为了正常的体验网站,请在浏览器设置里面开启Javascript功能!

私法自治中的国家强制

2010-11-11 22页 pdf 394KB 268阅读

用户头像

is_000010

暂无简介

举报
私法自治中的国家强制 私法自治中的国家强制 ——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向 苏永钦(台) 本文目录: 前言 一、 民法维持体制中立的奥秘 二、 特别民法的四种功能类型 三、 正确认识民事规范的性质 四、 再探成立与生效要件争议 五、 民事规范性质与行为定性 六、不同民事规范的解释原则 七、 本土化与社会化的新挑战 结语 前 言 ...
私法自治中的国家强制
私法自治中的国家强制 ——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向 苏永钦(台) 本文目录: 前言 一、 民法维持体制中立的奥秘 二、 特别民法的四种功能类型 三、 正确认识民事规范的性质 四、 再探成立与生效要件争议 五、 民事规范性质与行为定性 六、不同民事规范的解释原则 七、 本土化与社会化的新挑战 结语 前 言 如果把我们的法律体系当成一个社区从上空俯瞰,民法典就会像一个典雅的中古城堡, 立刻进入眼帘。城墙上高竖「私法自治」的大纛,迎风招展。夹处于栉比鳞次、风格各异的 现代建筑中,显得十分不搭调。但来到社区近观,却只见穿著入时的人们在古堡和公寓大厦 间进进出出,全无窒碍。原来城堡还是城堡,只是功能已经不同。外观的不协调,并不影响 建筑之间动线的流畅。堡内长伴黄卷青灯的僧侣,还在激烈争辩一些亘古的难,其实只要 走出城堡,看看社区居民的真实生活,也许很多问题根本不是问题。 私法自治始终还是支撑现代民法的基础,它的经济意义可以上溯亚当史密斯的国富论, 伦理内涵则又源于康德理性哲学中的自由意志。私法自治使私人成为法律关系的主要形成者, 正如法律关系所要创造和维系的经济关系。然而一直到制度学派开始强调,经济学家才憬悟 到,国家在私法关系的形成到消灭过程中,从来就不是一个旁观者,1从民法典到外于民法 典的民事规范,国家的强制处处可见,只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已。埋首饾 饤条文字义的法律学者,则对私法自治和国家强制的关系,实际上已经因国家角色从单纯的 经济秩序维护者、仲裁者,演变为结果取向的干预者,与积极的市场参与者,近年又逐渐退 出市场,转而为结构取向的管理者,而发生了微妙的变化,鲜予置意。因此我们不妨以民法 通往其它法律领域的动线作为切入点,用比较巨视的、社会的观点,再对现代民法中自治和 强制之间呈现的复杂关系,从体系功能的角度作一番整理和反思,或许只有这样,我们才能 对刚刚完成修缮粉刷,庆祝建城七十周年的民法典,做出比较公允的。 一. 民法维持体制中立的奥秘 1 参阅 North, D.C., Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge, 1990 ﹐有中译本;Sch?fer/Ott, Lehrbuch der ?konomischen Analyse des Zivilrechts, 1986, 把法律的经 济分析也归类于新制度学派的一支﹐S.3f. 民法的法典化,从罗马帝国的国法大全开始,就显示了惊人的超越体制特质,事实上罗 马法所发展出来的人法、物法和债法,从概念类型到基本规范,历经拜占庭式的统制经济、 中古行会组织的手工业、乃至近代的国际贸易,重商主义和自由主义,在适用性上并无太大 改变。继受罗马法而孕育于十九世纪的法国、德国和瑞士民法典,同样也在二十世纪出现的 各种极端对立的社会体制下,成为民事立法的主要参考架构,从远东的日本、中国到近东的 土耳其乃至南美的智利和非洲的伊索匹亚,从三十年代的苏联民法一直到九十年代的中共民 法,以其文化、历史和体制差异之大,对照于民法内容差异之小,更是令人叹为观止。韦伯 有关现代法律趋于「形式理性」的论述,或许可以提供一个非常概括的解释-正是民法这样 高度精粹、技术性的语言,才有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观,放之四海而皆准 2。也只有像 Franz Wieacker 这样的法律学家,凭其深邃的史识,才足以洞视几部民法典背 后不尽相同的社会模式 3。 民法当然还是有它的意识形态,不是全然价值中立,上个世纪几部欧陆民法所创造的典 范,与平等主义取向、实施民主政治、保障私有财产、开放市场的经济社会,无疑还是最为 兼容。此亦所以在社会主义国家,如过去的苏联和今天的中国大陆,制定和实施民法始终还 是一件相当敏感的大事,民法学者和经济法学者之间不可避免的要经过一场意识形态的恶斗 4,民法在整个社经结构中也还摆脱不了边缘化的实际定位。但尽管影响力和影响的方式因 社会而异,民法典范的持续扩散,以及它在二十世纪波涛汹涌的社会变迁中屹立不摇,仍然 是一个令人目眩的事实,印证了韦伯的形式理性说,虽然一些不小心留下时空痕迹的小斑点, 有时反而让人发思古之幽情,比如我国民法中的「浴堂」(第六○七条)或「埋藏物」(第 八○八条)。这里要强调的,是所谓形式理性,除了语言的压缩提炼和体例的对仗排比外, 最后而绝对不是最不重要的,就是保持民法和整个社会体制动线的流畅。5换言之,民法条 文不仅在概念上抽离于具体社会的物质条件与精神状态,而且还要使这些抽象条文一旦适用 于具体社会时,能和该社会其它部份的运作不至扞格。形式理性绝对不是塑造一个民法的独 立王国或租借地,果如此,它仍只是另一种形式的实质理性。只有当民法和体制的其它部分 不只是和平共存,而是相互包容,乃至出「社」入「资」,或出「资」入「社」,才可见其 形式理性的精髓。