主观权利与客观权利doc

法律行为制度与民法典体系——主观权利和客观法律的基本关系 主观权利：（1）“客观权利”的对称，民事主体在实际上享有的民事权利，民事权利的一种分类，客观权利只是民事主体取得主观权利的资格而只有通过参加到具体的民事法律关系中去才有可能真的取得主观权利，（2）、主体权利或权利，主要见于译文之中，在欧洲的某些语言中，“法”与“权利”同词，有些学者为了表述类似中文异议的法和权利，便对这个词分别加上“客观的”或“主观的”加以限定，以表明前者为法，后者为权利。中文译文中将其译过来，便成了“客观法”和“主观权利” ――――《法学辞典》 主编 邹喻，顾明中国政法大学出版社 主观公权利 　　基本权作为一种主观公权利，是基本权最初的理解已如前述，但是主观公权利本身的内涵随著时代亦有所变迁。最初基本权作为一种主观公权利，其内涵在于赋予人民一个可以对抗国家侵害的基础，也就是一般所谓的防御功能，强调人民得援引基本权来防御国家对其的侵害。之后由于福利国家的形成，基本权作为主观面向的功能发展出请求国家提供给付或请求国家作为的权利。现代基本权主观面向一般均认为包含了防御功能和给付功能二种。 法律行为制度与民法典体系——主观权利和客观法律的基本关系 [什么是主观权利，什么是客观法？有没有与主观权利相对应的“客观权利”？——可能没有！能否把它称为主体权利，它与英文的主体是一个词？] 罗马人已经朴素地意识到私人享有的权利对于私法的意义。 注释法学派的一个重要贡献就是，从罗马法中的“对人诉讼”和“对物诉讼”中抽取出来“物的权利ius reale”和“人的权利ius personale”这两种最基本的民事实体权利，当然，此种权利与后世的物权和债权尚没有完全等同。 法国私法学家Donellus在其《Commentarioum Iuris Civilis Libri》一书中将整个私法建立在实体的主观权利基础上。Donellus将权利定义为“Facultas et potestas iure tributa”，该定义至今在欧洲大陆占据着统治地位，即权利是法律所赋予的力量。Donellus认为，私法与公法的不同之处就在于，私法中涉及到赋予私人以及个人所享有的权利，而这些权利自始属于其所有（Ius quod privates et singulis quod suum est, tribuit）。基于此种定义，Donellus对盖尤斯（Gaius）的民法体系提出了批评，他认为，盖尤斯在其《法学阶梯》一书第四编中专门探讨各种诉讼形式是完全错误的，因为诉讼形式不过是实体权利的救济手段（remedium）。Donellus的重大贡献体现在，将民事诉讼权利别除在民法体系之外，这样就为未来的民法典体系打下了一个坚实的基础。Donellus本人将私法的体系划分为： Quod nostrum est(法律赋予个人的财产) Quod vere et proprie nostrum est             quod nobis debeatur （直接可以享有和处分的财产权）     （通过给付可以取得享有和处分权能的债权）、 In persona cuiusque（）                         ex contractu etc.（权利） in rebus externis （）                          ex delicto etc.（侵权） 值得注意的是，Donellus提出了主体对于自身所享有的权利，如生命、身体不受侵害、自由和名誉等等生存权（existimato），这些权利实际构成了现代人格权的起源，Donellus的思想对德国历史法学派创始人萨维尼产生了很大的影响，可以说，萨维尼的私法体系就是建立在主观权利的基础上，根据对主观权利的推演创造了“潘得克吞体系”。 将主观权利定义为人的自由，那么私法就成为社会生活中人的自由的表述。私法的法律关系首先反映为个人权利的相互对立，权利的载体表现为人的活动行为，而后者可分为积极的行为和不法行为（侵权），前者就是法律行为。就此形成了主观权利与法律行为内在联系的历史。主观权利就此占据了私法的核心地位，其表现为所有的私人享有平等的自由、即平等的权利，只有通过自由的行为、通常为法律行为才能够改变此种权利状态。主观权利和侵权的划分蕴涵着近代民法的基本体系。侵权实际上构成对整个主观权利的保护。 沃尔夫发明了主观权利，通过此种主观权利赋予每个人自由行动的权利。 萨维尼将主观权利定义为，“法律状态环绕并渗透着我们生活的方方面面，它首先表现为赋予单个人所享有的力量：一个意志占统治地位的领域，并且我们同意。我们将此种力量称之为人的权利。”实际上，萨维尼将法律的功能限定在自由的保障上。他指出法律的本质就在于“赋予个人意志一个不受他人干涉自我控制的领域。”萨维尼将此种自由演化为民法上最基本的一个概念——民事权利能力（Rechtsfaehigkeit），此种自由只有通过人的行为才得以存在并被改变。 特别需要强调的是，“处分行为”的概念与主观权利的概念有着内在关联，处分行为必须表现为直接能够作用于个人的私法的主观权利。 