公平交易法

null公平交易法公平交易法第一章:公平交易概述第一章:公平交易概述交易与公平交易 一、交易三要素： 1、交易主体 2、交易客体 3、交易行为 二、交易与 三、交易与竞争 四、公平交易的概念与特点 特点：公认性、真实性、合法性、合理性、竞争性 五、公平交易的原则 自愿原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则、遵守商业道德原则 六、WTO原则与公平交易第一章:公平交易概述第一章:公平交易概述不公平交易与不正当竞争行为 一、不正当竞争行为的类型 1、垄断行为 2、限制竞争行为 3、狭义不正当竞争行为 二、不正当竞争行为的特点与危害 禁止不公平交易的法律规制 反垄断法、不正当竞争法、反倾销、反补贴法、消费者权益保护法、产品质量法、计量法和化法、价格法和广告法、食品与药品管理法等等 合同法基础知识合同法基础知识合同法基本原则 1、合同自愿原则 2、诚实信用原则 3、鼓励交易原则合同法基础知识合同法基础知识第一节　合同的分类 一、双务合同与单务合同 1：区分标准：是否双方互相承担给付义务； 2：区分意义：是否具有双务合同中的履行抗辩权； 3：典型单务合同：赠与、借用、自然人借款、附义务赠与 二、有偿合同与无偿合同 1：区分标准：享有权利是否需要支付一定代价； 2：区分意义：注意义务；行为能力；债的保全中的撤销权；善意取得； 3：典型无偿合同：赠与、借用 4：可有偿可无偿：委托、保管、自然人借款　 5：有偿、无偿与双务、单务的区别：举例：自然人有息借款、无偿保管　 三、诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同） 1：区分标准：是否以标的物的交付为合同的成立要件；　　 2：区分意义：不交付标的物的责任： 典型实践合同：定金、保管、借用、自然人借款第一节　合同的分类 第一节　合同的分类 四、要式合同 1：区分标准：订立合同是否需要采取一定的形式；　　 2：区分意义：关系合同的效力――欠缺法定形式的合同效力如何？ 　　（1）原则：不成立或不生效 　　（2）例外：因履行而治愈 　　（3）特殊情况：6个月以上未约定期限的租赁合同 3、应当采用书面形式的合同（6类）：金融借贷；租赁合同（6个月以上）；融资租赁合同；建设工程合同；技术开发合同；技术转让合同。 4、必须经登记的合同（2类）：专利申请权和专利权转让合同，注册商标转让合同　　 5、必须经批准的合同（3类）：中外合资经营合同、中外合作经营合同、向外国人转让专利申请权或专利权。 6、必须经公证的合同（1类）：涉外收养第一节　合同的分类 第一节　合同的分类 五、有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同） 1：区分标准：法律是否对某类合同赋予了特定名称与特定规则； 2：区分意义：法律适用不同；　　　　 六、主合同与从合同 1：区分标准：是否能够独立存在； 2：区分意义：决定从合同的效力 七、束已合同与涉他合同 注意：为第三人利益的合同：第三人不是合同当事人，无需签字；只能为第三人设定权利；无需通知或征得第三人同意 第二节　合同订立的程序 第二节　合同订立的程序 一、合同订立的一般程序 （一）要约：要约是希望与他人订立合同的意思表示。 1：要约的构成要件 　　（1）要约是由特定人作出的意思表示； 　　（2）要约必须有订立合同的意图； 　　（3）要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出; 　　（4）要约内容须具体确定； 2：要约邀请 　　（1）要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示； 　　（2）要约与要约邀请的区别：　　　　 　　（3）法定要约邀请：寄送的价目表；拍卖公告；招标公告；招股说明书；商业广告。 　　　　 第二节　合同订立的程序第二节　合同订立的程序3：要约的效力 　　（1）要约的生效：到达主义；非以知悉为要件 　　（2）要约的效力期间（承诺期限）：　　 4：要约的撤回： 时间：须于要约到达之前或与要约同时到达受要约人。 5：要约的撤销 　　（1）时间：要约到达之后、受要约人做出承诺之前到达受要约人。 　　（2）不得撤销的要约： ①明确规定承诺期限的②明确表示不可撤销或受要约人有理由认为不可撤销并且已经为履行合同作了必要准备的 （《合同法》第19条的规定） 6：要约的失效（《合同法》第20条的规定：被拒绝；被撤销；承诺期限届满；实质性变更）　第二节　合同订立的程序第二节　合同订立的程序（二）承诺 1：承诺的构成要件 　　（1）承诺必须由受要约人做出； 　　（2）承诺须在承诺期间内到达；承诺期限的计算（《合同法》第24条的规定） 　　（3）承诺内容与要约内容相一致；　　　 2：承诺的效力 　　（1）承诺的生效时间：到达生效 　　（2）承诺的撤回：在承诺通知到达要约人之前或与之同时到达要约人。第二节　合同订立的程序第二节　合同订立的程序3：承诺迟到与承诺迟延 　　（1）承诺迟到： A、迟发迟到： B、效果：原则上为新要约； C、例外：要约人及时通知该承诺有效的，合同成立。 　　（2）承诺迟延： A、未迟发而迟到： B、效果：原则上有效。 C、例外：要约人及时通知因承诺逾期而不接受的，视为新要约。 案例分析案例分析案情：甲于6月2日致函于乙，表示以5万元价格出售某件古董，该函于6月4日下午两点到达乙处。甲于6月3日获知有人愿以高价购买其古董，即寄特快专递，表示撤回前函。邮递人员于6月4日上午送达时，乙适逢外出，邮递人员留下领取通知书载明应于6月5日上午9点起1周内前往某邮局领取信件。经查乙于6月4日下午四点即已致函于甲，表示购买，该信于6月6日到达甲处。乙于6月5日上午赴邮局取信时，始知甲撤回之事。问题： 1、甲乙间的买卖合同是否成立？为什么？ 