可惜多数人都还没有看到这一层。 以我国民法为例,第一条有关法源的规定,当初立法者把草案原定的「本律所未规定者」, 改为「法律所未规定者」时6,基本上已经放弃了尽收所有民事规范于一法的「法典」想法。 由于现代民事规范必然兼容政策性规范(详后),这一字之差,也就是以政策性规范的「外 接」模式替代了「内设」模式,换言之,通过这一条的宣示,国家恒可以另外针对特定政策 目的而订定特别民法或特别民事规定,不改变民法典内在价值的一致性,而与其共同组成广 义的民法。故人民在本法中找不到适当法条时,不必立刻跳到民事习惯或求诸法理来填补「漏 2 注释法学则同时承担了提炼(归纳)和再制(演绎)的双重功能,使高度抽象的法律语言能恰如其分的 运用到完全不同的时空环境,比如以交付作为动产所有权移转的要件,日耳曼农民的交付是以手交手,现 代复杂贸易下的交付,就常常只要是指称交付(übergabe auf Gehei?)即可,参阅 Baur/Stürner, Sachenrecht, 17A., 1999, 573-74 3 参阅 Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft, in: ders., Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, 1974, 9 4 一九八六年民法通则的通过,实际上是主张「纵横统一」的经济法学派和主张「综合调整」的民法学派 斗争下的产物,到了去年通过合同法,废除经济合同法、涉外经济合同法与技术合同法,民法的独立地位 才真正确立,可参梁彗星、王利明合著,经济法的理论问题,一九八六年,特别是页 69-110;王文杰,大 陆统一合同法之评析与介绍,全国律师,民国八十九年,一月号,页 68-83 5 作者在十三年前一篇讨论民法第七一条适用问题时,即曾尝试绘图来此一公私法间的重要动线,请 参拙文,违反强制或禁止规定的法律行为-从德国民法第一三四条的理论与实务操作看我国民法第七一条, 收于民法经济法集(一),民国七十七年,页 120 6 参阅拙文,民法第一条的规范意义-从比较法、立法史与方法论角度解析,收于「跨越自治与管制」, 民国八十八年,页 287-88 洞」,而毋宁应先进入法体系的其它部分快速梭巡一遍,也许会在消费者保护法找到解约权 的依据(第十九条),铁路法找到无过失赔偿请求权(第六二条),在土地法找到先买权(第 一○四条),或甚至在集会游行法找到对游行负责人请求连带赔偿的基础(第三二条)。七 十岁的民法典,不仅从一开始就为各种「特别民法」预留了通路,对于更直接反映社经体制 的管制法令,民法典也为它们在几个重要关卡开了大门,比如针对人民自治最主要的工具- 契约,民法第七一条概括的否定了所有「违反强制或禁止规定」的法律行为,有主张规范效 力的余地。而第一八四条第二项,则针对人民未侵害他人权利,或未构成「故意以背于善良 风俗之方法」,但有「违反保护他人之法律」而致人损害的情形,也概括课予损害赔偿的责 任。这两个条文,使得在民法之后陆陆续续订定的多如牛毛的法令,像躲在木马里面的雄兵 一样涌进特洛伊城,管制法令摇身一变成为民事规范,私法自治的空间,包括法律行为和事 实行为,实际上随着国家管制强度的增减而上下调整。私法自治的另一个支柱,那个在大陆 法系被高度抽象化的所有权(和低度抽象化的英美财产法相比尤其明显7),当它的内涵被 界定为「于法令限制范围内」(第七六五条)时,实际上已经为所有权日后的分类和分级预 埋了管线通路,各种农业法规、工业法规、都市计画法规、文化保存法规等等,创造了不同 品级、不同市场价值的所有权,让民法典的动产、不动产二分法,像一幅泼墨山水一样的远 离实景。甚至比民法还要年轻一个世代的宪法,本来只以公权力机关为其规范对象,民法第 二条、第七二条及第一八四条第一项后段的「公序良俗」,也为它提供了间接「投射」 (einstrahlen)的窗口,使宪法人权规定所涵蕴的价值秩序可以产生一定的「第三人效力」 8。这些都是我国民法典为出社入资、出资入社预留的主要动线。 当然,我们民法的体制中立性毕竟不是绝对的,尤其当宪法已经就国家经济、社会体制 作了若干基本决定,使得体制的左右摆荡有其不可跨越的界限时,民法也不可能是纯然的技 术规则,某些不可让渡、必须护持的价值,正是基于宪法财产权、营业自由等基本决定的要 求。因此,民法对法律行为的控制仅能止于法律和公序良俗,对事实行为的规范也只能扩张 到法律和善良风俗,和基本上仍未放弃计画经济的中国大陆,必须在这些以外,加上「国家 政策」、「经济计画」等相比,仍可看出体制之间的鸿沟9。不仅如此,民法在引进这些管 制规范时,也还保留了权衡自治与管制理念的空间,如最高法院对大量存在的强制禁止规范, 区隔所谓效力规定和取缔规定-虽然对于如何区隔始终未能提出比较明确的 10。从德国 民法移植过来的「保护法规」(第一八四条第二项),若参酌德国最高法院的实务,也可依 三项测准来加以过滤,并非照单全收 11。换言之,民法在形式的开放中,仍有其坚持。但以 上说明应已可显示民法对不同体制的包容性,以及响应社会变迁的弹性。台湾在过去半个世 纪的经济发展,从相当薄弱的工业基础出发,尽管扮演火车头的公营企业,乃至政府机关的 私行为,如各种采购、民生物资的给付,一开始即纳入民法规范,法院并不区隔民事与经济 契约,但大量经济法规通过前述管道的介入,无形中仍压缩了私法自治的空间,一直到民国 七十年代中期自由化政策开始落实,八十年代解除管制与民营化政策的跟进,民法实质适用 7 英美法上根本不存在一个相当于大陆法系所有权的概念,详参许明桐,英美法土地使用私法控制制度之 研究,民国八十五年政大法律研究所硕士论文,页 31 以下 8 参阅陈新民,宪法基本权利及对第三者效力之理论,收于「宪法基本权利之基本理论」,下册,民国七 十九年,页 57-137; 拙文,宪法权利的民法效力,收于「合宪性控制的理论与实际」,民国八十三年,页 15-75 9 比如民法通则第六条:「民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策」;第七条:「民 事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计画,扰乱社会经济秩序」;第五八条: 「下列民事行为无效:(一)….