰阻止了社会的发展和变 化。”相比之下 ,王建勋博士对法律与道德“既相分离又相关联 ”的复杂关系有更清醒的意识 ,对“法律道德主 义立法观 ”的批判也更注意把握分寸。 对这种官方话语和法律实践的一个分析 ,参见何海波 :“形式法治批判 ”,载罗豪才主编 :《行政法 论丛 》(第 6卷 ) ,法律出版社 2003年版。 依靠逻辑推理就可以胜任的。甚至 ,立法者意识到法律条文的不足 ,还要求考虑道德。如果注 意一下我们的《民法通则 》,它明明白白地写着 ,“民事活动应当尊重社会公德 ”。这一规定的 背后 ,是一个法律演化的漫长过程 ,从绝对排斥社会道德到重新肯定道德的地位 ,从严格规则 主义到法官自由裁量 ,从法律实证主义到法律现实主义。〔36〕它表明立法者对“公序良俗 ”的 最终认同 ,表明法律对道德的包容。事实上 ,法院的判决也援引了这条规定 ,并且还作了一番 篇幅不小的论述。蒋伦芳所依据的难道不是法律吗 ? 法官考虑的不正是法律所要求考虑的 吗 ? 法官给出的理由不正是法律的理由吗 ? 当我们竭力驱赶道德 ,以便建立纯粹的法律世界 的时候 ,道德已偷偷地溜进了法律的殿堂。不 ,随着法典肯定了它的位置 ,道德更是堂皇地端 坐在法律殿堂上。 兜了一圈 ,道德又回到法律殿堂来了。面对法律与道德的纠葛 ,我们需要重新理解法律和 道德的关系 ,理解道德在法律议论中的地位。 德国学者卢曼 (N iklas Luhmann)的研究有助于解开道德和法律关系之结。他主张把法律 看作整个社会系统中区别于经济、政治、道德、宗教的一个独立的子系统。这一子系统以“合 法 /非法 ”的符码为其特征。它保持运作上的封闭性 ,同时具有认知上的开放性。〔37〕卢曼的 观点很好地揭示了法律在现代社会中的品性。但他更着眼于社会理论的宏观思考 ,而似乎从 未在一个具体案件中做精细论述。当我们把他的理论运用到具体案件时 ,似乎还需要区别法 律概念的两个不同范畴 :一种是作为社会现象的宏观的法律 ,另一种是作为具体规则的微观的 法律。我们的困惑常常源于我们混用了这两个不同的概念范畴。 在宏观范畴 ,法律被看成一种国家确认和维护的社会秩序 ,是整个社会系统中的一个子系 统。在这种范畴下讨论法律 ,只见森林不见树木 ,只谈整体的社会现象 ,不论具体的行为规则。 例如 ,我们说 ,法律是国家意志的体现 (或者人民意志的表达 ) ,法律常常表现为立法机关制定 的条文 ,法律由法院裁判或者行政机关执行 ,法律体现国家的暴力 ,等等。作为一个社会子系 统 ,法律保持体系上的独立性和运作上的封闭性。只有在区别法律和道德两个社会子系统的 前提下 ,我们才可以谈论法律与道德的互相融合 (通过立法“把道德上升为法律 ”) ,互相支持 (道德促进法律的实施 ,法律强化道德观念 ) ,和互相冲突 (立法违背道德 ,道德抵触法律 )。这 种讨论可以帮助我们理解法律在社会生活中的功能 ,但面对司法实践中的具体纷争常常显得 大而无当。 在微观范畴 ,法律被看成某个特定情境中人们应当遵循的行为规则。典型的问题是 :“在 这个案件中 ,应当适用的法律规则是什么 ?”本文的讨论就是在这个范畴中展开的。在很多情 况下 ,当事人对应当适用什么法律理解一致、态度确信 ,法律规则的内容被认为是“清楚 ”的。 这时 ,法律只是关于法律规则是什么的一个事实陈述 ( social fact)。但在很多场合 ,当事人对 ·744· 何以合法 ? 〔36〕 〔37〕 关于严格规则主义的兴衰和民法基本原则的功能 ,参见徐国栋 :《民法基本原则解释 :以诚实信用 原则的法理分析为中心 》,中国政法大学出版社 2004年版 ,尤其是第 3章。作者在书中倡导的法律原则 ,最终 也是落实到法律条文的原则。 