2、设甲的撤回函于6月4日下午3点到达乙处，乙不管甲的撤回函，仍然 发信表示购买，买卖合同是否成立？为什么？ 3、设甲6月2日致函乙时载明乙1周内承诺，该1周时间应从何时算起？ 4、设乙应于6月10日之前承诺，但乙的承诺信件至6月13日方到达甲， 该承诺效力如何？ 5、设乙应于是6月10日之前承诺，但乙的承诺因邮局的原因于6月13日 方到达甲，该承诺效力如何？ 6、设甲于致函时，不知该古董为真品，而以5万元的复制品价格向乙发 出要约，乙作出承诺后，甲得主张什么权利？第三节 合同的成立与生效第三节 合同的成立与生效一、合同的成立与生效 1．成立的含义：事实判断 2．生效的含义：价值判断 3．生效的条件 4．成立与生效的关系 （1）一般关系：成立即生效； （2）特殊情况：成立而不生效：第三节 合同的成立与生效第三节 合同的成立与生效采用形式订立的合同的成立: 签字或盖章 盖什么章? 1、合同专用章 2、法人公章 3、法人分支机构章 4、职能部门章 5、骑缝章 第三节 合同的成立与生效第三节 合同的成立与生效5．意思表示构成要件 (1)客观要件：表示行为 (2)主观要件： a. 行为意思：表意人自觉从事某种行为，排除被麻醉、被强制实施的行为 b. 表示意识：行为人认识其行为具有某种法律行为上意义 c. 效果意思：行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思第三节 合同的成立与生效第三节 合同的成立与生效6：与意思表示容易发生混淆的相关概念 (1) 非表意行为：集邮；与朋友看电影;邀请球友打球等 （2）观念通知（事实通知）：表示的是某种事实，而非意思；如承诺迟到通知、债权让与通知等 (3) 意思通知：虽有一定意思的表示，然其效果却不取决于意思，而是取决于法律规定；如催告 (4) 好意施惠行为：当事人就其约定，欠缺法律效果意思，无受其拘束的意思；如搭便车到某地、火车过站叫醒、顺路投寄信件、邀请参加宴会或郊游等第三节 合同的成立与生效第三节 合同的成立与生效（一）无效合同 1：无效合同的含义： 2：无效合同之一――违反主体要件： （1）法人：违反国家禁止、特许、限制经营的合同无效； （2）自然人：均非无效 3：无效合同之二――违反意思表示要件： （1）欺诈、胁迫，损害国家利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益； 4：无效合同之三――违反合法性要件： （1）以合法形式掩盖非法目的的； （2）损害社会公共利益； （3）违反法律、行政法规强制性规定；第三节 合同的成立与生效第三节 合同的成立与生效（二）　可变更、可撤销的合同 1：欺诈、胁迫：（在欺诈中，戏谑行为、夸大行为或无告知义务的沉默均不构成欺诈） 2：乘人之危：　　 3：重大误解：（双方均可撤销） 4：显失公平　（双方均可撤销） 5：撤销权 （1）性质：形成权 （2）限制：除斥期间，一年； （3）行使：诉讼方式 6：无效、被撤销的后果：溯及力；缔约过失责任；返还财产；赔偿损失；收缴；解决争议的条款继续有效　　　　 第三节 合同的成立与生效第三节 合同的成立与生效（三）　效力待定的合同 1：限制行为能力人签订的合同：　　　　 （1）限制行为能力人实施与其年龄、智力、健康不相适应的行为； （2）追认权； 2：无权代理 （1）类型：　　　　　　 （2）追认权：　　　　 （3）对相对人的保护：　　　　　 （4）对善意相对人的特殊保护――表见代理有效 （5）法定代表人的特殊性——代表行为有效 3：无权处分 （1）含义：无处分权人处分他人财产； （2）无权处分合同的生效方法：　　　　 （3）对善意相对人的特殊保护――善意取得；　　　第三节 合同的成立与生效第三节 合同的成立与生效五、附条件、附期限的合同 1：条件的分类与要件 （1）条件的分类：延缓条件、解除条件；肯定条件、否定条件 （2）条件的要件：将来事实、不确定事实、合法事实、约定事实 （3）条件分类组合图示 ①肯定、延缓条件：如……，就…… ②肯定、解除条件：如……，就不…… ③否定、延缓条件：如不……，就…… ④否定、解除条件：如不……，就不…… （4）不得附条件的民事法律行为：法定抵销、票据背书 2：期限的分类与要件 （1）分类：始期;终期 （2）要件：第四节 合同中的违约责任第四节 合同中的违约责任1：归责原则： （1）原则：严格责任原则或无过错原则 （2）例外：合同法分则中某些有名合同的违约责任采过错原则：（赠与、客运财产损失、保管、仓储、委托） 2：构成要件： （1）有违约行为；　　　　　　　　　　　　　　　　　　 （2）无免责事由；违约法定免责事由为不可抗力，但因迟延履行而遭遇不可抗力的不能免责。发生不可抗力事件后，通知义务。 　　 第四节 合同中的违约责任第四节 合同中的违约责任 　　　　　　　　　　 (1)明示毁约 　　　　　预期违约{　(2)默示毁约　　　　　 { a:自始不能 　　　　{　　　　　 (1)不履行{①履行不能{ b:嗣后不能 违约行为{　　　　 {　　　　 ②拒绝履行 　　　　{　　　　 {(2)迟延履行{ ①迟延给付 　　　　　实际违约{　　　　　 ②迟延受领　 　　　　　　　　　 (3)不适当履行{ ①瑕疵给付 　　　　　　　　　　　　　　　　 ②加害给付 第四节 合同中的违约责任第四节 合同中的违约责任3：违约责任的形式 　　　　　　 ①继续履行（注意《合同法》第110条的除外规定） 　　　 { ②采取补救（修理、更换、重作、退货、减价等） 违约责任的形式 { ③赔偿损失 { ④违约金 ⑤定金 　　　　　 约定损害赔偿金 损害赔偿金{　　　　　　　　 ①惩罚性法定损害赔偿金 　　　　　 法定损害赔偿金{　　　　　　　　　　　　 a:实际损失 　　　　　　　　　　　　　　②补偿性法定损害赔偿金{　b:可得利益损失　　　　 违约金、定金：违约金与定金并存时，二者只能择一而用 4：违约责任与侵权责任的区别：构成要件、归责原则、免责事由、赔偿范围、举证方式、承担责任方式不同。 