(六)经济合同违反国家指令性计画的….」 10 参阅最高法院六十八年三月二十日民事庭会议决议,不过最高法院并未使用学者所提的「取缔规定」, 而称「乃属行政上之问题」 11 参阅王泽鉴,违反保护他人法律之侵权责任,收于「民法学说与判例研究」,第二册,民国六十八年, 页 196-197; 拙文,侵害占有的侵权责任,收于「民法经济法论文集」,民国七十七年,页 159 的范围才大幅扩大。民法面对巨大的社会变迁,竟然可以好整以暇的慢慢调整,财产法部分 一直到今年才完成债编的第一次修正,原因正在于此。 二. 特别民法的四种功能类型 形式上,经由民法第一条进入民法的各种特别民事规范,与经由民法第七一、七二、一 八四、七六五等条进入民法的各种管制法规,有明显的不同。前者是广义的民法,后者则多 属行政法、刑法乃至宪法的规范。前者「扩大」了民法的适用范围,理论上应即扩大了私法 自治的空间;后者则排除了大量民事规范(契约)的适用,大幅限制其它民事行为及所有权 的权限,从而「限缩」了私法自治的空间,两者对民法领域而言,似乎是两种刚好相反的外 来影响。深入思考,则又不然。 或许应该从私法自治与国家管制这两种对立的理念谈起。自治是从理性经济人的假设出 发,相信每个人会做出最有利于己的决定,而经由自由交易,有限资源即可在最低成本下产 生最大效益,整体的公共福祉也自然达成。国家扮演的角色,不是公共利益的界定者,也不 是市场参与者,而只是单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者,包括对经济活动中产生的 争议,做出裁决。国家管制的理念,或者从公共利益必须由国家来界定,或者从市场机制在 某些领域会失灵出发,国家不仅参与市场,而且干预人民的市场行为。表现在法律上,自治 规范和管制规范,一为裁判法、技术法,一为行为法、政策法,即有其本质的不同。裁判法 的主要规范对象是法官,因此求其精准,技术性可以很高,人民只要依其个人利益判断决定 其行为即可,国家制定的自治规范不仅不须「使知之」,甚至不必「使由之」。反之,管制 法既是基于一定政策目的而设,主要规范的对象就是人民,为影响其行为,自应宣导周知; 且法律的解释偏重合目的性,技术的精准反而不是最重要。法律社会学者 N. Luhmann 用「条 件程序」(Konditionalprogramm)和「目标程序」(Zweckprogramm)来描述二者,即凸显 自治法的条件反应性格,及管制法的目的导向 12。 把这个二分法用在现行法律体系,就会发现古典民法非常符合自治规范的特征,虽然它 的纯度也不是百分之百。比如保护农民的政策,在有关耕地承租人(第四五七条至四六三条) 及永佃权人(第八四四条,相对于第八三七条)的规定,即非常明显;「让与不破租赁」的 规定(第四二五条),一般也认为含有保护经济弱者的社会政策;侵权行为制度中的衡平责 任规定(第七八七、一八八条)亦同。但整体而言,民法的内容确实较符合自治规范的特征, 在「形式理性」上,远高于其它法律领域。另一方面,许多的行政法令则又是典型的管制规 范,其立法目的鲜明的表达于法律名称及第一条,有专责执行机关,并往往赋予对违反者的 裁罚权,或用以引导的诱因工具。不少法律还在行政制裁之外,另有刑事责任的规定。 值得玩味的是,在民法典之外,许多被定位为特别民法的法律,或散见于许多行政法中 的特别民事规定,究竟何所归?具有特别债法性质而被泛称「商法」的海商、票据、公司、 保险,虽不能说完全不具政策内涵,但归类于自治规范确实较无可议,当初立法者决定采民 商合一,不另就商人与商事行为订立法典,之所以还制定这四个单行法而未全部纳入民法典, 纯粹是基于技术的考量(「以免法典条文揉杂」13)。民国五十年代制定的动产担保交易法, 和八十年代制定的信托法,则都是参考英美法而兼具物权和债权性格的制度,同样不容易在 既有的五编制下定位。另外各种智能财产权法,虽在国家行政管理之下,但财产权的性格远 比经济或文化政策工具的性格要浓厚得多,从这些法律很早就开始「国际化」,尤可说明。 12 Luhmann, Niklas, Rechtssoziologie, Bd.1, Hamburg, 1972, 88; ders. Organisation und Entscheidung, Opladen, 1978, 52 13 参阅中央政治会议就立法院应订定民商统一法典决议的覆函,司法行政部编印,中华民国民法制定史料 汇编,下册,民国六十五年,页 385 这些都可说是外接于民法典的自治规范,只是基于不同的技术原因,未纳入法典,这些法律 使自由市场的机制更为健全,因此确实可说是拓展了私法自治的空间。 但在这些「真正」的特别民法之外,我们还可以看到不少民事规范,虽具有自治规范的 外形,也就是说,以各种私权及基于自由意思形成的法律行为建构私人间的法律关系,却与 国家管制的理念不但不对立,反而有某种微妙的牵连。最明显的,就是那种作为「管制辅助 工具」的自治规范,也就是出现在管制法令中的民事规定,其功能只在藉助私人的执行,来 实现管制的目的,以私益为诱因,来追求公益的实现 14。也正因为这类规范不具有自治规范 的实质,立法者常常会从合目的性的角度去设计,而刻意打破传统民法所强调的衡平,公平 交易法就打破实害补偿原则,以惩罚性赔偿(第三二条)及登报公开判决书请求权(第三四 条),为鼓励民事追诉的诱因 15。