关于法律作为一个社会系统的论述 ,参见 N iklas Luhmann, Law as a Social System , translated by Klaus Ziegert, Oxford University Press, 2004. 对卢曼思想的一个解读 ,参见鲁楠、陆宇峰 :“卢曼社会系统论视 野中的法律自治 ”,《清华法学 》2008年第 2期。 应当适用的法律规则充满分歧 ,法律规则的内容是被争论的、有待确定的。这时 ,法律是关于 法律规则应当是什么的一个规范命题。例如 ,在本案中 ,它就以这样一个一般性的命题出现 : 丈夫把自己的财产通过遗嘱给情人 ,这样的遗嘱是否应当有效 ? 围绕这个规范命题 ,法律向其 他社会子系统实行认知上的开放 ,各方当事人可以引入各种社会情境、运用多个论据展开论 证。法律条文 ,以及法律原则、法律学说、外国经验、公共政策和社会道德 ,都可能作为法律论 证的论据被援引。不同论据之间可能存在冲突 ,要比较、权衡其分量。法官可能不恰当地倚重 某个论据 (包括道德论据 ) ,但逻辑上讲 ,在法律论证中不存在什么法律与道德的“冲突 ”,因为 两者是论点和论据的关系。 现在回到本案。首先 ,与在其他所有案件中一样 ,法庭在本案中面对的是一个法律问题 , 而非道德问题 ;当事人和法官所从事的是法律论证 ,而不是道德论证。说它是法律问题 ,是因 为当事人围绕谁可以得到遗产的争辩涉及法律上的利害关系 ,法院的判决更是代表着国家所 确认和维护的社会秩序的一部分 ,是有约束力的。说它是法律论证 ,因为大家都在争论本案应 当适用的法律规则 ,争论法院应当如何判决。它不是左邻右舍的指指戳戳 ,也不是人们茶余饭 后的闲言碎语。我们 (甚至包括法官 )当然可以在道德范畴内讨论这个案件 ,但至少在本案的 相关讨论中 ,似乎没有人准备把论题限定在道德范畴。 其次 ,在这场利益攸关的辩论中 ,道德 ———在本案中化身为《民法通则 》和《婚姻法 》的条 文 ———的出场 ,只是作为一方争辩的论据。它可能压倒《继承法 》条文 ,从而确立起“丈夫将财 产给情人不给妻子的遗嘱无效 ”这一论点 ;它也可能被后者压倒 ,从而得出“丈夫将财产给情 人不给妻子的遗嘱有效 ”这一论点。需要强调的是 ,这些条文本身都不是本案要适用的法律 规则 ,而是支持各自主张的法律规则的论据。一个论据可能比另一个论据更有说服力 ,但不取 代另一个论据。在这个意义上 ,关于道德与法律冲突的讨论、关于法院的判决“以道德取代法 律 ”的批评 ,都是不着边际的 ,因而无效的。 批评者的错误在于 ,当他们说道德的时候 ,他们把它看成独立于法律体系之外的另一套规 范体系 ;当批评者说到法律 ,他们指的仅仅是法律条文 ———本案中则是《继承法 》条文 ———所 包含的意思。他们没有看到法律是一个可以被争辩、需要被论证的命题 ,他们不承认道德可以 作为论据在法律论证中使用。当然 ,承认道德在法律论证中的位置 ,并不意味着道德必然主宰 这场辩论。道德的分量必须放在具体情境中展开辩论。 指出司法判决批评者的种种疏漏 ,并不等于我赞成法院的判决结论。这里关注的与其说 是个案裁判的结果 ,不如说是法律论证方法和论证态度。从学术讨论而言 ,重要的也许不是我 们对争议问题所持的立场 ,而是如何论证自己的立场。如果仅仅以简单武断甚至似是而非的 推理、以专家的姿态去宣告法律 ,而斥责与之相反的判决“践踏法律 ”,那么 ,在论证的专断上 , 我们自己恐怕与我们所批评的人没有什么区别 ———除了他们是手握裁判之笔的法官 ,而我们 是手握批判之笔的学者。 四、婚姻道德与财产权利的冲突 法律原则和条文的逻辑演绎不能圆满地阐述本案的结论 ,法律殿堂的辩论无法驱散道德 ·844· 中外法学  2009年第 3期 的声音。