第五节 买卖合同第五节 买卖合同买卖合同的概念 买卖合同的特征：双务、有偿、诺成、不要式 买卖合同的效力 1、出卖人的义务： （1）交付标的物：现实交付与观念交付（简易交付、占有改定、指示交付） （2）转移标的物所有权 （3）权利瑕疵担保义务与品质瑕疵担保义务 2、买受人的义务 （1）支付价款 （2）受领标的物 （3）及时检验 第五节 买卖合同第五节 买卖合同一、所有权转移问题 　　　　　　　　　　　　　　{　 (1)现实交付 { ①简易交付 原则：交付 { (2)观念交付{ ②指示交付 　　　　　　　　 {　　　　　　　　　　　　 ③占有改定　　　 　　　　　　动产:{　　　　　　　　 买卖合同中{ { ①约定所有权转移（所有权转 移先于交付） 的所有权 { 例外{ 转移问题　{　　　　　 ②所有权保留：支付全部价金所有权转移 　　　　　{　　　　　　　　　　　　　 （所有权转移后于交付） 　　　　　　 不动产:登记　　　　　　　　　　　　　　 第五节 买卖合同第五节 买卖合同二、风险负担问题 何谓风险：由于非可归责于当事人的原因导致标的物毁损灭失。 { ①有约定交付地点，依约定地点交付 　　　　　　　 原则:交付主义{ ②无约定交付地点，依运输方式推定 　　　　　动产:{　　　　　　　　 买卖合同{ { ①所有权保留：交付主义 中的风险{ { { ②试用买卖：所有权主义 负担问题{　　　 特殊情况:{ ③在途买卖：合同生效，风险转归买受人 　　　　{　　 ④一方违约在先：违约人承担 { 　　　　　不动产:交付主义（商品房买卖合同解释第11条） 三、孳息归属问题：交付主义（特别提醒，仅限于买卖合同） 第六节 技术合同第六节 技术合同一、一般规定 1：职务技术成果归属与转让（第326条），此处注意结合《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条、第4条规定理解。 （1）职务成果，有约定从约定； （2）除外规定： ①利用法人技术条件，约定返还资金或交纳使用费的 ②技术成果完成后利用法人的物质技术条件进行验证、测试的。 2：无效情形：非法垄断技术、妨碍技术进步、侵权技术合同（第329条）第六节 技术合同第六节 技术合同二、技术开发合同（委托开发与合作开发） 1：①风险：无法克服的困难，风险有约定从约定，无约定合理分担（第338条）与②解除：技术已由他人公开（第337条） 2：委托开发的专利：①专利申请权，有约定从约定；②无约定，归研发人，但取得专利权后，委托人有免费实施权。③委托人对专利申请权有优先购买权（第339条） 3：合作开发的专利（第340条，①专利申请权，有约定从约定，无约定，共有；②一方转让专利申请权，他方有优先受让权；③一方放弃专利申请权的，他方可单独申请。获得专利权的，放弃方有免费实施权；④一方不同意时的不得申请） 4：非专利成果：有约定从约定，没约定，协商不成，双方均有使用与转让的权利，但研发人不得在向委托人交付成果之前，将成果转让给第三人（第341条）第六节 技术合同第六节 技术合同三、技术转让合同 1：分类：①专利权转让②专利申请权转让③技术秘密转让④专利实施许可合同（第342条） 2：受让人义务：按照约定范围与期限使用，并承担保密义务（第352条） 3：新成果没约定独享（第354条） 四、技术咨询与服务合同 1：风险：没约定委托人承担（第359条） 2：成果：没约定归完成人（第363条） 第二章 公平交易执法第二章 公平交易执法公平交易执法的概念与特征 主体：工商管理部门 性质：行政执法 入世与公平交易执法 公平交易行政执法的原则 行政法制原则、职权专属原则、公正合理原则、自由裁量原则 公平交易司法执法的原则 平等保护原则、依法适用原则、保护竞争原则、不告不理原则 第二章 公平交易执法第二章 公平交易执法公平交易行政执法的特点: 公平交易行政执法除具有法定性这一基本特征外,还有: 1、执法效力的先定性 2、权利与职责的统一性 3、专属性 4、公平裁决性第三章 公平交易执法主体、对象与依据第三章 公平交易执法主体、对象与依据公平交易执法主体的特征 1、独立性 2、权威性 3、强制性 公平交易执法主体的分类： 工商管理机关、质量监督机关、物价管理机关、药品监督管理机关、食品卫生监督机关、知识产权局、海关、证监会等及司法执法机关 公平交易执法的对象：各种不公平交易行为 公平交易执法的依据 第四章 不正当竞争行为第四章 不正当竞争行为不正当竞争行为概述 1、不正当竞争行为与违反商业道德的行为P118 2、不正当竞争行为与侵犯消费者权益的行为 3、不正当竞争行为与垄断行为P119 4、不正当竞争行为与限制竞争行为 5、不正当竞争行为与投机倒把的行为 商业混淆性不正当竞争行为 1、假冒他人注册商标行为 2、仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢行为 3、擅自使用他人企业名称或姓名的行为商业混淆性不正当竞争行为商业混淆性不正当竞争行为“傍名牌”现象解析（并非取得商标使用权） “卡丹”到处有，“狐狸”满山走；“老爷车”被偷，“鳄鱼”全国游；“金利来”，愁！愁！愁！ “啄木鸟”，PLOVER，香港七好集团，嘴朝左。 “华伦天奴·古柏”，Valentino Coupeau 1、 “傍名牌”现象并非取得商标使用权 2、“傍名牌”现象根源：商标是统一注册全国管辖，企业名称则是三级地域管辖，商标库与企业注册库没有联网。 