在若干环保法,也可看到便利民事诉追的特别规定(空气 污染防制法第七三条、水污染防治法第六一条等)。还有一些民事规定,虽非附属于整套的 管制,但立法者基于一定的政策目的,认为经由当事人自治会比行政管制更容易实现,而以 「自治替代管制」。其不同于纯粹的民法,首先即在于附有鲜明的政策目的,且与民法刻意 抽离社会阶级、族群、或任何在利益上共同的团体,而以中性的交易「角色」为其规范对象, 明显不同,在民法是不分「企业」、「劳工」或「消费者」的,债编契约的规定是就「出卖 人」与「买受人」,「贷与人」与「借用人」或「雇用人」与「受雇人」间,建立合理的权 利义务关系,买受人可能是企业,也可能是消费者,贷与人可能是银行,也可能是邻居,雇 用人可能是资本家,也可能是小工。经由这种社会因素的抽离,民法其实是很难赋予任何社 会或经济政策目的的,勉强加上去的结果,只会造成更大的扭曲 16。反之,管制法规则不能 不设定明确的管制对象或政策保护目标,土地法中的民事规定以房屋出租人为规范对象,耕 地承租人为保护对象,便是最典型的例子,施行才六年的消费者保护法,也是把规范标的限 于消费交易,保护对象限于消费者 17,其内容则明确偏向一方,故与其说是自治范围的扩大, 实不如说这类法律的真正功能在于导正自治,和行政管制的精神反而比较接近,虽不是从市 场失灵出发,但实质上否定了「理性经济人」或「自由意志」的假设,只在方法上没有选择 行政管制而已。同样是替代管制,和这类在实体内容上「导正」自治的民事规定不尽相同的, 还有一种在程序上「强制自治」的民事规定,或许可以民国八十年代才制定的公寓大厦管理 条例所规定的大厦规约作为典型(第二六条第一项)。这类民事规定对私法自治的修正,不 在其实体权利义务关系的调整,而在程序的强制,排除了私法自治原来涵蕴的「不」交易自 由。这种方式的管制替代,同时也代表了对管制的不信赖 18,民国八十年代某些产业解除管 制(deregulation)后,国家仍须以某种再管制(reregulation)去填补真空,就选择这种 替代方式,比如新修正的电信法第十六条就针对第一类电信事业间网络互连与费率问题,强 制在一定时间内相互协商,可说是国家管制和私法自治理念辩证的新产物。 14 在公私法泾渭分明的大陆法系国家,这样的观念形成得较晚,美国则从不认为民法可以脱离公共政策, 民事诉讼在反托拉斯法的执行中占了百分之九十的案件,公认起诉者扮演的角色是「实现公益的私检察长」 (private attorneys general in the interest of the public),参阅 Lawlor v. National Screen Service, 348 U.S. 322, 329 (1955) 15 学者以与美国惩罚赔偿制度比较,认为诱因尚嫌不足,潜在侵权人可能内化于其成本,参阅陈聪富,美 国惩罚性赔偿金的发展趋势,收于民法研究,第二册,民国八十八年,页 403 16 民法第四二五条概括保护所有「承租人」,即为一例,可参拙文,关于租赁权物权效力的几个问题-从 民法第四二五条的修正谈起,载于律师杂志,民国八十八年十月号,页 20-22;又如限制抵押契约不得约 定「绝押条款」,以与典权比较,同样是以不动产供担保,后者是届期不赎,活卖即成绝卖,抵押又为何 不能任当事人自由约定而要假设抵押人处于弱势加以保护,评价前后矛盾 17 管制规范设定的对象,如果不够明确,就可能造成过大的福利「外溢」或打击面过广,消费者保护法从 一开始就面临这样的问题:把不动产广告和饮料广告,医病关系和旅游关系都放在同一个尺码下去管制, 当然会出毛病 18 参阅拙文,相邻关系在民法上的几个主要问题-并印证于 Teubner 的法律发展理论,收于「跨越自治与 管制」,民国八十八年,页 169-218;有趣的是,本法最早的版本原带有浓厚行政管制色彩,后修改为以 区分所有权为核心的特别物权法,行政管制已经所剩无几,但「管理条例」的名称仍然保留 由此可见,外接于民法典而经由第一条实际融入民法运作的各种特别民法,也具有相当 不同的功能定位,国家管制和私法自治的调和,不仅限于民法第七一、七二、一八四、七六 五等条的中介。许多特别民法本身,就是国家管制的辅助工具或替代,足见现代的私法自治 与国家管制从来就不是壁垒分明,而且枝蔓叶茂,广义的民法,已经越来越难勾勒出它的图 像了。 三.正确认识民事规范的性质 以上所谈,主要指出民法在如潮汐般起落的国家管制冲刷下,如何的见山不是山,这或 许是法律人较忽略的一种巨视观点。而经济学者则是到了不久以前,才意识到自由市场所依 赖的民事规范竟也充满国家强制,而且不同的民事规范,可能衍生高低不同的交易成本。但 即使擅长微视分析的法律人,对于私法自治理念下的民事规范具有什么样的特质,如果它和 行政规范一样的不能免于国家强制,其间究竟有什么本质的不同,好象也还没有给予足够的 注意。从这个角度切入观察,或许又可以为民法学者反复辩诘的一些老问题,找到新的思考 方向。 民事规范最特别的,是绝大部分源于人民自己的创造-主要是契约,一部分民事规范是 「社会」形成的,也就是习惯,国家生产的民事法规和判例、解释,在民事生活里用到的, 反而只占少数。然而私人规范与社会规范,难道真的与国家无涉吗?当我们区隔契约请求权 与法定请求权,约定解除权与法定解除权,或意定抵押权与法定抵押权时,初学者很容易就 忽略了此类二分法的「相对性」,而对所谓的「法定」产生错觉。怎么说?契约请求权是相 对于诸如因侵权行为而生的请求权,后者与当事人的意思完全无关,故称法定。但基于契约 所生的请求权或解除权,又可能是法定请求权或解除权,此时所谓法定,是就民法对该契约 有请求权或解除权的规定,相对于法律未规定而由契约当事人特别约定者而言。同样基于契 约关系,抵押权则因为是否由当事人设定而被称为意定或法定,虽然此时因为物权法定(民 法第七五七条)的关系,当事人对抵押权的内容其实一点决定自由都没有。