主观权利的功能： 第一，确立以个人权利对立为核心的法律关系学说。 第二，将程序法排除在实体法之外，为民法法典 第三，主观权利的概念实际上表现为自然法哲学上的自由，此种自由就是私人自治，保护此种自治的自由就是社会制度的本质目标。 如何在法律上赋予作为主体的个人的行为自由？萨维尼和其他法学家从法的历史出发，立足于民法的价值，创造了“法律行为”的概念。 不可否认的是，主观权利的概念具有严重的概念法学烙印，脱离现实社会的具体情况。耶林主张以“利益”的概念取代“主观权利”，但是，后世民法学者普遍认为，主观权利应当具有自由和利益的双重属性。 法国学者狄冀强烈批评主观权利的概念，主张以功能主义的社会连带概念取代之。但是，考虑到社会连带主义对人的基本价值的否定，此种学派的主张并不能够从根本上动摇主观权利在私法中的地位。 [小结：主体对于自身所享有的权利，如生命、身体不受侵害、自由和名誉等等生存权；积极的行为，与法律行为内在联系；其表现为所有的私人享有平等的自由、即平等的权利，只有通过自由的行为、通常为法律行为才能够改变此种权利状态；主观权利赋予每个人自由行动的权利；确立以个人权利对立为核心；主观权利的概念实际上表现为自然法哲学上的自由，此种自由就是私人自治，保护此种自治的自由就是社会制度的本质目标；主观权利应当具有自由和利益的双重属性。 商谈理论下的权利重建 内容摘要：究竟如何实现法治，如何构建权利才能保证民主，什么样的制度是完美的，法学家和政治学家一直在论证和思考着，哈贝马斯从语用学开辟了新的视角来看待权利，来回答亚里士多德的法治问题。 关键词： 商谈理论 权利体系 2000多年前，古希腊先哲亚里士多德针对法治提出了两个问题——如何制定良好的法律？如何使公民遵守法律？如果这两个问题解决了，那么法治也就实现了。这个两个问题在西学界一直在回答着，每个法学家都从不同的角度回答。为了完成法治的理想，从自然法学派一直到法律实证主义……随着时代的变迁，宗教权威发展到现代科学（实证主义），回答问题的内容也在变化。德国是个特殊的国度，在历史上从分裂走向了统一，从君主专制走向纳粹独裁，从纳粹独裁又走向民主国家，它的国家制度经历了百年的变迁，同时德国著名的法学家们也在为各个时期的政府和政治制度的合理性和合法性做着辩护和批评。 “纳粹国家是恶法的制度，因为它严酷地在国家、社会和私人生活介入了国家强制手段，并且不受道德或法律约束地贯彻意识形态的信条（种族政策、领袖原则、为凡尔塞事件翻案的侵略战争）。人成了国家目的的工具（“你什么都不是，你的民族是一切”）。个体的人权和公民权利（在集中营里）是不存在的。在意识形态非常重要的生活领域，专制地组织起来的国家机器所受到的法律约束极其有限。政治警察的行为（秘密国家警察“盖世太保”）、1934年七月所谓的“国家紧急自卫”、对犹太人的追捕直至对欧洲犹太人的种族大屠杀都逃脱了司法的追究。”1所以随着1945年纳粹的倒台，德国的学者在思考德国的未来，国家究竟要如何治理才能摆脱苦难，才能避免恶的统治，达到社会稳定和人民幸福？同样哈贝马斯试图予以回答和解决。哈贝马斯从交往行动理论2出发，把商谈论应用到法律权利领域，从私人自主和公共自主角度重新建构权利（权利体系）。为的是使德国摆脱专制的阴影，在德国真正建立民主制度，以避免纳粹的悲剧重演。 一、德国权利3概念的演绎 在德国的“法”的概念中包含着权利的意义，从哈贝马斯的角度来看“法”就可以等同于权利。权利体系的重新建立就是对法的重新解释。哈贝马斯认为主观权利是现代法律的核心概念，人权宣言里的声明，康德关于法权的定义，罗尔斯的第一原则都体现着主观行动的自由。这些概念适合于在经济领域里的整合，平等的自由是经济交往的最基本的要求。但法律还不能仅仅满足这样的经济要求，更要满足交往行动在社会中的实现。现代法律的合法性来自程序，此程序的正当性来源于人民主权，来源于人民同意。权利的行使是不问动机的，合法性就等同于合法律性，符合法律规定就可以，无论个人出于什么样的动机。可这样的法律规定来源于民主立法程序，程序的参与者必须考虑动机，以共同幸福为取向达成理解合意。哈贝马斯认为只有法律和交往行动理论结合才能解决这个悖论。 哈贝马斯以德国为范围对主观权利的考察，起先是强调主观行动自由（主观权利）建立在法律同伴主体互相承认的基础上，然后主权权利的价值被扩大，主观权利本身就是合法的，无须他人的承认（自然法倾向）。接着主观权利的合法性又以道德为基础，权利代表了个人的自由意志。随着功利主义的影响，主观权利被看成是得到利益的手段。最后凯尔森把主观权利确定为受客观法保护利益或自由。主观权利的有效性是来自“应然”，而不是主权者的命令。“在凯尔森的观点中，作个人主义理解的主观权利的道德内容明显失去了它的所指对象——哪怕是从道德眼光来看，其私人自主性值得保护的一个人的自由意志或支配全能。就此而言，这个观点标志着从萨维尼格出发的私法学说走向了另一头。”4接着更彻底的是鲁曼的系统功能主义5。二战以后的自然法的复苏并没有取得统治地位，但是哈贝马斯认为雷泽的法律思想提醒我们注意主观权利的主体间性的意义。