商业混淆性不正当竞争行为商业混淆性不正当竞争行为3、解析“傍名牌”步骤 以傍“啄木鸟”为例①选好国际名牌②异地注册空壳公司③授权总代理、加工点④国内注册相近图形商标⑤在店堂、店内装潢、广告宣传及销售中玩文字游戏 4、识破“傍名牌”的窍门：①商标还是公司名称 ②看标签，认厂家③价格④商场柜台⑤认清前后缀 第四章 不正当竞争行为第四章 不正当竞争行为伪造或冒用商品质量标志的行为 虚假宣传行为 1、概念与特征：引人误解 2、内容与表现形式 3、种类：质量与价格的虚假宣传 4、虚假宣传行为与商业混淆行为、商业诋毁的区别 5、暴利行为：不正当的价格行为获得超常利润 不正当有奖销售行为 1、欺骗性不正当有奖销售行为：P135 2、巨奖销售行为 第四章 不正当竞争行为第四章 不正当竞争行为商业贿赂行为 1、特征：秘密给付财物或者报偿 2、表现形式：最主要的是回扣 3、回扣与折扣（P139）、佣金的区别 4、危害 5、目前我国商业贿赂行为严重的制度原因分析： ① 鼓励举报制度的缺失（天津德普公司“回扣门”事件） ② 相关法律法规不同程度存在条文粗疏、内容含糊、可操作性差的问题。比如：刑法未采用腐败推定原则；受贿、行贿犯罪构成要件不合理；贿赂犯罪手段规定偏窄；缺少对提议、约定贿赂等行为的规定等等。第四章 不正当竞争行为第四章 不正当竞争行为侵犯商业秘密行为 1、概念 2、特征 3、表现形式及危害 诋毁竞争对手商业信誉与商品声誉的行为 1、概念 2、特征：P148-149 3、表现形式 第五章 限制竞争行为第五章 限制竞争行为限制竞争行为的概念及表现形式 1、限制转售价格 2、差别待遇（市场供需情况、成本差异、交易数额、信用风险、高峰负荷定价） 3、附条件交易 4、掠夺性定价 5、强制交易 6、协议竞争 第五章 限制竞争行为第五章 限制竞争行为限制竞争行为与垄断 限制竞争行为没有存在的合理价值,垄断本身有其存在的合理价值 限制竞争行为的危害 我国现行法律对限制竞争行为的规定第二节 附条件交易行为第二节 附条件交易行为搭售(结卖品与搭卖品) 典例:南非德贝尔公司钻石包;电视台的广告搭售:柯达胶卷柯达冲洗;买地板搭铺设服务等 狭义附条件交易行为 1、限定销售价格（如违约，则处以违约金、断绝供给、取消折扣、现金提货等） 正方:避免恶性竞争;维护高价产品形象;强化售后服务、更新促销方式 反方：“搭便车”之嫌；销售者成本负担不同、提供服务也不同；暴利之嫌；剥夺了消费者对售后服务的选择权 2、划分销售地区 3、划分顾客 4、独家经销第三节 强迫性交易行为第三节 强迫性交易行为强迫性交易行为的概念与特点 强迫性交易行为：经营者采用胁迫或其他强制手段，从事或安排他人从事或阻碍他人从事市场交易的行为。 强迫性交易行为的表现形式：P166-167 强迫性交易行为的危害 公用企业强迫性限制竞争行为及其表现第四节 超经济强制行为第四节 超经济强制行为特点：凭借行政力量的不正当竞争行为 超经济强制行为与强迫性交易行为的区别： 1、经营者与非经营者的区别 2、依靠手段不同：前者行政权利；后者特殊经济地位或暴力 3、表现形式不同：前者具体与抽象并存；后者多为具体直接 类型及表现形式 1、市场壁垒 2、超经济强制经营行为 超经济强制行为的根源与危害第五节 压价销售排挤竞争对手行为第五节 压价销售排挤竞争对手行为压价销售排挤竞争对手行为的概念与特点 压价销售排挤竞争对手行为的表现形式 1、地区压价行为 2、产品压价行为 压价销售排挤竞争对手行为的认定 1、低于成本价格 2、排挤竞争对手 3、持续相当长时间第六节 限制竞争协议行为第六节 限制竞争协议行为1、概念与特点 2、成因及表现形式 第七节 串通招投标行为 1、概念与特点 招标公告:要约邀请;投标:要约;决标:承诺 2、表现形式及法律后果 ①投标者之间的串通 ②招标者与特定投标者之间的串通 第六章 垄断行为与反垄断立法第六章 垄断行为与反垄断立法垄断行为的分类 1、按照市场占有情况：独占垄断、寡头垄断、联合垄断 2、按照产生的原因： ①经济性垄断：是指企业等市场主体通过自身经济行为所形成的以经济为内容和目的的垄断 ②国家垄断：依法由国家实施的垄断。如军火贸易、航天、印钞铸币等 ③行政垄断：政府及其所属部门滥用行政权力排除、限制竞争的行为 ④自然垄断：依其性质，某些事业或产业当然需由某一特定主体经营。如：电信基础设施、铁道等 3、按照是否合法：非法垄断和合法垄断 合法垄断包括自然垄断和法定垄断 第六章 垄断行为与反垄断立法第六章 垄断行为与反垄断立法垄断行为与竞争的关系 市场经济制度的基本原则三个：即合同自由、保护所有权和竞争自由，它们三者相辅相成，共同构成市场经济的三大支柱 我国反垄断立法的过程简介 风雨二十年，希望、失望并存 第六章 垄断行为与反垄断立法第六章 垄断行为与反垄断立法垄断与不正当竞争 　反垄断法不是反对垄断，而是反对滥用垄断地位 “永远把下金蛋的鹅拖到反托拉斯的切肉墩子上去” 经济学家对反垄断的看法 正方:①垄断造成生产资源浪费、资源配制效率降低②垄断加剧了社会收入分配不公、造成社会福利损失③垄断企业为维护垄断地位，会阻止技术创新 反方：①垄断企业可以实现规模经济，降低成本，提高生产效益②垄断企业可以凭其雄厚实力进行科技创新③提高国际竞争力反垄断法反垄断法反垄断法的立法目的：保护竞争、追求社会效益 判断市场是否存在有效竞争的三大标准 1、市场结构标准：市场集中度不是很高；进出该市场相对容易；市场中的产品不存在极端的差异 2、市场行为标准：不存在价格或商品的共谋行为、不存在滥用优势地位对竞争者施加压力等情形 3、市场绩效标准：对于市场中的竞争者始终存在激励其不断改进产品和生产的压力；商品的价格随着成本大幅降低而下降；企业的规模适度；销售费用占总费用的比重不过高；不存在生产能力的过剩 垄断行为 垄断行为我国《反垄断法》所规定的垄断行为(三种) 第三条 本法规定的垄断行为包括： （一）经营者达成垄断协议； （二）经营者滥用市场支配地位； （三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。第一节 经营者达成垄断协议第一节 经营者达成垄断协议一、垄断协议：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为 二、垄断协议的分类 （一）横向垄断协议（处于同一生产或流通环节） （二）纵向垄断协议（非处于同一生产或流通环节） （三）行业协会垄断协议行为 对行业协会垄断天性的一些评论:对行业协会垄断天性的一些评论:美国学者Pellman所言：社会团体在先天上就具有反托拉斯法的“爆发力”。 