即使此一法定和 意定的界限,在修正后的民法第四二二条之一规定的地上权和第五一三条的抵押权,也因为 立法者刻意以当事人的合意为权利发生要件而趋于模糊 19。仅以民法中所谓法定的多义性, 已可说明,当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动,私法自治的领域, 事实上自始充满了各种国家强制。 不过这些民事立法者设下的栅栏,到底是以何种方式去限制或引导人们的自由意志,而 使其背后的经济理性仍能有所发挥?像不同颜色的交通标志,有的严格禁止,有的仅有警示 或供道路使用人参考的作用?如果不能先作好功能的区隔,我们将很难正确判断法律条文的 妥当性;一个本来没有问题的法条,也可能因为裁判者曲解其功能而使私法自治不能恰如其 分的发展。习见的任意规范(ius dispositivus)与强制规范(ius cogens)二分法,就需 要做更深一层的检讨。一般的看法是,民事财产法中债编的规定,特别是二十七种有名(典 型)之债,大部分是任意规范,物权编的规定则多为强制规范。前者对人民无强制力,任由 当事人决定要不要采用;后者则不得听由人民决定,违反者一律无效。因此同样是「法定」 权利,如果是任意规范所定,就可能被当事人「约定」排除,如果是强制规范所定,当事人 就无法排除适用。实际的情形,恐怕还要复杂得多,显然我们对这个二分法,有必要再从功 19 或许只能定性为「法定的意定地上权(抵押权)」,其中称法定是因为该权利发生的原因不是双方的合 意,而是基于立法者特殊政策或衡平考量而设的特别规定;称意定则又是因为该权利非当然发生,法律仍 要求经当事人为物权合意并完成登记。换言之,没有原因的合意,只有处分的合意。此一设计不仅有强化 权利公示的作用,且因定作人与出租人都未必是标的物所有人,若不经物权合意直接发生抵押权或地上权, 反而易滋困扰 能的角度去做进一步的补充。 首先要问的是,如果有这么多规定不具任何强制力,为什么民法还要规定?立法者甚至 还花了数年的时间,增订三种有名契约(旅游、合会、人事保证)20?理由不外乎:第一, 减省交易成本,有名契约的规定可使社会上大量出现的交易,不必消耗成本在各种必要之点 和非必要之点的约定上,交易者只需以「法定」的权利义务分配为基础,作加减的约定即可 21。对大多数标的不大、时间不长的交易来说,根本只要确定交易的契约类型即可。故此类 规范越能反映社会常见的交易类型与条件,减省成本的功能也就越大;第二,提高裁判的可 预见性,绝大部分为了交易迅速而以口头方式作成的交易,对于契约存续与履行过程可能出 现的争议,因为有这些法律规定,即可预见诉诸法院会得到什么结果,交易者也比较容易计 算出违约和防止违约的成本。故此类规范在构成要件与概念内涵上越精准,提高可预见性的 功能也越大。第三,提供交易的选择,交易者虽然只须依照其需求及能力,基本上即可透过 协商折冲,作成互蒙其利的交易,但交易可能遭遇的典型风险何在,如何使其降低,这类规 范就可能有一定的提示功能。第四,透过有名契约,对各种典型交易中双方权利义务与风险 成本的公平分配,使其担负一定的「指导图象」(Leitbild)功能,特别是对于民间不断大 量生产的定型化契约条款,有其制衡功能,比如在第二四七条之一所称「显失公平」的判断 -如「减轻」、「加重」、「限制」或是否「有重大不利益」,均可作为判断比较的基础, 至于消费者保护法第十二条第二项第二款所称的「任意规定之立法意旨」,更不待言。故此 类规定越能顾及交易双方的衡平,指导图象的功能也越大。整体而言,民法中的任意规范对 私法自治的运作,有其积极辅助的功能(前三种),也有其消极制衡的功能(第四种),可 说是支撑自治不可或缺的一环,不因无强制性而受影响。就前面提到的自治与管制二分法来 说,自属非常典型的自治规范,意义匪浅。 表面上和任意规范对立的强制规范,实际上只是在强制性上显著不同,就其功能而言, 则在大多数情形下,只是从另一个角度去支撑私法自治而已。强制规范并不「管制」人民的 私法行为,而毋宁是提供一套自治的游戏规则,像篮球规则一样,告诉你何时由谁取得发球 权,何时必须在边线发球,规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发 挥到极致,而唯一不变的精神就是公平。故属于强制规范的,首先包括民事基本关系的成立 规定主客体、权利与行为能力等,这里涉及宪法财产权和营业自由保障的具体化,故立法者 实际上无法享有游戏发明者那样大的形成空间22。其次是有关权利义务的基本类型和定义, 包括诸如物权法定主义、债权平等主义等上位原则,再就是散见于民法的许多效力和责任的 规定,立法者必须为吹哨子的裁判者先做出一些基本的判断。另外,民法还为裁判者提供了 若干解释规则,包括对法律与法律行为的解释。所有这些规定都不是「仅供参考」的任意规 范,但和同样具有强制性的行政法比起来,后者经常含有的禁止(Verbot)或强制(Gebot) 内涵,是民法强制规范少见的。当技术性的自治规范和政策性的行政法或伦理性的刑法都使 用「不得」时,前者在绝大多数的情形下,仅具有「权限」的规范内涵,立法者完全没有禁 止或强制一定「行为」的意思。如果用德文来表达也许就是 K?nnen 和 Dürfen 的不同,前者 是法律上有权无权,或做不做得到的问题,后者则是法律上允不允许做的问题。