“这些权利所涉及的是彼此合作的法律主体的相互承认” ，“主观权利并不是根据其概念就已经指向以占有者姿态彼此相对的原子主义的、疏远化的个人的。作为法律秩序的成分，主观权利毋宁说预设了这样一些主体之间的协作，这些主体通过互相关涉的权利和义务彼此承认为自由和平等的法律同伴。”6 所以，主观权利刚开始被提供一种道德权威辩护，这种道德权威独立于立法程序和法律，是它们之外的东西，之后的演化最终把主观法置于客观法之下，法律的合法性等同于合法律性。这就是自然法的失落和确立了法律实证主义的统治地位，价值、道德跟法律没有关系。法律实证主义被纳粹政权利用了，它们忽视人权，忽视价值，使法律成为统治的工具。“当然，所有合法性的来源都在于民主的立法过程；而后者又要求人民主权原则。但是实证主义法学对这个原则的引进方式，并没有能保留主观权利的道德内容，即科殷所强调的对个人自由的保护。”7这就是权利的历史考察，从主观权利的变化看得出，权利需要重新解释。权利体系需要建立在和道德、价值、人权的基础上。正如德国《基本法》第20条第3款明确规定了的“法”和“法律”的区别。 二、权利重建预备考察 如何重新解释权利，从哪个角度出发？ 首先哈贝马斯认为要从文化和社会的理论史的回顾来铺垫。从亚里士多德到阿奎那的自然法理论其法律合法性和有效性是宗教、习惯、风俗、伦理生活与法律混合在一起。在生活世界8的合理化过程中，这样的混沌一体被分裂开了。是一种通过“反思”来瓦解的。信仰被理性反思所代替。个人的生活经历体现了反思，文化传递中的解释（解释学的出现）也开始反思，“这些反思使集体认同只能在一种非自我中心化的，支离破碎的、多元的公共领域中形成。”反思破坏的旧有的传统，促成多元化的形成，在这种多元化中追求普遍主义就成为必要的要求。如果不追求普遍主义那就可能会产生永远不可避免的冲突，哈贝马斯就是要在多元中通过商谈达到统一，维护现代性统一。 哈贝马斯重建权利目的是对人权和人民主权，私人自主和公共自主矛盾的调和[而实现的]。哈贝马斯认为人权和人民主权发展的历史来看，它们先是根源于宗教和形而上学，发展到现代后，两者分化的明晰了，在以商谈形式表现出来的自我决定（道德商谈9）和自我实现（伦理商谈10）中，人权和人民主权有着联系。哈贝马斯按照美国方式把政治传统简单的分成两种模式，一种是自由主义，另一种是共和主义。“前者把人权理解为道德性自我决定的表达，后者把人民主权理解为伦理性的自我实现的表达。”11哈贝马斯认为人权和人民主权是一种竞争关系。人权高于人民主权，或者人民主权高于人权。自由主义者认为人权是天赋的，是为了防止多数人暴政，确保人权可确保少数人的基本利益和权利。共和主义者认为公民的自我实现的组织更具根本性的地位，人权是虚构的不真实的，只有共和体中赋予的权利，只有共和体中的公民自己给自己制定法律才是有效力的。卢梭和康德都是试图把人权和人民主权两者统一，但是他们没有看到在他们的理论中两者之间仍然存在着竞争关系。“总的来说康德更接近自由主义对政治自主的理解，而卢梭更接近共和主义对政治自主的理解。”12 哈贝马斯认为，如果要形成商谈就必须依赖一种交往建制的安排，法律就必须提供建制交往的权利体系。这个“权利体系既不能被归结为对于人权的道德诠释，也不能被归结为对于人民主权的伦理理解，因为公民的私人自主既不能置于他们的政治自主之上，也不能置于他们的政治自主之下。”13权利体系要达到的目标是，法律的承受者同时也是法律的创制者。“一方面，人民主权在商谈性意见形成和意志形成过程中获得法律形式；另一方面，人权的实质就在于这种过程得以法律建制化的形式条件之中。”14 康德和卢梭或者其他的思想家之所以没解决人权和人民主权的矛盾是因为他们没有处理好道德和法律、自然法（理性道德法）和实在法之间的关系。哈贝马斯在论述道德和法律的关系时指出他是从一个假设出发讨论现代背景下的关系。哈贝马斯认为在后俗成（后形而上学）的时代中15，法律规则和道德规则是同时从传统的伦理生活分化出来的，是作为两个虽然不同但相互补充的类型的行动规范而并列地出现的。哈贝马斯把人权作为法律意义上的人权，而不是狭隘的道德意义上的，虽然人权有道德内容。 康德的道德是法律的根基，法律等级的观念只有在前现代法的世界才有的，自然法高于实在法，道德原则只有在不和法律冲突的情况下，法律才是合法的。传统法和有法律效力的伦理混合成的前现代法的社会16中，它是现代法和道德的同源地。哈贝马斯认为法律和道德在现代中是两种不同的规范，虽然它们都有共同的问题，“人与人之间的关系如何进行合法的调节，多个行动冲突如何可能在主体间承认的规范性原则和规则的背景下以共识的方式加以解决。”17道德仅仅表达一种文化共识，而法律是有约束力的，法是符号系统，同时是行动系统。法律和道德是一种互相补充关系，但并不是谁依赖谁的问题。两者地位相等。道德和法律的同源性都可以用D原则加以表达：“有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范。”18 具体解释这个原则的各个部分：“有效的”涉及的是所有行动规范和相应的普遍规范命题；它所表达的是规范有效性的一种尚未具体化的含义，这种含义对于道德性和合法性之间的区别仍然是不偏不倚的。