现代经济学之父亚当·斯密曾经说：“同行的经营者们很少聚集到一起，即使为行乐和消遣，其谈话也是以共谋损害大众或者以某种阴谋诡计抬高价格而告终。”一、横向垄断协议一、横向垄断协议（一）固定或者变更商品价格；（彩电价格联盟；京沪空中快车） （二）限制商品的生产数量或者销售数量； （三）分割销售市场或者原材料采购市场； （中国电信与中国网通的“竞争合作协议”，相互“停止在非主导区域发展新用户”；最另人气愤的是：两家以“防网络沉迷”为由，在某些省份，将宽带上网包月收费强行改为包月收费、限时上网） （四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（微软要挟英特尔案） （五）联合抵制交易；（98年济南七大商场联合拒售“长虹”案） （六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 垄断协议垄断协议二、纵向垄断协议 （一）固定向第三人转售商品的价格； （二）限定向第三人转售商品的最低价格； （三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议 三、 行业协会垄断协议行为 第十六条 行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。 具体包括:行业协会统一定价、限制数量、划分市场等行为；行业协会集体抵制；行业协会利用认证权限制竞争；行业协会歧视或限制竞争行为等 （2006年底，方便面集体“涨价”案） 垄断协议的除外规定（7种）垄断协议的除外规定（7种）（一）为改进技术、研究开发新产品的； （二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的； （三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的； （四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的； （五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的； （六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的； （七）法律和国务院规定的其他情形。 属于前第一项至第五项情形，不受反垄断法规制的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。 第二节 滥用市场支配地位第二节 滥用市场支配地位市场支配地位：是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 滥用市场支配地位的行为：（7种）滥用市场支配地位的行为（7种）滥用市场支配地位的行为（7种） （一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（微软台湾案） （二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品； （三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易； （四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易； （五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件； （六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（忠诚折扣案） （七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。 认定经营者具有市场支配地位的因素认定经营者具有市场支配地位的因素 认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素： （一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况； （二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力； （三）该经营者的财力和技术条件； （四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度； （五）其他经营者进入相关市场的难易程度； （六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。市场支配地位的判断市场支配地位的判断第十九条 有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位： （一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的； （二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的； （三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。 有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。 被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。第三节 经营者集中第三节 经营者集中 经营者集中是指下列情形： （一）经营者合并； （二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权； （三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。