民法第七○ 九条之二第三项规定:「无行为能力人及限制行为能力人不得为会首,亦不得参加其法定代 理人为会首之合会」,如果有无行为能力人担任会首,只会发生契约是否生效的问题;正如 民法第八五三条规定:「地役权不得由需役地分离而为让与,或为其它权利之标的物」,法 律秩序对于实际生活中是否有人这么做,故意还是无过失,可说完全不在意,它所要强制的, 20 如果把次类型算上应该有八种,参阅林信和,民法债编增订八个有名契约之评述,台湾本土法学杂志, 第九期,民国八十九年,页 1-28 21 Flume, Werner, AT-BGB, Bd.2, Das Rechtsgesch?ft, 3A., 1979, 321 22 德国学者Canaris即认为无行为能力人所作法律行为无效的规定违反了比例原则,参阅Canaris, JZ 1987, 993 (996ff.) 只是效力的不发生,如此而已。和公平交易法第十四条规定的:「事业不得为联合行为」, 少年福利法第十八条第三项规定的:「烟酒、槟榔营业之负责人或从业人员,不得供售烟酒、 槟榔予少年吸食」,立法目的正在于禁绝这类行为,民事效力反而只是反射的结果,两相比 较,迥然有别,一为自治规范,一为管制规范,却同样具有强制性。K?nnen 规定和 Dürfen 规定最明显的不同,就在涉及权限时,它常常还有迂回完成交易的可能。民法典的自治性格, 使我们对财产法上许多的「不得」原则上必须从权限规范出发 23,以第七七七条:「土地所 有人,不得设置屋檐或其它工作物,使雨水直注于相邻之不动产」,与水污染防治法第三十 条:「废(污)水不得注入于地下水体或排放于土壤。….」这两个外观上类似的规范来比 较,就很清楚。民法没有理由禁止无注水权的一方向其邻人「购买注水权」,这样的契约不 会因为违反强制或禁止规定(第七七七条不属之)而无效,但如果交易的是废水的注水权, 就当然有民法第七一条的适用 24。在前者,强制规范强制的是权限范围,因此一方面和任意 规范可由当事人约定排除仍有不同,另一方面,则又没有禁止当事人藉强制之下的「进一步」 交易来达到注水的目的 25。反之在后者,强制规范强制的标的就是注水的「行为」,因此任 何足以导致注水的行为都当然在禁止之列。自治规范的性格,使我们在民事财产法中不容易 找到民法第七一条所称的强行规范,只有少数规定因其保护法益涵盖了不得拋弃的人格权, 因此在解释上已不只是普通的强制规定,而是民法典中内设的强行规定,第七九四条就是一 例 26。至于具有政策目的的特别民法,其强制性的规定是否具有强行性,从而不得就权限规 定再为调整,即应就该法的目的、管制的强度作整体解释,比如土地法第一百条出租人不得 收回房屋的规定,实即限制租赁契约增列终止事由,目的在保护弱势的承租人,但若双方嗣 后合意终止,国家显然没有理由禁止。耕地三七五减租条例第十六条规定承租人不得转租, 则寓有更浓厚的政策目的,代表更高度的农业管制,任何嗣后的或替代的安排,都属于实质 违反强行规定的「脱法行为」,而不应使其达到目的。再如动产担保交易法第三八条对处分 担保物而致债权人损害者,特别课予刑责,也已明确把此类处分行为定性为被「禁止」的行 为,而不止是「无权」的行为 27。 综上可知,「法定」的民事规范,其功能或者只在节省交易成本,或指导交易,而不具强制 性,或者虽具强制性,其功能亦在于建立自治的基础结构,为裁判者提供裁判争议的依据, 不在影响人民的行为,故人民如果针对强制性的权限规范,以不行使方式实质上加以调整, 仍不抵触私法自治的理念。只有极少数的民法条文性质上为强行规范,以改变人民行为为目 的。民事生活中绝大多数的行为规范都是源于刑法或各种行政法,间接经由民法第七一、七 二或一八四条等而转化为民事规范。 四. 再探成立与生效要件争议 从人民的角度来看,更重要的问题毋宁是,私法行为违反民事法规会有什么效果。如上 所述,任意规范期待交易者「参考」,并不强制,故问题不大。违反强制性规定,又当如何? 私法自治的精髓,既在自治,法律的主要功能不是指导或干预人民的行为,而是赋予人民完 23 身分法因为有浓厚的伦理性,自另当别论 24 同理,袋地通行权也绝对不是禁止交易的「强制规定」,就此可参拙文的分析,前注 18,页 189-199 25 技术上,不同于任意规范之处,即在双方非约定「不适用民法第七七七条之规定」,而是约定有排除注 水权的一方「不行使民法第七六七条连同第七七七条的排除请求权」 26 更具体的建筑行为规范则见于建筑法,如与邻地防护有关的第六九条 27 依全盘立法意旨考量,表面上的权限规范可能被扩张解释为行为规范,从而反向的交易即属于无效的脱 法行为;反之,表面上的强行规范可能被限制解释为「取缔规定」,而不影响私法行为的效力,或限缩其 影响范围为仅违反一方相对人始得主张的「相对无效」 成的行为某种法的效力28,则不论强制规定的性质为何,对违反者最合理的结果,似乎就是 否定行为法的效力。民法中有时定为「不成立」,有时定为「无效」或「不生效力」,结果 都是否定当事人所欲形成的效力,并无二致。故学者对于是否应该区分为两种或三种情形, 意见相当分歧。然而任何一个法律行为,最终在法律上既只能得到一个判断-有无法律效力, 则纵使构成判断基础的法律规定性质不同,有无必要据此再对最终无效力的结果加以区分, 表明为不同的判断-如不成立、不生效力或无效,应端视判断基础的区隔是否够明确,及不 同的判断在法律效果上可否作更精致的划分而定,否则就是学者穷极无聊的文字游戏,不玩 也罢29。 一般所谓的成立要件,指的应该是一个法律行为达到可以为效力判断最基础的部分,期 待得到法律承认其效力的交易者,必须先完成行为的这一部分,未满足这部分要件,就是行 为不成立。比如买卖契约,卖方和买方对于未来要移转所有权的标的及其价金须有共识,一 个愿买一个愿卖,买卖就已经成立。反之,不论当事人、标的或价金,乃至于所有权移转, 若有任何一项欠缺共识,买卖即未成立。至于成立要件的法律基础,如果是有名契约的话, 在于各法律行为类型的定义规定,如果不是有名契约,就在有关法律行为或契约的通则性规 定。法律行为既以意思表示为核心,则把意思表示出来并使对方了解(对话)或到达对方(非 对话),无疑是行为成立最重要的一环。故意思表示的「生效」(第九四至九六条),可说 是法律行为「成立」的基本要件 30。