“行动规范”我（哈贝马斯）的理解是在时间方面、社会方面和事态方面都普遍化了的行动期待。“相关者”我（哈贝马斯）指的是起利益将受到该规范所调节的一般实践的可以预见结果影响的每一个人。“合理商谈”应该包括所有旨在就成问题的有效性主张达成理解的任何努力，只要这种努力是在这样一些交往条件下发生的，这些条件在一个通过语内行动义务而构成的公共空间里，使得对主题和所发表的意见、信息和理由的自由处理成为可能。这个表述见解地也涉及谈判 过程，只要这个谈判是受经过商谈地论证的程序调节的。19 在D原则下，充分体现了语用学20交往理论的影响，哈贝马斯用D原则解释法律和道德的关系，这是用语用学的法学中前所未有的理论角度。D原则具体体现出的是：道德体现的是道德商谈原则，道德原则涉及的是在不同利益做同等考虑的视角下的行动规范，这样的条件下才是可辩护的，得到的结论才是道德上的有效的；而法律体现的是民主原则，民主原则涉及的是以法律规范形式出现的行动规范，这些法律涉及从实用的、伦理——政治的和道德的理由出发进行辩护。道德理由考虑的是所有人的利益，要为每个人都接受。伦理——政治理由涉及在传统的价值观指导下政治共同体成员间的利益妥协和利益平衡。民主原则确定的是合法的立法过程的程序，用法律来建制化，保证在法律的保护下进行商谈达到法律的合法化。 在法律和道德的互补关系中来澄清法律的形式特征。哈贝马斯似乎认为康德把法抽象的过多，对康德来讲，法抽象掉了自由意志，抽象掉了生活世界的复杂性，抽象掉了服从规则的动机。道德是主导内在关系的，而法律只关心外在关系。哈贝马斯认为法律形式的必要是为了弥补伦理主导的前现代法社会崩溃所出现的缺陷。在后俗成层面上的道德是一种具有反思的理性的道德，它是对自然长成的，传统的反思。破坏了传统，但理性的道德试图把行为冲突都放到可普遍化的辩论上去。道德的强制力是一种弱的强制力。所以法律的权威和优点来加以补充道德的缺点，法律既是知识系统同时有是行动系统，但法律并不是道德的附属。 哈贝马斯认为，法律是知识系统（符号系统）可以被理解为规范性语句的文本具有确定性，并且区别与自然长成的秩序习惯21，有其学理性和明确性，是可成系统的研究学习。法律的语句也可以超越内在道德达到对人行为的直接外在命令。“因为法以这种方式同时在文化和社会的层面上被确定下来，它能够抵消一种主要作为知识而出现的理性道德的弱点。”22从行动系统上看，作为法权人摆脱了许多道德的压力。作为理性道德，它只是提供一种商谈的程序来试图解决问题，它没有告诉我们应当怎么做，我们不知道什么规则，要在程序上达成。“理性道德只提供对有争议问题之公平判断的一个程序。它无法标出一个义务目标，更无法标出一个规范等级排序，但它期待主体形成自己的判断。”23但如果争端都是这样被解决的话，那肯定是巨大的成本浪费，对个人能力提出了苛刻的要求。“这种认知不确定性被法律之产生过程的事实性所吞并……从法和道德的互补性的角度来看，议会的立法程序，建制化的司法判决实践，以及法理学的精确说明规则和系统梳理判决的专业工作，对个人意味着免除形成自己的道德判断的认知负担。”24 道德期待于人们进行商谈达成共识，但要询问他人的感情是否愿意。而法律摆脱了这种情感的不确定性，法律有强制性，以强制威胁为后盾，同时也保证了法律的可期待性。在一定条件下道德解决不了的大问题通过法律建制化可以解决，你可以去使一个素不相识的人免于饥饿，但不可能去救全世界所有的饥民。“当然，法的作用不仅仅是有帮于重构那些由于失去合法性而崩溃的种种自然形成的建制。”法律同样对经济系统和行政系统的建立起到了建制的作用。两个系统同样要以法律为媒介。道德可以通过有内在联系的法律辐射到社会各个领域里，道德内容是如何能够通过法律来辐射的，就是哈贝马斯通过重新建立权利体系来实现的。所以我认为从某种程度上可以把哈贝马斯归入新自然法学派人物中去。哈贝马斯要在商谈程序建制中把道德融入到法律中去。 三、权利重建 哈贝马斯所要建立的权利体系是把私人自主和公共自主处于同等有效地位的体系。“这个体系应该包含这样一些基本权利，它们是公民们若要借助于实证法来合法地调节他们的共同生活，就必须相互承认对方拥有的。”25法律的形式特征（作为媒介）告诉我们，我们只是法律承担者，规定我们行动上的选择自由，不问动机，只要按照法律行动就可以了，是一种利益导向的策略行动，是与理解行动分开的。“法的基本价值就在于同时即确保可归诸单个人的这种主观自由，又使得这些权利彼此协调起来。”26 哈贝马斯解释康德的法权原则，它规定一种主观行动自由（可看成是私人自由）的权利，这些权利是摆脱了交往自由的约束27。康德的道德高于法律，法律源自道德的理论表明：道德律产生于单个主体，是人性，人的自由意志，不可改变的人权，公民通过程序，让立法者找到道德律从而制定法律即可。而与现代的公民自我立法的观念，即法律的承担者同时也是法律的制定者相违背。“把平等自由的权利理解为具有道德理由的、政治立法者只需要把它们变成实证法就可以的东西，是无法满足这个要求的。”