尽管如此 ,围绕本案的争论还是帮助我们理清了法条背后两种互相冲突的道德主张 : 婚姻道德和财产权利。前者要求尊重和维护“一夫一妻 ”的婚姻制度 ,后者要求尊重财产所有 人对财产的处分自由。在我看来 ,这两者所包含的超越具体案件当事人利益的社会价值和社 会态度的冲突 ,构成了本案的症结。对它们的进一步分析也许能够为本案提供一个更好的思 路。 道德的价值在现代法学中得到普遍的重视。无论是“认真对待权利 ”,〔38〕还是“低调的自 然法 ”,〔39〕新自然法学总是把道德作为法律合法性的最后皈依。现在的问题是 ,道德在这场 法律议论中有多大的说服力 ? 本文认为 ,道德既非法院判决所暗示的那样泰山压顶 ,也非批评 者所说的那样分文不值 ;它们的力量必须放在具体情境中进行讨论 ,一种道德主张应当与另一 种冲突的道德主张互相权衡。 天平的一头是婚姻道德。如果我们同意婚姻道德在本案中值得认真考虑 ,那么 ,首先需要 讨论的是 :婚姻道德在本案中的态度是什么 ? 这个设问将有关合法性的规范命题转变为一个 有关社会事实的实证命题。 何兵博士反对“以德入法 ”的理由是 ,法官可能以法律的名义推行“个人的道德观 ”,将其 施加于他人以至社会。〔40〕无疑 ,这是很有见地的。但假如某种道德被认为是这个时代的急切 需要 ,谁会认为相关行为是无关大体的“个人行为 ”而淡然处之 ? 假如某种道德确实获得全体 民众的一致认同 ,法官“依德判决 ”,谁能指责他们“以法律的名义推行个人的道德观 ”? 具体 到本案 ,如果说反对婚外同居仅仅是法官个人的道德观 ,那是令人无法接受的。1500余名旁 听群众对判决“雷鸣般的掌声 ”,足以说明当地民众的普遍心态。〔41〕修改后的《婚姻法 》第 3 条写下“禁止有配偶者与他人同居 ”的规定 ,更是明确表达了这个国家、这个时代主流的道德 观点。〔42〕婚外同居与构成我们社会基础的“一夫一妻 ”制 ,从根本上是相违背的。它不纯粹 是一种“个人行为 ”,它损害了蒋伦芳的利益和尊严 ,它还对社会起到“坏 ”的示范作用。蒋伦 芳是“非法同居 ”的受害者、控诉者 ,也因此成了“一夫一妻 ”制度的捍卫者。婚姻道德在她身 后熠熠发光。 甚至那些批评法院“以德入法 ”的人 ,也默认了这个事实。他们意识到 ,他们无力与主流 的道德观点正面抗争 ;他们所能做的是主张“远离道德 ”,而不是颠覆道德。婚姻道德似乎不 ·944· 何以合法 ? 〔38〕 〔39〕 〔40〕 〔41〕 〔42〕 德沃金 ,见前注〔26〕。 例如 , (美 ) 富勒 :《法律的道德性 》,郑戈译 ,商务印书馆 2005年 ; (英 ) 菲尼斯 :《自然法与自然权 利 》,董娇娇等译 ,中国政法大学出版社 2005年版。这些作者说的“moral”,比我们通常说的“道德 ”含义要宽 泛。 何兵 ,见前注〔30〕。 另据报导 :“纳溪区法院特意将审判庭选在了泸天化公司的职工俱乐部 ,开庭审理此案。这一天 , 有 1500多名泸州市民从不同的地方赶来 ,旁听这次非同寻常的庭审。”参见《多事的遗嘱 》,中央电视台社会 经纬栏目 2002年 3月 7日 , http: / /www. cctv. com / lm /240 /22 /38812. htm l。法院开庭地点和方式的安排 ,可能 起了选择旁听公众和心理引导的效果 ,使他们更倾向于蒋伦芳一边。但即使如此 ,我们仍可相信 ,他们代表了 泸州当地的多数民意。 虽然黄永彬和张学英同居行为发生在《婚姻法 》修正案实施之前 ,但《婚姻法 》表达的道德态度不 是从某一个时刻开始生效的。 怒而威、不战而胜。 然而 ,这是一个道德分裂的时代。泸州当地的“民意 ”不能代表婚姻道德的全部 ,《婚姻 法 》的规定也不能消除对婚外同居的不同见解。