然而,若交易双方已经满足了法律对法律行为的基本要 求,从私法自治、国家干预越少越好的角度来看,原则上就应该肯定其效力,为什么还要另 设效力的要件呢?一个很简单的回答,就是套用本文前面的分析:在通过狭义民法的检验后, 还需要从法律秩序整体,也就是广义民法来作检验,看看这个法律行为如果被赋予法律效力, 会不会在政策上,或法律价值上,和民法以外的其它法律或社会价值相扞格。这种由内而外 的分阶段思考,在法典化的领域其实是相当普遍的模式,刑法上向来区隔构成要件合致性与 违法性,前者是从刑分、刑总有关行为的要件先作第一道判断,后者则是从整个法秩序再就 构成要件合致的行为去作第二道「有无阻却违法事由」的判断、同此,民法对于「成立」的 法律行为,是否违反强制或禁止的规定,是否违反公序良俗,也必须从整体法秩序再作第二 道的判断。只是和刑法刚好反过来,在前者判断的标的是一个犯罪行为,必须做出国家刑罚 权要不要实施的决定,后者判断的标的则是一个法律行为,必须做出法律秩序是否赋予法效 力的决定。构成要件合致的行为,可能因为其它法律许可或属正当防卫而不具违法性,成立 的法律行为,则可能因其它法律禁止或违反善良风俗而不得不否定其效力。此一整体法秩序 的第二次判断,具有调和法典和整体法秩序的功能,在民法则有调和自治和管制理念的功能, 十分明显。因此若把这个基于不同基础,而从法律行为「以外」的因素去作判断,可直接确 定有无效力的要件,称为生效要件,以与先前的成立要件相对立,我们也可以这样总结:同 属强制规定,成立要件是针对行为人可以控制的范畴,就「自治」应具有的行为要素所设的 强制规定,只有「符不符合」而「是否生效」的问题;生效要件则是从行为以外整个法律秩 序的角度,为贯彻国家的行为「管制」而对私行为加以评价所设的强制规定,只有「是否违 反」,以致「是否无效」的问题。前者或生效力或不生效力,后者视情形则还会有有效或全 部无效、一部无效乃至相对无效的选择 31,因此,无论就判断基础或效果而言,都不能说是 没有意义的区分。 28 Flume, 前注 21, S.3;效力当然是就人民的「形成行为」而言,不包含事实行为,不过立法用语有时并 不精准,比如民法第九四六条第一项针对「占有移转」,也说因交付「而生效力」 29 王泽鉴认为此类区分仅有法学上认识的目的,并引述 Larenz 见解认为并无实益,参阅两愿离婚「登记」 法律性质之争议在法学方法上之检讨,民法学说与判例研究,第五册,民国七十六年,页 340 30 参阅王伯琦,法律行为之无效与不成立,收于郑玉波主编,民法总则论文选辑(下),民国七十三年, 页 724 31 拙文,前注 5, 页 117 问题显然没有这么简单。首先,民法的用语就常常不符合这样的二分法。对于符合前面 定义的成立要件,民法或以「成立」或以「生效」定其效果,已相当混乱32;在明定为「无 效」的情形,又常常是针对行为人所能控制的范畴,属于落实自治理念所设的强制规定,与 国家的政策或秩序管制完全无关 33。而且不仅我国如此,王伯琦很早就指出,欧洲几部重要 民法典在这方面的用语也都看不出什么章法 34。 因此听由立法的混乱继续下去,或许比勉强整理可供说明的规则还要「务实」一些,虽 然这种务实,也只是让许多衍生的问题继续衍生而已。因此法学可以努力的方向,应该是超 越法条文字,先建立一套理论清楚的分类标准,再对各有关法律行为的规定加以定性,等累 积一定的共识以后,再由立法者逐一调整文字。以前面为成立要件和生效要件所设定的两阶 段判断而言,一从私法自治角度判断行为的「成熟度」而决定是否赋予法效,一从国家管制 角度判断行为的「社会价值」而决定是否否定其法效35,相信会是一个理论够清楚的标准。 依此标准,若干规定已可超越其文字重新定性。然而再仔细咀嚼立法者对成立和生效的文字 选择,尽管仍看不出什么一以贯之的规则,隐隐然似乎仍标示了一些方向,也许在法律行为 「成熟度」的范畴,还有再作合理区隔的余地,即以某种三分法来取代传统的二分法。 一个初步的建议,是把法律行为的成立,依其「共通」的要件和针对某些行为「特别」 设定的要件,再分为(狭义)成立要件与特别生效要件,加上成立后法律秩序对该行为所作 的第二道判断-称为「阻却生效要件」 36,共有三种性质不同的法律行为强制规定。其中成 立要件与特别生效要件是单纯就行为发生效力所设的最低要求,都是积极的要件;阻却生效 要件则是为了排除反社会的行为,阻却生效只是避免民法挖公法的墙角,因此是消极的要件 37。前者是从落实私法自治考量,后者则是从落实国家管制考量。成立要件是民法对所有法 律行为所作的基本要求,也就是民法总则、债编通则对行为主体、能力、客体、意思表示的 生效、合致等相关的规定。具备这些要件,法律行为基本上即已「成形」(zustande kommen), 通常也可期待发生当事人所要的效力(wirksam werden),但若民法或特别法对于特定行为, 要求当事人、第三人或国家有一定的行为,或发生一定事实,始承认其效力,这样的规定就 是特别生效要件。仅仅成立而未具备特别生效要件的行为,仍不发生法的效力。最后,任何 成立或/且符合特别生效要件的法律行为,都还可能因为违反国家的强行规范而罹于无效 (nichtig)。各举一例,民法第一五三条有关意思表示合致的规定,就是成立要件,第五 五四条第二项有关书面授权的规定,就是经理人订立不动产买卖契约的特别生效要件,事业 间订立公平交易法第七条的联合定价契约,为同法第十四条所禁止,该条便是阻却生效要件 38。 此一三分法在区分的标准上无疑较二分法清楚,但区分的实益何在,仍然会受到质疑, 因为在行为无法效的结果上,不具备任何其一都是一样。但以基于程序经济考量而规定的「转 换」制度而言,未成立的行为既无任何行为存在,即无转换的可能性。无效的行为则因为行 为本身具有反社会性而不能见容于法律秩序,也不可能藉转换而继续生效。