28从立法角度来讲（创制者），我们不能把法律的制定权利仅仅交给少数政治家和立法者，“只有政治上自主的立法，才有可能使法的承担者也具有对整个法律秩序的正确理解。”29从承担者角度讲法律的强制性不是强迫，而是要有利益导向的，法律规范必须能被人们出于明智考虑而被遵守。“因此，公民自我立法的观念不应该被归结为单个个人的道德自我立法。”30 哈贝马斯引入商谈理论对权利体系进行重建。对引入商谈理论简单介绍：哈贝马斯提出了交往理性，为规则的有效性做奠基。如果商谈达成的规则的有效性可视为真理性质，那么商谈理论就可以作为法学领域里的方法论来证明法律的合法有效（在这里不能详细论证哈贝马斯的交往理性和真理观）。 参与理性交谈情景的人前提要有交往资质（参与商谈的资格），交往资质中存在着对语言三种有效性的要求。这样的人才可以参与交谈。 以下五点简单地进一步具体理解哈贝马斯建立的理想的商谈情景条件： 1，​ 参与的主体是开放的，自由平等的，在对话中可以为自己的理由辩护。 2，​ 能摆脱强制、统治、权力等纯粹工具性和策略性的动机，保证自由不受到压制。 3，​ 能区分出三种言语有效性的要求（真实、恰当、真诚）。    四，它能使人们自由地就民主意志之形成达成共识，达成共识前提是必须摆脱自我中心 五，它的结果是一项合理的同意，这项同意可以根据进一步的协商进行修正。 以上五点应用到法学领域里又会出现特殊商谈类型，如果在法律理想商谈条件下，达成的法律规范（共识）就具有真理性质的有效性31。 以上所说的商谈原则与法律结合产生民主原则，民主原则的指导下使法律合法化。“关键的想法是：民主原则是商谈原则和法律形式相互交叠的结果。这种交叠我（哈贝马斯）把他理解为权利的逻辑起源。”32在这个逻辑起源上哈贝马斯对权利进行重构33。开端是商谈原则指导下具有行动自由的权利（交往自由），末端是商谈原则运用政治自主，在反过来确定私人的自由。开端和末端两者形成循环，法律规范和形成合法之法的机制，也就是民主原则成为权利体系的核心。这个权利体系，如果公民要让实证法合法的调节他们之间的行动，就必须互相承认的那些权利。在法律建制化中体现了商谈原则，法律形式和商谈原则结合产生民主原则。 权利体系的建构是历史性的，但它们都必须遵循以下范畴，具体的内容在历史中给定，在商谈中确定。哈贝马斯确定了五种范畴。如下权利范畴： （1）​ 产生于以政治自主方式阐明对尽可能多的平等的个人自由的权利的那些基本权利。 （2）​ 产生于以政治自主方式阐明法律同伴的志愿团体成员的身份的那些基本权利 （3）​ 直接产生于权利的可诉诸法律行动的性质和以政治自主方式阐明个人法律保护的那些基本权利 （4）​ 机会均等地参与意见形成和意志形成过程——在这个过程中公民行使其政治自主、通过这个过程公民制定合法的法律——的那些基本权利 （5）​ 获得特定生活条件——现有状况下公民要机会平等地利用从（1）到（4）所提到的公民权利所必需的、在社会上、技术上和生态上得到确保的生活条件——的基本权利。 前三种范畴的权利是从理论家视角下考察的，是横向的权利。不应该理解为对国家权力的抗拒权利，因为它们是先于国家权力的权利，也是从法律承受者角度看的权利，是自由权。第四种权利是从法律创制者角度出发，是公民自主的实现，是政治参与权。第五种权利是前四种所必须的生存条件。就前四种权利进行解释： 第一种权利，商谈原则首先要求的是参与讨论的人是自由平等的人，根据商谈原则，自由权之所以要处第一位，是因为它是商谈的基础。如果在商谈中没有自由，也就没有真正的交往。法律建制商谈原则就必须提供那些平等的自由权利。 第二种权利提供的是成员的资格权利，社会成员把自己的权利让渡个一个权威机构，统一行使强制的权力，保障法律实施，而这强制的权利只能对那些范围的成员有效力。法律共同体就是这样形成的。“因此，法律代码的确立要求这样一些权利，它们调节对于一特定法律同伴联合体成员身份，因此也允许在成员和非成员之间、公民和外国人之间作出区分。”34商谈原则对国籍，出境和入境同样有解释功能。成员资格确定后才可以参与制定法律、划分权利，参与法律共同体的政治权利。 第三种权利是司法保护权利的概括。自己的权利受到侵害就需要保护，国家提供司法予以公正的保护。法定的权利要求有某种公平的仲裁和保护机构，使个人的权利受到平等的保护，当他感到自己权利受到损害时，他能够通过法律诉讼来维护自己所认定的权利，商谈原则中也要确保成员权利不被侵犯才可能进行商谈。“因此，司法权利——确保所有人都得到同等的法律保护、都具有同等的要求法律听证权利、司法平等、也就是法律面前平等对待等等的司法权利——有可能根据商谈原则而得到论证。”35 以上三种权利不等同于自由主义的基本权利，因为自由主义的权利是和国家权力对应的。这三种权利也是抽象的范畴，如果要具体化还需要立法者对它们加以解释和安排。但是一些古典的自由主义权利到是可以和这三种权利对应来看。同时这三种权利必须是共同体成员互相承认的权利，彼此互相赋予的条件下才可能发挥作用。哈贝马斯认为前三种权利也是宪法制定者们必须考虑的原则。上述三项权利从内容上说，“包括了经典人权的内容它们保护个人相互交往的自主性。它只是解释了一个自由的个人应该享受什么样的权利。