经营者集中典案经营者集中典案1、1996年波音兼并麦道 2、2000年底，美国在线以1720亿美元价格与时代华纳合并成美国在线—《时代》—华纳公司（市值约3500亿美元）；时代华纳老板特纳，“走火的加农炮”，“天堂的婚姻” 3、美国凯雷收购徐工机械 2005年底，徐工集团与美国凯雷达成协议，凯雷以20.69亿元的价格,持有徐工机械 85%的股份。商务部干预；凯雷持股比例降至45%。 外资并购中国公司“三个必须”：必须绝对控股；必须是行业龙头企业；预期收益必须超过15%。目的是使中国企业成为其全球战略下的制造基地。 审查经营者集中考虑的因素审查经营者集中考虑的因素 审查经营者集中，应当考虑下列因素： （一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力； （二）相关市场的市场集中度； （三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响； （四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响； （五）经营者集中对国民经济发展的影响； （六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。第四节 行政垄断第四节 行政垄断反垄断法第五章列举了滥用行政权力排除、限制竞争的行为，具体包括 1、强制交易； 2、妨碍商品在地区间自由流通； 3、排斥或限制外地企业参与本地招投标活动； 4、排斥或限制外地资金流入本地市场； 5、强制经营者从事垄断行为； 6、制定排除、限制竞争的行政法规。 滥用行政权力排除、限制竞争 滥用行政权力排除、限制竞争 第三十二条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。 典例：2006年，安徽省提出对机动车驾驶员实施IC卡管理系统，如司机不随身携带该卡，将处以20-200元罚款。一张卡售价90元，安徽有400万司机，IC卡总收费为3.6亿，占安徽省当年财政收入的千分之五。买IC卡只能到“麦柯公司”一家买。滥用行政权力排除、限制竞争滥用行政权力排除、限制竞争第三十三条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通： （一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格； （二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场； （三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场； （四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出； （五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。行政垄断行政垄断　第三十四条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。 　第三十五条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。行政垄断行政垄断第三十六条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。 第三十七条 行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。第五节 我国《反垄断法》的不足第五节 我国《反垄断法》的不足一、缺乏一个关于执法机关的明确规定 第九条 国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作 第十条 国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。 二、反行政垄断困难重重 监管者被俘虏、权利寻租、不科学的政绩评价机制 我国《反垄断法》的不足我国《反垄断法》的不足三、反垄断执法机构与行业监管机构关系难处 第五十一条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。 反垄断法草案曾规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。” 四、配套法规尚未健全 例如反垄断法规定：“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”但是，何谓滥用知识产权排除、限制竞争的行为？这就需要法律解释 第六节 国外反垄断大案介绍及启示第六节 国外反垄断大案介绍及启示国外规制垄断行为的实践 以美国反垄断三大名案为例： 1、吉本斯诉奥格登案（1824） 主要人物： 罗伯特·富尔顿：蒸汽船的发明人 罗伯特·利文斯顿：富尔顿的投资人，汽船营运纽约州垄断权持有人 奥格登：新泽西州商人，伊丽莎白城至纽约航线的垄断经营者 吉本斯：乔治亚州种植园主，奥格登的生意竞争者 詹姆斯·康德：纽约州大法官，司法哲学保守，其对该案态度：特许权是一项神圣的个人产权，必须得到尊重 马歇尔：美国最高法院首席大法官（1801—1835），享有“华盛顿之后的第二人”美誉。其对该案态度：纽约州建立汽船垄断的法律与联邦法律相抵触，因此无效。