不管是喜是哀 ,事实的情况是 ,许多人 (尤其 在城市、在年轻人中间 )早已对婚外同居见怪不怪、漠然处之 ,或者仅仅把它看成一个人的“私 生活 ”而予宽容 (特别是发生在自己朋友身上 ) ,甚至表示理解和同情 (尤其当婚姻生活遭遇 “不幸 ”)。对婚姻道德的分歧 ,在《婚姻法 》立法时的激烈争论中就已反映出来了。〔43〕而该案 判决后 ,报纸和网上出现不少批评法院的声音 ;〔44〕就在该案的发生地 ,“也有一些人 (对判决 ) 不以为然 ”。〔45〕批评可能出于不同的理由 ,但至少说明 ,批评者并不把婚外同居看成是一个 极其严重的威胁我们社会秩序的事件。对婚外同居的态度分歧 ,瓦解了婚姻道德的神圣 ,削弱 了道德力量的刚性。我们不妨设想 ,如果时光倒退 30年 ,举国“斗资批修 ”,哪会容得一个人 公然立遗嘱把财产给他的情人 ? 今天 ,在这个价值多元的社会里 ,婚姻道德不再是大帽子压死 人了。 婚姻道德的脸孔还可能随着案情的不同而变化。如果对事实的了解不是停留在“丈夫将 遗产给了情妇不给发妻 ”这样一个公式上 ,更不是带着“奸夫 ”、“二奶 ”这样鄙夷的眼光去看待 黄永彬与张学英的关系 ,而是具体了解一下黄永彬为什么要把财产遗赠给张学英 ,即使一般公 众的看法 ,也会有一些不同。且不说蒋伦芳如何“逼走黄永彬 ”(黄永彬姨妈语 )、黄永彬与张 学英又是怎么好上的 ,且不说黄永彬与张学英长达 5年的同居期间基本上断绝了与蒋伦芳的 关系 ;在黄永彬即将离开人世的这段日子里 ,蒋伦芳对黄永彬恶行恶语 ,而张学英不但承担了 最初近万元的治疗费 ,还“面对旁人的嘲笑 ,面对蒋伦芳的讽刺和挖苦 ,俨然以一个妻子的身 份守候在他的病床前。”〔46〕如果上述报导属实 ,公众是否会觉得黄永彬与张学英的关系不是 通常所谓的“包二奶 ”,从而在道德上不是那么可责 ? 是否会因此对黄永彬遗赠给张学英的动 机增加一份理解 ,甚至对张学英产生出一份同情呢 ? 我这么说 ,并非暗示只有在本案那样令人同情的案情下 ,丈夫把财产遗赠给情人才是有效 的 ,也不是要求法官在此类案件中必须查究当事人关系的方方面面。每一个案件背后都有一 个长长的故事 ,道德如果愿意倾听这些细碎的情节 ,面对似乎同类的案件 ,其脸孔可能会很不 一样。一旦深入到黄永彬与发妻和情人之间的恩恩怨怨 ,婚姻道德论据的说服力反而可能被 削弱 ;甚至在某些人看来 ,恰恰可能成为道德上支持张学英的理由。 分析至此 ,即使婚姻道德仍然站在蒋伦芳一面 ,在天平的另一头还有所有者对财产的处分 自由。 ·054· 中外法学  2009年第 3期 〔43〕 〔44〕 〔45〕 〔46〕 参见李银河、马忆南主编 :《婚姻法修改论争 》,见前注〔34〕;王胜明、孙礼海主编 :《〈中华人民共和 国婚姻法 〉修改立法资料选 》,法律出版社 2001年版。 除了本文提到的文章 ,还可参见刘菊 (整理 ) ,见前注〔22〕;以及中法网、中评网组织的网上讨论。 这些网上发言 ,几乎都是质疑和反对法院判决的。 王甘霖 :“‘第三者 ’为何不能继承遗产 ”,载《南方周末 》2001年 11月 1日 ,第 10版。 同上注 ;《多事的遗嘱 》,中央电视台社会经纬 2002年 3月 7日。泸州市中级法院的判决书认定的 事实与之稍有出入 :“2001年初 ,黄永彬因患肝癌晚期住院治疗 ,住院期间一直由被上诉人 (蒋伦芳 )及其家属 护理、照顾。” 何兵博士动情而又煽情地质问 :“遗产是死者血汗的凝结 ,遗嘱是他人生的最后交代 ,我 们有什么理由不尊重死者的处分权呢 ?”〔47〕尽管我始终不认为死
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