但并不涉及权利的产生。哈贝马斯认为，这些权利只是话语原则的规范前提进行法律制度化的要求的。这些权利虽然构成自由宪法国家的充分必要条件，但不是民主宪法国家的充分条件。因为它只实现了法律的合法性的基本要求，但没有实现法律的民主化，没有说明法律产生的合法性。”36 以上三种权利是从法律的承担者角度看。“理论家告诉公民们，如果他们要用实证法来合法地调节他们的共同生活的话，必须相互承认那些权利。”37所以转换视角，从承受者变成立法者。所以第四种权利是政治自主权利，是实现公民自我立法的目标，要实现在公共领域里形成政治意见和政治意志的目标。根据商谈原则，只有那些相关者，参与了合理的商谈达成的规范，那规范的有效性才能保证。所以那些政治权利必须要努力实现公民参与政治立法过程，要有机会平等的权利表达自己对规范的看法。 “这样，每个人平等的基本政治权利，来源于所有法律同伴的交往自由获得对称的法律保障；而这种交往自由，又进一步要求特定形式的意见形成和意志形成过程——使根据公民权利来行使政治自主成为可能的那些商谈式意见形成和意志形成过程。”38平等的交往权利和政治权利都是要源于商谈原则的，商谈原则内化在了社会中，哈贝马斯认为是客观存在的。所以商谈原则要用法律建制化形成民主原则。人权和人民主权，私人自主和公共自主统一在了商谈原则中了。 最后一项权利是有关社会福利的权利。它不属于公民的私人自主和公共自主的范畴里，而是要为上述四项权利提供现实的物质和文化条件。基本权利的行使要有保障，如果没有基本的保障基本权利体系就会名存实亡。从商谈原则来说，社会福利权利不是保障人们物质性的生活条件，而是保护私人和公共交往不受外在不平等社会现实威胁。“只有当社会条件的不平等或物质性风险使得人们不得不牺牲自由时，引入这一权利才是正当的。” 39 权利体系是哈贝马斯空想出来的吗？不是。哈贝马斯其实是结合历史来考虑的这个体系的。历史的就是美国宪政体制。商谈原则和法律结合创造民主原则，形成私人自主和公共自主结合的权利体系。历史上的政治立法者都是对这些抽象的权利体系进行具体的安排和诠释。“我们可以把历史上种种宪法的基本权利段落理解为对同一个权利体系的依赖于情境的解读。”40是一个诠释的过程，不是事先给予的自然法，是一种语用学意味的诠释过程。以美国宪法为例，宪法的内容也是相对确定的，它总是在解释和诠释。哈贝马斯是从动态角度而不是把某种东西看死了地解释权利体系，是开放地解释权利体系。哈贝马斯认为权利体系的商谈理论的理解使我们认识到，立法的合法化是一种商谈程序。同时要形成交往自由的法律化也需要热爱自由的传统。“民众的自发性是不能通过法律来强制产生的；这种自发性产生于那些热爱自由的传统，并在一个自由的政治文化的种种联合体之中得以维持。”41哈贝马斯是一个崇尚美国自由文化的学者，在这里也在影射美国自由传统对权利体系、宪法制定的影响。 哈贝马斯的权利体系我把它称为“交往权利体系”（交往权利），但是哈贝马斯很少提到“交往权利”的概念，而他提出的是“交往权力”是比较著名的，交往权利和交往权力有不同的理解，“交往权利“根据我的理解是法律规定或者宪法保护的公民交往自由，建立个人自主和公共自主的权利保护体系，而”交往权力“是公民在公共领域中形成的公共意志，此权力制约议会制定法律。交往权力是一种政治权利，是制约行政权力的根本权力，是哈贝马斯的对人民主权新的理解。其实，权利体系是哈贝马斯对人权的新的解读，所以我把这里的权利体系称为交往权利，哈贝马斯有两个权利（权力）分析，本文章重点在于分析权利而不是权力。 权利的重建是解决“如何制定良好的法律、如何使公民遵守法律”的一种独特理论，哈贝马斯从语用学角度介入，商谈理论在权利体系中充分体了现“法律的遵守者同时是法律的制定者”这样一个原理，只有在这样法律共同体中的公民才是自由的，这样的制度才是民主的(可以说称的上是激进的民主)，这样的制度下才能使法律真正成为法律，权利体系把人权和人民主权调和，重新解读了权利，为交往权力制约行政权力奠定了坚实的前提，交往行动被哈贝马斯看成是人类社会本来就有的，保证了交往行动的实现，保证了交往自由就保证了社会的整合基础，交往权利体系不是随意制造出来的，而是充分反映了人类社会中的交往事实，反映了人类社会的规律，所以是先于其他权利存在的基本权利，在哈贝马斯这里根本就具有了人权的性质。所以要正确对待哈贝马斯的权利体系，它实际上就是人权的另一种解读42。总之要正确的理解他的思想，作为我国的民主法治和宪政建设的借鉴。 