因此只有因为不 32 比如第一六六条规定约定订约方式为成立要件,第七三条却又规定为生效要件;第一五三条第一项规定 意思表示合致为契约成立要件,修正前的第四○六条却规定赠与因当事人合意「而生效力」,不过本次修 法该条已删除生效用语 33 比如有关行为能力欠缺的行为,民法第七八条规定为「无效」,依前述二分法,则应属基于自治理念对 法律行为的第一道判断,而还不待从整体法律秩序作第二道判断 34 王伯琦,前注 30,民国七十三年,页 725-26 35 故所谓「无效」的行为,必为本来可以「生效」的行为,即在自治标准上臻于「成熟」的行为 36 以与刑法中针对犯罪行为的「阻却违法要件」相对应 37 所以我第一次提出这个三分法的时候,即称为成立要件、积极生效要件、消极生效要件,详参拙文,物 权行为的独立性与相关问题,收于苏永钦编,民法物权争议问题研究,民国八十八年,页 35 38 陈自强也建议采类似的三分法,参阅法律行为、法律性质与民法债编修正(下),台湾本土法学,第六 期,民国八十九年,页 9,但在归类上不尽相同,比如行为能力依本文见解应属成立要件,陈文则仍维持 传统分类以其为效力问题,惟另归类于效力阻却事由而已 具特别生效要件的行为,有转换生效的可能。民法第四二二条规定的转换,即可说明。民法 第一一二条以「无效」的法律行为为依解释转换(Umdeutung)的对象,可能是受到德国民 法第一四○条的影响(该条也用 ein nichtiges Gesch?ft),但一般认为无效原因如为违 反法律或善良风俗,即不容许为转换的解释 39,故实际上也只有因为欠缺形式或其它特别生 效要件者,始得转换。同理,尚未成立的行为,无所谓「补正」或「治愈」的问题,违反强 行规范而无效,则因为无效的原因既不在当事人所能控制的范畴,且属于整体法秩序的非难 评价,根本无从补正。只有已成立而因欠缺特别生效要件未生效的行为,当该要件可经由当 事人、第三人或国家为一定行为而嗣后具备时,有补正的问题40。在具体个案中,到底是违 反强行规范而无从补正,或欠缺特别生效要件而得补正,有时会被刻意模糊,不过这反而更 凸显了区隔二者的必要 41。但话说回来,倒也不是所有特别生效要件都有补正的可能。立法 者如果刻意把某些形式加诸意思表示,或限制交易主体时,如民法第七○九条之三的会单, 或土地法第三十条农地限于在自耕农间移转,严格说,不具备这些要件的契约根本自始不能 成立 42,但除非再增加一个「特别成立要件」加以涵盖,为免过于烦琐,还是归于特别生效 要件,惟此时即属无法补正的情形。以上两点实益,或许可以合理化三分法的建议 43。 同样基于私法自治的理念,立法者要不要对法律行为设定某一个要件,仍可能有不同的 决定。要件的欠缺,是不成立,成立而不生效,或已生效但得撤销,也全看立法者如何衡量 此一要件在自治中的意义而定。比如无行为能力者的行为在我国根本「无效」,即以其为成 立要件,限制行为能力人则又以取得法定代理人同意或承认,或成年后承认为行为生效要件; 无处分权或代理权者所为的行为,通常也可因取得权限而生效 44。我国立法者为保护交易安 全,甚至使无交易意思者所为意思表示,仍然发生效力(第八六条)45,意思表示错误或传 达错误,则均不影响其生效,只是表意人在严格条件下得撤销而已。所谓无效(多数情形其 实是「不生效力」),究竟是绝对无效还是相对无效,立法者也会视情形做出不同的决定。 有时候,法条仅提示其强制性,却未明示违反的效果,使裁判者取得相当大的解释空间,如 何取舍定性,常常引起争议 46。 39 Jauernig et al, BGB-Komm., 7A., 1994, Anm.2a zu §140 40 德国限制竞争防止法第一条规定联合约定「不生效力」(unwirksam),而非「无效」(nichtig),学 者即认为是立法者有意的选择,以示仍有例外申请许可的机会,参阅 Bechtold, GWB-Komm.,1993,Anm.34 zu §1, 不过一九九九年新修正的条文已改为「禁止为联合行为」而不提效力问题 41 以前举联合行为为例,公平法第十四条一方面禁止联合行为,另一方面又对列举的七种联合网开一面, 容许经公平会事前许可而生效。故未申请许可的联合固然无效,已提出申请的联合,原则上即为不生效力 (效力未定)。但狡黠者可能假例外申请程序,行联合之实,比如「客观上」即可判断该联合通过许可的 机率甚低,业者不过借机集会划分市场而已,此时应认为已属「脱法行为」而无效,非仅不生效力 42 第七○九条之三第三项即规定「视为已成立」,而非已生效;但类此的民法第一六六条之一第二项又说 「仍为有效」,足证立法用语不够精确 43 学者还认为举证责任分配的不同是三分法的实益,惟仅指出成立要件与效力阻却事由之间举证责任分配 的不同,对于积极生效要件,则认为有待深论,参阅陈自强,前注 38 44 除了民法第一一八条、第一七○条等有明文规定的情形外,其它法律未明示效果的情形,解释上亦同, 比如共有人单独处分共有物(第八一九条第二项),或在第七五九条法律规定须经登记始得处分的情形, 谢在全以该规定为民法第七一条的「强制规定」,但认为应属但书情形而可使处分有效,实际上,
/
本文档为【私法自治中的国家强制】,请使用软件OFFICE或WPS软件打开。作品中的文字与图均可以修改和编辑, 图片更改请在作品中右键图片并更换,文字修改请直接点击文字进行修改,也可以新增和删除文档中的内容。
[版权声明] 本站所有资料为用户分享产生,若发现您的权利被侵害,请联系客服邮件isharekefu@iask.cn,我们尽快处理。 本作品所展示的图片、画像、字体、音乐的版权可能需版权方额外授权,请谨慎使用。 网站提供的党政主题相关内容(国旗、国徽、党徽..)目的在于配合国家政策宣传,仅限个人学习分享使用,禁止用于任何广告和商用目的。

历史搜索

    清空历史搜索