控股股东自我交易的法律规制

控股股东自我交易的法律规制 唐雪阳 (厦门市湖里区人民法院，福建厦门361000) 【摘要】当前，我国公司关联交易存在的最大问就是控股股东滥用控 制权，肆意侵害少数股东、公司债权人利益。保护投资者尤其是中小投 资者的法律体系的欠缺是产生此问题的主要原因。解决控股股东自我交 易所存在的关键问题不在于人为的强制股权分散化或多元化来打破集中 股权结构模式，而是完善法治，加大控股股东实施这些不公平交易的制 度成本。结合各国的实践来看，法治正是加大控股股东成本的最便宜、 最直接的手段。 【关键词】控股股东；关联交易；自我交易；诚信义务 一、控股股东自我交易的成因及危害 (一)控股股东自我交易的成因 控股股东是指通过股东大会的决议或者通过选任董事对公 司管理层行使影响力而能够行使实质性控制权的某个或者某些 股东。控制权包括绝对控制权和相对控制权。控股股东行使控 制权有两种方式： (1)直接方式，即通过在股东大会上行使 表决权做出有利于自己的决议： (2)间接方式，即通过选任 董事对公司管理层施加影响，操纵公司的经营管理。 伴随着我国市场经济快速发展，公司控股股东侵占公司资金 及利用非公允关联交易、操纵公司重大决策等方式损害公司及其 中小股东利益的现象日益增多，造成此现象的原因是复杂的。 1、我国国有企业股份制改造不彻底，没有建立起真正的 法人治理机制 ， 我国证券市场发展之初，很多国有企业为融资仓促上市， 但如果整体上市则根本达不到当时的《公司法》及《股票发行 与交易暂行条例》等有关法律法规对企业发行上市有关财务指 标的要求，于是，很多国有企业通过资产剥离等方法，以部 分较好的资产组建股份公司，余下的资产留在上市公司的母 公司，且在人、财、供、销等方面与上市公司保持着密切的联 系，需要上市公司为其输送利益以维持生存，这为公司上市后 与母公司发生关联交易埋下伏笔。再者，大多国有上市公司 没有建立起真正的法人治理机制，管理层受控股股东的行政管 理，对上市公司不承担信托责任。 2、债券监管部门执法不力 许多公司不公平关联交易都是控股股东一手安排的。目前 债券监管部门缺乏对控股股东的有效监管手段，因为现行法律 并未赋予债券监管部门监管股东的相应权力，对上市公司控股 股东行为的监管形成了一个政策上的死角。在此前提下，债券 监管部门已经出台的监管措施对控股股东的约束力十分有限。 对于许多不的行为，只监管上市公司、不监管控股股东的 单方面监管措施是苍白无力的。 3、相关法制建设的薄弱与空白 有效的、系统的法律规制体系是预防控股股东自我交易、维 护诸利益主体合法权益的基本前提和根本保障。长期以来，我国 规制关联交易基本规制和相关执法、司法机制的薄弱，是导致控 股股东自我交易频繁发出的又一个深层次原因。因为相关基本规 制，尤其是责任机制的缺失以及相关执法、司法的软弱，意味着 不公平关联交易的控股股东几乎没有违法的成本，这无异于法律 给了违法者一个鼓励违法的信号。“对关联交易违规行为的处罚 如果不结合隐藏在行为背后的其他危害考虑，处罚的力度自然较 轻。”[1]必须看到，不公平的关联交易之所以屡禁不止，是与操 纵者所付出的成本远低于其冒险所可能获得的收益息息相关的。 (二)控股股东自我交易的危害 1、会损害非关联方的利益。首先是对政府的损害。出于避 税动机的关联交易会减少政府税收。其次是对银行的危害。如果 公司通过控股股东关联交易虚增利润，造成公司虚假繁荣，容易 骗取银行贷款，这种虚假繁荣一旦破灭，银行将蒙受巨大损失。 再次，对其他股东及债权人的损害。以上市公司为例，如果控股 股东的关联交易造成公司虚假繁荣，就容易误导投资者购买其股 票，而这种虚假繁荣一旦破灭，这些投资者将“鸡飞蛋打”。 2、对公司自身的危害。如果公司的生产销售中有过多的控 股股东关联交易，会使公司对关联方的依赖性加强，从而削弱其 竞争能力，难以在市场经济中面对激烈的竞争；如果公司为关联 方提供担保或贷款，将使自身资金短缺和财务风险增加。 二、控股股东自我交易的法律规制 自我交易是指控股股东以自己为一方当事人，与所控制的公 司之间进行的商业往来。各国关于规制控股股东自我交易的具体 措施都是紧紧围绕控制股东诚信义务而展开的。诚信义务必然要 求法律对控制股东行使控制权设置相应的义务、责任体系，同时 又赋予少数股东在遭受权利侵害后相应的权利救济措施。 