参考资料： 1、哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月 2、哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆:重庆出版社 1989年版 3、哈贝马斯：《对话伦理与真理问题》，沈清揩译 ，中国人民大学出版社 2005年9月 4、哈贝马斯：《后形而上学思想》， 曹卫东 付德根 译， 译林出版社 2001年5月 5、哈贝马斯：《交往行为理论 第一卷 行为合理性与社会合理化》 曹卫东译 上海世纪出版集团 上海人民出版社 2005年6月 6、（德）得特勒夫·霍尔斯特：《哈贝马斯传》，章国锋 译 ，东方出版中心2000年10月 7、汪行福：《通向话语民主之路——与哈贝马斯对话》，四川人民出版社 2002年10月 8、高鸿钧 马剑银编：《社会理论之法：解读与评析》 ，清华大学出版社， 2006年3月 9、[德国] 魏德士：《法理学》丁晓春 吴越 译 法律出版社 2005年5月 10、张斌峰：“论哈贝马斯的普遍语用学及其方法论意义” ，哲学研究社会科学辑刊》，2000年第4期 11、夏宏：《哈贝马斯法哲学研究》，浙江大学博士论文 1 [德国] 魏德士：《法理学》丁晓春 吴越 译 法律出版社 2005年5月244页 2 “交往行为”与“交往行动”的解释：童世竣翻译的在《事实与规范之间》就用的“交往行动”理论，在“前言”中有个注解他解释说，哈贝马斯的"der theorie des kommumikativen handelns”有人翻译为“沟通行动理论”或者“交往行为理论”。之所以在这里不翻译为沟通是因为交往更符合现代汉语的用法。之所以不翻译为交往行为理论，因为哈贝马斯用的词是”handeln”而不是”verhalten”,在哈贝马斯那里交往行动作为行动的根本特点之一正是在于它是不能用行为主义方式加以研究的。国内学者多认为是交往行为理论那是因为曹卫东翻译为《交往行为理论》所以可能广为流传，但我认为因为国内学者普遍同意沿用“交往行为理论”这个词就说明这个词是正确的这样的论证是不合适的。真正是要看作者是怎么理解这两个词的。童世骏教授有一篇文章《没有主体间性就没有规则》中就具体提出了行为和行动之间的差别，特别是哈贝马斯用意向性区分了两者。 3 这里哈贝马斯强调的是“主观权利”，“主观权利”和“客观法”是德国特有的法的分类，也是最主要的分类，主观权利对应的是客观法，它们其实是一个硬币（法）的两面，主观权利，是“个人得以主张”的意义上的基本权利。同时权利不仅是个人得以向国家主张的权利，而且也是国家机关或国家一切权力运作必须遵守的一种规则。这些规则并不是个人向国家主张意义上的，所以称为客观的规则或“客观法”。 4 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月,108 5 鲁曼系统论：马克思的政治经济学的经济基础和上层建筑的关系来解释和整合社会代替了法律来解释整合社会。从经验的外部视角并且是从整体观来看待社会。生产力和生产关系、经济基础和上层建筑这样的整体架构世界变成了一个物化的关系世界。哈贝马斯认为劳动的解放不等同于摆脱了奴役和歧视。马克思的理论不能完成，并且会成为悲观的理论。卢曼的社会系统理论与马克思的理论完全不同，哈贝马斯甚至认为卢曼的理论是马克思理论也望尘莫及的。卢曼的理论摆脱的整体主义观，把社会看成多元化的，多中心的，既没有基础也没有首脑，各种封闭的子系统彼此形成对方的环境。哈贝马斯从鲁曼的系统论里借鉴了经济和行政系统，但哈贝马斯认为行政和经济系统不能离开法律，法律是经济行政系统和生活世界的媒介。“法律在这些前提下保持系统和生活世界之间的纽带的功能，这种功能是不符合那种把法律系统看作是以自控方式把自己包裹起来、封闭起来的观点。（旨鲁曼系统理论）”哈贝马斯和鲁曼，一个侧重是改造社会，一个侧重是分析社会。鲁曼之所以被哈贝马斯批判是因为他的视角是观察者，忽视了内在视角。从观察者的角度来看就缺乏了对现实的批判。 6 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，110、111 7 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，112 8 生活世界：如果仅仅是用交往行动来整合社会，那每次的争端和异议都采用交往行动来调节，这样的成本过大，交往行动是不能承受如此大的张力的，所以哈贝马斯引入了生活世界的概念。“如果交往行动不根植于提供大量背景共识之支持的生活世界的语境之中，这样的风险就会使基于交往行动之社会整合变得完全没有可能。”，“生活世界同时构成了言语情境的视阈和诠释成就的源泉，而它自己也只有通过交往行动才能再生产。”在交往行动中生活世界直接在我们的背后起作用。生活世界的知识是一种背景知识，高强度的指导我们但又有缺陷，因为没有经过反思，是可错的，所以哈贝马斯认为这样的知识不是真正意义上的知识，如果经过讨论可能会土崩瓦解。生活世界把事实性和有效性成功的整合在了一起。 9 道德商谈：考虑的是平等的尊重每一个人，对所有人的利益作平等考虑，要摆脱自我中心或种族中心的视角。 10 在伦理商谈中所考虑的是我或我们如果过好的生活. 11 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，123 12 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，124 13 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，128 14 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，128 15 后俗成也可以理解为一个时代，这个时代是后传统、后形而上学时代。