美国反垄断三大名案美国反垄断三大名案2、北方证券公司诉美国案（1904） ——20世纪美国反托拉斯的第一枪 主要人物： 詹姆斯·希尔和哈里曼：美国铁路大王，北方证券公司主要控股人 西奥多·罗斯福：当时美国总统，有“托拉斯杀手”美誉 美国最高法院判决结果：5：4 美国政府险胜 北方证券的律师：个人产权的神圣性 政府代表，司法部长诺斯克：反托拉斯法的“实际就是要干涉那些利用自己财富为所欲为人的权力” 老罗斯福：“我们划定反对行为不端的界限，但并不反对财富……” 1911年标准石油公司(美孚石油)被强制拆散为34个公司 1945年美洲铝业公司被强制拆散;1984年美国电报电话公司因被控垄断电信行业,解体为7个地区性公司.（2006年以670亿美元成功收购南方贝尔公司） 美国反垄断三大名案美国反垄断三大名案3、美国诉微软案（2001) 比尔·盖茨的努力与微软帝国的形成 美国反垄断标准:一家公司若占有某种产品70%以上的市场份额,即被认为具有市场垄断地位 微软律师: 1、企业拥有自行设计产品以及为其产品搭配新功能的权利,这是天经地义的事.就像麦当劳卖汉堡搭配炸薯条;福特公司卖汽车搭配空调或音响一样. 2、微软并没有利用优势地位牟取垄断利润和损害消费者利益。相反，微软在视窗上捆绑浏览器，是功能集成化，确实给消费者带来很大方便和实惠。 3、美国诉微软案（2001）3、美国诉微软案（2001）美国司法部：创新，远重于价格。 微软下列行为触犯了反垄断法规： 1、凭借视窗垄断地位，将探险家浏览器（Internet Explorer）与视窗搭配，将网景公司（Navigator）踢出了市场； ２、苹果公司选择网景航行家作为预设浏览器后，微软便威胁要取消麦金塔版本办公室大全的授权，结果苹果被迫采用微软探险家作为预设浏览器； 3、康柏曾与美国在线达成协议，将视窗上的微软网站图标换成AOL，微软便威胁要撤销康柏预装视窗的授权。康柏被迫恢复了微软图标，微软则降低视窗价格回报康柏； 4、英特尔发展了一种新技术规格，有可能影响视窗的标准，微软便威胁英特尔，要削弱对该公司微处理器的支持，英特尔被迫停止了新技术的研制； 5、太阳公司开发的Java语言因不受操作系统限制，威胁到微软视窗的垄断地位，微软便开发出只能在视窗下运行的Java版本，干扰兼容性技术创新。3、美国诉微软案（2001）3、美国诉微软案（2001）美国司法部：给微软“外科手术式的打击”（Surgical Strike） 有人认为：微软是“成功的受害者”（The Victim of Success） 诺贝尔经济学奖得主、美国经济学家弗里德曼：微软诉讼案简直就是劳民伤财。 按照弗里德曼的经济理论，因发明专利、商业秘密、自由竞争所造成的垄断根本就不能算是垄断，只有因政府管制而形成的垄断才是最大的祸害。3、美国诉微软案（2001）3、美国诉微软案（2001）本案结果：一审2000年6月正式裁决：将微软一拆为二，分拆后的两家公司在10年内不得合并。 2001年6月，联邦上诉法院以7比0的投票结果，以证据不足为由，驳回了联邦地方法院的初审判决。上诉法院裁定：微软将浏览器与视窗捆绑销售的做法并不违法，而是一种合法的创新和整合。微软处于垄断地位是事实，但由于个人电脑操作系统需要标准化，所以垄断实际上是一种很难避免的现象，如果垄断者不是微软，也可能会是另一家厂商。但微软滥用垄断地位，与一些电脑商签定排斥竞争的合同，以及打压苹果和Java软件开发商的做法是违法的。裁定地方法院应指定另一位法官，重新审理微软案 同年9月，美国司法部发表声明，不在要求以拆分方式处罚微软，并撤销对微软将浏览器与视窗捆绑销售的指控。欧盟VS微软案(2007年9月)欧盟VS微软案(2007年9月)2007年9月17日注定是微软难以忘怀的一天。这一天，欧盟初审法院13名法官身穿黑袍走进法庭。62岁的丹麦主审法官波维斯特道夫宣读了判决书，裁定微软垄断行为成立。至此，全球反垄断第一大案落下帷幕：微软拿到了欧盟初审法院4.97亿欧元的巨额罚单。在反垄断领域，这一判例将产生不可估量的影响，高科技行业即将掀起反垄断浪潮，苹果、谷歌、IBM，个个不寒而栗。相比之下，4.97亿欧元的天文数字已经不足挂齿。 欧盟VS微软案(2007年9月)欧盟VS微软案(2007年9月)欧盟VS微软，两强的战斗 争议焦点之一就是捆绑销售问题。 欧盟委员会认为，微软滥用了自己的垄断地位，于是在2001年8月声称：微软在操作系统中捆绑了“媒体播放器”，对其他公司造成了不正当竞争。 微软的辩驳理由之一：随着电脑技术的进步，多媒体应用的数量成倍增长。今天的用户随时随地都要用到图片、声音、视频功能，欧盟要求提供不带媒体播放器的操作系统，无异于让汽车厂商销售不带车灯和雨刮的轿车！如果在这个问题上找茬，显然是不合时宜的。 微软的辩驳理由之二：在微软操作系统捆绑媒体播放器的行为中，找不到典型的受害者。对消费者而言，不需要付出额外代价就能得到播放器软件；对竞争者而言，他们依然可以开发并销售运行在Windows系统上的播放软件。既然找不到受害者，怎么能判定违法？ 欧盟VS微软案(2007年9月)欧盟VS微软案(2007年9月)争议焦点之二：就是开放技术信息问题。 欧盟委员：1998年12月，美国太阳微电子公司率先向欧盟委员会投诉微软公司，称微软有意隐藏技术资料，使得太阳公司的服务器无法与运行微软操作系统的电脑有效对接。欧盟委员会经过调查，要求微软向竞争对手公布“完整而准确”的通信协议。 微软的反击：尚方宝剑———知识产权。微软表示，通信协议是开发者经过艰苦的努力和创造形成的无形资产，这完全是商业秘密，受到全世界版权法和专利法的保护。既然是一种排他性的保护，竞争者当然不能分享。要求公布技术文档，完全是侵犯知识产权的违法判决。 结果：欧盟作出判决：要求微软为研发服务器操作系统的对手提供有关通信协议，以及销售没捆绑Media Player的Windows系统，并处以巨额罚金。经过了9年的漫长跋涉，微软拿到的，依旧是失望。欧盟VS微软案(2007年9月)欧盟VS微软案(2007年9月)微妙的天平，平衡点在哪儿 早在美国VS微软案中，240位经济学家给美国总统写了公开信，信中说：“反垄断法本来是用来对付垄断者‘高价格、低质量’的行为的，但是现在情况恰恰相反，消费者前所未有地享受着不断降低的价格以及不断提高的质量。一些竞争对手的日子越来越难过，就转而向政府寻求行政帮助。