体外受精胎胚的法律地位研究

·部门法哲学· 收稿日期 : 2005 - 06 - 22 作者简介 : 徐国栋 (1961 - ) , 男 , 湖南益阳人 , 厦门大学法学院教授、博士生导师、罗马法研究所所长。 ①本文是我的待刊著作《民法哲学》中的“民事生死论”中关于“生”的一部分。本文的完成 , 得益于吉林大学法学院理论法学中 心于 2005 年 5 月 16 日邀请讲学的催发 , 借发本文的机会 , 我愿对吉林大学的热情邀请和殷勤款待表示衷心的谢意。 ②Véase Maria del Carmen Cerutti et , al . , Comienzo de la Existencia de la Persona Humana , En Libro de Ponencias de XIX Jornadas Nacionales de Dere2 cho Civil , Rosario , 2003 , Tomo I , Rubinzal2Culzoni Editores , pag. 93. 当今中国的不孕不育人口比例是 10～15 % , 比 20 年前的数字 (2～ 5 %) 翻了两番 , 据说原因是环境污染、社会污染和滥用人流术。与外国数字不同的是 , 我国的女方原因占 30 % , 男方原因占 20 % ,男女双方的原因的占 50 %。参见《厦门晚报》综合消息 :《不孕不育人群 20 年翻两番》,《厦门晚报》2005 年 6 月 2 日 ,第 20 版。 ③Véase Sin Autor , Tecnicas de Reproduccion Asistida , http : ΠΠwww. eticacyt . gov. arΠreproduccion-asistida. pdf , 2005 年 6 月 1 日。 ④关于生育权的概念 ,Véase Sin Autor , Tecnicas de Reproduccion Asistida , http :ΠΠwww. eticacyt . gov. arΠreproduccion-asistida. pdf ,2005 年 6 月 1 日。 ⑤事实上 , 这一技术也可用于解决由于丈夫少精或精子活力不够造成的不孕问题。参见邱仁宗 : 《生命伦理学》, 上海人民出版社 1987 年版 , 第 42 页。 ⑥Véase Marcial Rubio Correa , Las Reglas del Amor en Probetas de Laboratorio , Fondo Editorial , Lima , 1996 , pag. 138s. ⑦Véase Maria del Carmen Cerutti et . al . , Comienzo de la Existencia de la Persona Humana . op . cit . , pag. 95. 体外受精胎胚的法律地位研究① 徐国栋 (厦门大学 法学院 , 福建 厦门 361000) 摘 　要 : 人工辅助生殖技术的出现导致双轨生殖体制的形成 , 对传统法律提出了挑战 , 各国纷纷 以立法应对。其中最核心的法律问题就是受精胎胚的法律属性问题。各国在理论以及实践中分别作出不同 的回答 , 包括主体说 (分为有限自然人说和法人说) 、客体说 (分为财产说和私生活利益说) 以及中介说。 其中中介说作为一种最有解释力的理论为多数国家关于人工辅助生殖的立法奉行。采用中介说 , 是我国民 法立法的不二选择。 关键词 : 受精胎胚 ; 主体说 ; 客体说 ; 中介说 中图分类号 : DF07 文献标识码 : A 　　　　　　文章编号 : 100626128 (2005) 0520050217 一、双轨生殖体制的形成与各国和国际社会的法律应对 据统计 , 在异性夫妻中 , 有 15 %的不育症发生率。35 %的配偶不育的原因在丈夫 , 40 %的配偶的 不育的原因在妻子 , 25 %的配偶不育的原因来自两者。②就总数而言 , 根据世界卫生组织 2002 年的报 告 , 全球有 8 千万人患不孕症。③为了保障这种“另类”人群的生育权 , ④诞生了人工辅助生殖技术。 它分为人工授精 (其中又分为同质授精和异质授精) 和体外受精两个类型 , 其中的体外受精或试管授 精技术 ( IVF) 主要用来解决妻子原因的不孕问题。⑤人们首先在兔子、老鼠等动物身上做试验 , 从 1940 年起 , 这种试验开始扩展到人类 , 很早就完成了试管授精 , 但都不能维持胎胚的生命到 5 - 6 天 以上。在 1960 —1961 年之交 , 一名意大利人完成了几枚试管胎胚的培育 , 其中的一枚存活了将近 60 天。这一比较成功的试验由于天主教会的干预终止 , 因为天主教认为惟一允许的人类生殖形式是夫妻 在婚姻内的性交生殖。在生殖中采用人工手段只有在不取代而是帮助夫妻的性行为的范围内才是允许 的。⑥显然 , 完全与性交脱钩的试管授精生殖不在允许的范围内。它在意大利找不到自己的地方 , 遂 移师英国。1978 年 7 月 25 日 , 在该国诞生了第一位试管婴儿路易丝·布朗 (Louis Brown) , 这标志着 人工辅助生殖技术的成熟和商业化运用。⑦到 1985 年 , 通过体外受精技术出生的婴儿还在 700 人到 1000 人之间。 [1 ] ( P42) 而到 1993 年 , 仅在美国和加拿大 , 就有 41209 个运用这种技术的病例了。 05 法制与社会发展 (双月刊) 　　　　　 　　　　　　　　　　　　　2005 年第 5 期 (总第 65 期) [2 ] (P53) 在几年前的欧洲 , 试管婴儿只占新生儿总数的 1 %。① 到 2004 年 4 月 20 日 , 全球已有 100 万通过体外受精技术出生的人。