控股股东的诚信义务，是指控股股东在行使其权利时，除 了考虑自己的利益之外，还负有考虑公司利益和其他股东利益 的义务。控股股东的诚信义务在内容上包括忠实义务和注意义 务。控制股东滥用控制权、违反诚信义务的行为包括但不限于 不公平交易，除此之外，还有侵吞公司资产、欺诈、排挤小股 东、直接侵占小股东财产和利益等，但不公平自我交易无疑是 用，还有的企业不进行反映，使用者很难用这些信息去衡量企 业的环境信息质量。出现这种现象的主要原因是缺乏统一的环 境会计，法律法规体系不健全，致使环境会计核算及披露 的可操作性差。 2、政府监管力度不够 从上述企业披露环境信息的盲目性和随意性来看，我国上 市公司环境信息披露缺乏积极主动性，不鼓励先进也不树立反 面典型，不奖不罚的让企业避重就轻，没有动力，没有充 分的环境信息披露，就可能会“忘记”环境代价，片面追求经 济的加速增长，形成加大资源耗用和环境污染的恶果，不可避 免地造成宏观经济的恶性循环。 3、专业人才储备缺乏 目前我国对环境会计的研究主要是专业学者进行的，由于没 有开设绿色会计的相关培训，导致企业中懂得绿色会计的人才并 不多，这成为我国普及绿色会计在实务领域上应用的障碍。 参考文献 【1】上海证券交易所、深圳证券交易所水电煤气业、采掘业上市公司2005 年——2007年报 [2]杨莉，“企业环境会计信息披露研究现状及对策分析”，商场现代 化，2007．12 [3]王建明，“上海市上市公司环境信息披露的实证研究”，商业研究， 2007．12．P17-22 作者简介：邢智芹(1980．一)，女，山东文登人，硕士，现供职于烟台 职业学院会计系，研究方向：财务会计。 !里塑堂塑堡：!!i!!塑囵万方数据 ％％獬％熟蟹r—————————————————————————繁辨*％嚷∞淞噼％㈣4蛩m蛐端艄”％柑}；{|¨二㈣t‘2峨孵t‘I％∞％社”mm辨掘船自蛳9卿∞÷弛％麟“，}弧黜％船。黔5辨》4熟1％ij41|黔|媳％蛾峨|辫％*％噼4j㈣；t。龇々一i∞一i；“黼一％雠”m强 -?l 观点*ViewPoint卜 。黼㈣自A_———————————————————．．船“∞l*㈨“黼瓣i女&㈣?培随自|赫ta龋"㈣m㈣‰m㈣稚聃自|*∞懈蜘*-㈣，u㈣**k㈨‰m自黼㈨㈨l*m㈨4mm“瓣t“h№‰tm貅潲瓣舶i§自§d㈣黼|∞赫*‰∞_{~‰瓤r㈧％螨赫‰|*龇‰㈣％㈣％铽u‰*∞蕊∞∞m∞撕黼瓣*毓黼撕≮蝴‰“ 我国上市商业银行盈利能力的聚类分析 徐函 (华东交通大学经济管理学院，江西南昌330013) 【摘要】目前我国上市银行共有13家，通过摘录公布的2007年年报的相 关数据，利用资产负债率、长期负债比率、借款对资本比率三个指标对 我国上市商业银行进行系统聚类分析，可将其分为4类。对盈利能力进行 聚类分析，找出制约其增盈质量的主要因素，并指出相应的提升路径。 【关键词】商业银行；盈利能力；聚类分析 我国商业银行的发展对于建设我国金融体系及推动经济高速 发展起到了积极的促进作用。在改革开放20多年中，中国银行业 资产规模快速增长，资产质量持续改善。商业银行收入结构实现 了进一步改善，盈利能力也在稳步提升，赢利手段和渠道进一步 增加，整体盈利水平和财务可持续能力有较大提高。由于我国商 业银行长期处于保护状态下的竞争，无论是资产规模还是经营体 制都与同类的国外银行直接存在着较大差距，如竞争力低下、不 良贷款多、规避风险能力不高、经营管理水平有待提高等问题。 因此正确认识我国商业银行的盈利能力，从而引导商业银行的经 营行为，积极应对入世后的经营格局有重要意义。 1．研究对象的确定及评价指标体系的构建 1．1研究样本的选取 蛰J2007年为止，我国共有13家上市商业银行，本文选取了 全部的商业银行作为样本。 1．2指标体系的建立 盈利能力指标是指商业银行获取利润最大化的能力。考察 企业盈利能力的指标有营业毛利率、营业收入净利润率、资产 报酬率、总资产净利润率、流动资产净利润率、固定资产净利 润率、边际利润率、净资产收益率、主营业务收入增长率、息 税前收入、息税摊销前收入、投入资本回报率。本文在筛选财 务指标、构建财务评价体系时，从银行业的实际出发，最终选 取了总资产净利润率、主营业务收入增长率和营业收入净利润 率3个指标构成评价体系。 