最近政府针对微软、英特尔、Visa与万事达卡的反垄断诉讼，始作俑者都不是消费者，而是被告企业的竞争对手。这个现象令人忧虑。自由竞争才是信息产业健康发展的根本动力。我们呼吁有关当局撤销那些证据不足的反垄断起诉。” 一百多年来，欧美的反垄断法律发挥着基础性的“平台”和“导向”作用。之所以说是“平台”，是因为法律的运用要由法庭根据实际来做出。要判断什么是合法的，什么是不合法的，要由法庭来具体决定。在法律搭建的“平台”上，留出了具体案例的审判空间。不同的法庭，不同的法官，都会寻找不同的平衡点。之所以说是“导向”，是因为在政治、经济、军事、文化等各种因素影响下，反垄断的“尺度”可能会时紧时松。欧盟VS微软案(2007年9月)欧盟VS微软案(2007年9月)不同的算法，相反的命运：市场份额的计算方法 市场份额的计算方法并非只有一条途径。在反垄断历史上，一个经典案例就是美国VS杜邦公司垄断玻璃纸案。由于玻璃纸是杜邦公司独家发明，政府认定杜邦占有百分之百的市场份额，构成垄断。然而，美国最高法院却判决垄断不成立。理由是，玻璃纸只是一种包装材料，把杜邦放在包装材料这一市场中，杜邦生产的玻璃纸仅占18％的市场份额，不构成垄断。100%可以变成18%，不同的计算方法带来了相反的命运。寻找到合适的替代品，就能增大分母，这样一来，企业所占比例大大缩小。在反垄断领域，各个细节都有不同的算法。 在欧美反垄断的立法和司法程序当中，大量经济学家开始参与举证。得益于欧美反垄断司法程序的技术性和复杂性，一些专业经济咨询公司产生了。比如，美国上市公司法律经济咨询集团（Law and Economics Consulting Group， 简称LECG）将全球300多位经济学家、律师招至麾下，专门负责调查、分析、举证。其专家队伍阵容超级豪华。LECG公司的任务就是运用经济学术理论和实证研究，提出从经济学角度出发的推理和判断，找到最有利于当事人的计算方法，从而帮助法庭做出裁决，这是普通咨询公司难以涉足的高端业务。我国几起影响较大的涉嫌垄断案件我国几起影响较大的涉嫌垄断案件1、电信、网通“握手言和”案和联手变相涨价案 2、方便面集体涨价案 3、银行联合收取跨行查询费 4、八大航空公司4条禁令民营航空 5、四川德先诉索尼设置技术壁垒妨碍竞争案 6、彩电限价联盟案第七章 消费者权益保护法第七章 消费者权益保护法消费者概念及特征 思考:知假买假是否适用消费者权益保护法? 消费者的权利： 1、安全权 思考：阿龙在阿黄经营的饭店里宴请好友，被素有积怨的阿彪尾随而至，期间阿彪掏出暗藏在大衣里的手枪击伤后逃走。问：阿黄应否对阿龙的受伤负责？ 假设上例中阿彪手持大砍刀扬言要进去砍死阿龙，饭店工作人员因惧怕黑老大阿彪的淫威而不敢只声。阿彪进来砍伤阿龙后逃逸。问：阿黄应否对阿龙的受伤负责？ 消费者的权利消费者的权利2、知情权 3、选择权 4、公平交易权 思考:饭店收取“开瓶费”是否合理？ 5、获得赔偿权 思考：买一赔一还是“假一罚十”？ 6、其他权益：结社权、获取知识权、受尊重权、监督权消费者的权利消费者的权利商品房买卖适用《消法》，在以下情形下，买房人可以主张出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿金。 1、先卖后抵 2、一屋二卖 3、开发商故意隐瞒未取得预售许可证明或提供虚假的证明 4、故意隐瞒所售房屋已抵押的事实 5、故意隐瞒所售房屋已出卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的事实第七章 消费者权益保护法第七章 消费者权益保护法公平交易执法与消费者权益保护的实现 消费者解决争议的途径 和解、调解、申诉、仲裁、起诉 国家对消费者合法权益的保护 1、立法起诉 2、司法保护 3、行政保护 保护消费者权益的相关法律制度 产品质量法、价格法、计量法、合同法（限制格式合同）直销与传销直销与传销直销定义 直销:是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。 直销企业设立的条件 第七条　申请成为直销企业，应当具备下列条件： 　（一）投资者具有良好的商业信誉，在提出申请前连续5年没有重大违法经营记录；外国投资者还应当有3年以上在中国境外从事直销活动的经验； （二）实缴注册资本不低于人民币8000万元； （三）依照本条例规定在指定银行足额缴纳了保证金； （四）依照规定建立了信息报备和披露制度。 第十条　直销企业从事直销活动，必须在拟从事直销活动的省、自治区、直辖市设立负责该行政区域内直销业务的分支机构（以下简称分支机构）。 直销与传销直销与传销直销与直销员的禁止条件 第十四条　直销企业及其分支机构不得发布宣传直销员销售报酬的广告，不得以缴纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件。 第十五条　直销企业及其分支机构不得招募下列人员为直销员： （一）未满18周岁的人员； （二）无民事行为能力或者限制民事行为能力的人员； （三）全日制在校学生； （四）教师、医务人员、公务员和现役军人； （五）直销企业的正式员工； （六）境外人员； （七）法律、行政法规规定不得从事兼职的人员。直销与传销直销与传销直销员的权利和义务: 第十七条　直销员自签订推销合同之日起60日内可以随时解除推销合同；60日后，直销员解除推销合同应当提前15日通知直销企业。 第十八条　直销企业应当对拟招募的直销员进行业务培训和考试，考试合格后由直销企业颁发直销员证。未取得直销员证，任何人不得从事直销活动。 直销企业进行直销员业务培训和考试，不得收取任何费用。 直销企业以外的单位和个人，不得以任何名义组织直销员业务培训。 　第二十一条　直销企业应当对直销员业务培训的合法性、培训秩序和培训场所的安全负责。 直销企业及其直销培训员应当对直销员业务培训授课内容的合法性负责。 　直销与传销直销与传销直销活动 第二十