哈贝马斯认可了一些后现代思想家对现代性的批判，认为现时代是一个祛魅的时代，同时也是一个价值多元化的时代。但是他仍坚持现代性的立场，认为现代性是一项未完成的工程，他的使命就是将现代性进行到底。不过，为了与传统所理解的现代性区别开来，他认为现代性的根本特征就在于没有传统形而上学观和宗教观作为人们行为的最后保证，为此，他用“后传统”或“后形而上学”‘来指称它，以区别于后现代主义的理解。 16 哈贝马斯将社会的演化分为四个阶段，即古代社会、阶层部落社会、政治上分层的阶级社会和经济上构成的阶级社会，亦即现代社会，前三个社会是前现代法社会 17 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，131 18 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，132 19 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，132 20 20世纪哲学研究发生了转向，由认识论转向语言学，称为语言学转向，转向中有两个分支，一个是语义学转向，另一个就是语用学转向，实践证明语用学转向给哲学带来了生机。哈贝马斯就是在语用学角度下对法律进行研究。 21 在这里在我看来哈贝马斯是种理性建构者，而不是自然演进者。 22 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，140 23 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，140 24 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，141 25 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，144 26 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，145 27 交往自由、私人自由：总的来说，私人自由是对交往自由的一种摆脱。“我（哈贝马斯）也把交往自由理解为在以理解为取向的行动中预设着一种可能性：对话者所说的话和在这种话中所提出的旨在主体间承认的有效性主张，表示一个态度的可能性。”交往自由是一种语内行动的自由，是依赖于互主体的自由，要以一种语用的施为态度达到共识。“作数的仅仅是那些有可能被参与各方所共同接受的理由。”而私人自由是单个主体的自由，是不考虑其他人的自由。是一种消极的自由，“在私人自主的范围内，法律主体没有必要向别人做出解释，没有必要为自己的行动提供能被公共接受的理由。”是对交往行动的摆脱，也为隐私权提供了论证。 28 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，147 29 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，147 30 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，148 31 对参与制定法律的人都是有效的和合法的。 32 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，148 33 这里仅仅是逻辑起点，从思想建构方面说我们必须有个逻辑起点，无论它实际是否存在。 34 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，152 35 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，153 36 夏宏：《哈贝马斯法哲学研究》浙江大学博士论文，第47页 37 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，155 38 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，155 39 夏宏：《哈贝马斯法哲学研究》浙江大学博士论文，第47页 40 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，156 41 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译 ，三联书店 2004年5月，159 42 从哈贝马斯支持对科索沃的战争中就可以看得出，他是站在人权的立场上支持美国对它国干涉内政，也可以从他提倡“宪法爱国主义”看出他是一个康德式的国际主义者，这全是他针对纳粹暴政的反思进行的思考，也许我们借鉴他的理论也要警惕他的理论。