1．2．1总资产净利润率=净利润／资产总额 它从整体上反映了企业资产的利用效果，可用来说明企业 运用其全部资产获取利润的能力。该比率越高，表明资产利用 的效率越高，说明企业在增收节支和节约资金使用等方面取得 了良好的效果；否则相反。 1．2．2主营业务收入增长率=本期主营业务收入一上期主营 业务收入)／上期主营业务收入 用来衡量公司的产品生命周期，判断公司发展所处的阶段。 1．2．3营业收入净利润率=净利润／主营业务收入净额 主营业务净利润率是反映企业盈利能力的一项重要指 标，这项指标越高，说明企业从主营业务收入中获取的利润 的能力越强。 本文选取2007年年报的数据如表1： 2．聚类分析 2．1方法简介 聚类方法是多元数据分析的一种常用方法，它是一种建立 在距离度量基础上的数据表示方法，其分类是在相似性或距离 (非相似性)的基础上进行的。通过选定的距离函数对样本之间 的相似性或距离进行测量，按照相似性由强到弱(距离由近到 远)的顺序将样本逐步归类。 聚类方法首先要选定的是测量样本间的距离函数。对于两 个P维样本x=[xl，⋯，xp]’和y=[y1，⋯，yp]7，常用的距 一种主要形态，在我国的上市公司尤为如此。[z]我国公司法对 控股股东关联交易做了禁止性规定，但尚缺乏完善的法理支撑 及。结合我国实践，可从以下几方面着手完善规制控 股股东关联交易的法律体系。 (一)始终规制将控股股东的滥权行为放在第一位 首先，公司法应构建控股股东对公司、其他规定、公司 债权人的诚信义务体系，设立违反诚信义务的责任及其追究体 系，并考虑确立规定表决权排出制度。其次，证券法应首先确 立基本原则以避免或减少控股股东自我交易，并将该类交易的 信息披露作为信息披露制度的一项主要内容加以规制，建立追 究控股股东及其董事、监事、高级管理人员的证券法律责任体 系。再次，税法、会计法也应将控股股东自我交易的税收、定 价、记载与披露作为规制的重点。最后，上述部门法在界定关 联关系时，应特别注意在外延上穷尽与控股股东相关联的所以 关联人，防止大的制度遗漏。 (二)构建完整的、严厉的法律责任体系 ． 基于我国控股股东关联交易泛滥的现状考虑，各部门法关于 违规公司及有关人员的责任设置应更严厉些。总体而言，现行法 律体系对违规公司尤其是背后的控股股东的惩罚力度偏轻。控股 股东关联交易引发的责任包括民事责任、行政责任与刑事责任， 长期以来我国立法偏重行政责任、刑事责任而轻视民事责任，关 联交易是一民事行为，这样一种责任体系适用于关联交易是极不 相适应的。因为控股股东不公平关联交易的违规主体很少能适用 刑事责任，民事责任的极度萎缩势必抑制私人诉讼与司法介入， 对行政责任的过于依赖又会造成行政监管独木难支的局面。加强 民事责任，完善刑事责任，改善行政责任，形成民事责任、行政 囵兰塑!I!里：±垦塑堂塑丝一 责任、刑事责任良性结合的综合责任体系，是完善规制控股股东 关联交易法律体系的一项重要内容。 (三)加强对中介机构的法律约束 控股股东关联交易的关键环节是定价，如果会计所等中介 机构与控股股东在关联交易中沆瀣一气，就为不公平的关联交易 转移利益洞开了方便之门。如果没有中介机构的配合，诸如资产 出售、收购重组等活动中的不公平关联交易是很难实现的。由于 种种原因，我国立法对中介机构表现出一种软约束，相应的责任 体系也不完善。比如，在上市公司关联交易活动中，通常由具备 资格条件的机构以独立第三人的身份就交易本身对所有股东， 特别是少数股东利益的影响发表专业意见一一“独立财物顾问报 告”，以_供广大投资者及有关各方参考。这会产生这样的法律问 题：独立财物顾问对发表意见所依据的由交易双方提供的资料有 无核实之法律义务?法律要求独立财物顾问报告对是否损害非关 联股东等问题发表意见，如果股东据此意见做出决策，独立财物 顾问是否需承担相应的民事责任?等等。中介机构在控股股东关 联交易中的法律责任，需立法明文规定。 参考文献 【1】卢雄鹰、范志鹏： “规范我国关联交易行为的监管措施探讨”，载 《债券市场报》2003年10月版． [2】2王保树、杨继：“股份公司控制股东的义务与责任”，载《法学》 2002年第2期，第65页． 作者简介：唐雪阳，男，湖南邵阳人，民商法硕士，现供职于厦门市湖 里区人民法院执行局。 万方数据