在某些欧洲国家 , 运用这种技术出生的婴儿已占新生儿总数的 5 %。② 在试管授精技术的最早诞生地意大利 , 到目前为止已有 5 万通过这一技术出生的人。③ 以上是国外的情况。就我国而言 , 1988 年 3 月 10 日 , 首例试管婴儿郑萌珠在北京大学第三医院 诞生。④ 截至 2004 年 , 该院为 5000 余名不孕患者实施了“体外受精 , 胚胎移植”助孕技术 , 已有 1000 多个健康婴儿出生。⑤ 现在全国开展不孕症治疗的中心大概有 200 家 , 具备条件、达到一定规模 的中心大概有 10 家左右。⑥从这一数字可以推算全国试管婴儿的大致总数。 试管婴儿技术的基本特征是配子来自亲体或供体 , 在体外受精后植入受体 , 由此人类生殖与性交 脱钩 , 过去的性交生殖的单轨制被性交生殖与非性交生殖的双轨制取代。可以说 , 传统民法中的自然 人权利能力制度、亲子关系制度、收养制度、继承制度、物的制度等 , 都是以性交生殖为基础的。非 性交生殖或体外受精技术的产生和较广泛使用 , 作为其运用结果的 100 万人的存在 , 对传统的上述法 律制度的可适用性提出了挑战 , 各国纷纷以立法应对。为了立法 , 首先需要理论研究。英国政府于 1985 年任命了一个委员会探讨试管婴儿技术的成果与潜在发展的伦理意义并提出有关的政策 , 其工 作成果为 Warnock 报告 , 它把非性交生殖条件下出生前的生命发展分为 3 个阶段 : 第一是准胎胚阶段 (或受精卵阶段) 。准胎胚指处于分裂过程中的细胞 , 它只有 1Π10 毫米大 ; 第二是胎胚阶段 ; 第三是 胎儿阶段。第一阶段是完成植入前的阶段 , 持续大约 14 天 , 这是受精卵可以在试管内保存的极限。 这一天数具有 3 个意义 : 首先 , 14 天后准胎胚会形成神经冠 , 因此 , 在形成神经冠之前 , 准胎胚没 有痛感 , 对操作它们的行为没有感觉 ; 其次 , 须在这一天数前完成植入 ; 最后 , 由于胎胚在 14 天前 尚在分裂 , 例如分裂成双胞胎 , 准胎胚因而不能被视为人类个体。第二阶段从受精卵植入开始至以后 的两个半月 , 其间 , 发育出脑和心、身体的结构、头、躯干和四肢等。第三阶段从受孕两个半月开始 到完成分娩 , 胎胚具有人的外形和成型的器官保障在分娩后能够存活。⑦ 这一报告把出生前的人类生 长过程分为物和人两个阶段 (详见后文) , 这种二分法对多个国家的人工生殖立法产生了影响。在具 体的立法上 , 美国的路易斯安那州先着一鞭 , 于 1986 年颁布了《人类胎胚法》 ( Human Embryo Statute) ;以色列于 1987 年颁布了《公共健康 (体外受精) 条例》 [ Public Health ( Extra2Corporeal Fertilization) ] ; ⑧西班牙于 1988 年颁布了《关于辅助生殖技术的法律》 (Ley sobre Tecnicas de Reproduccion Asistida) , 2003 年 11 月 21 日 , 在上述法律颁布 15 年之后 , 又颁布了当年的第 45 号法律 对它进行修正 ; 瑞典于 1988 年制定了《试管授精法》 (Vitro Fertilization Act) ; [3 ] (P244) 英国于 1990 年 11 月 1 日颁布了《人类授精和胎胚法》 (Human Fertilization and Embryology Act) ; ⑨ 德国于同年 12 月 13日颁布了《胎胚保护法》 ( Embryonenschutzgesetz) ; 奥地利于 1992 年颁布了《关于医学辅助生殖的 联邦法》 (Federal Law Regulating Medically Assisted Procreation) 并修改了其《普通民法典》中的有关规 15 体外受精胎胚的法律地位研究 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨Véase Roberto Andorno , Status Juridico del Coceptus en el Derecho Europeo y en el Derecho Argentino : Una Vision Comparativa , En Libro de Ponencias de XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil , Rosario , 2003 , Tomo I , pag. 34. See Amos Shapira , The Status of the Extra2Corporeal Embryo , CountryReport : Israel , http : ΠΠwww. academy. ac. ilΠbioethicsΠnewΠarticlesΠThe-Sta2 tus-of-the- Extra - corporel- Embryo. htm , 2005 年 5 月 31 日。 Véase Gorki Gonzales Mantilla , La Consideracione Juridica del Embrion in Vitro , Fondo Editorial , Lima , Lima , 1996 , pag. 34ss. 参见“试管婴儿技术在中国供不应求 ,北京近万人等待”,http :ΠΠnews. xinhuanet . comΠnewscenterΠ2003 - 03Π11Πcontent-771522. htm , 2005 年 5 月 25 日。 参见北京大学第三医院成为北京地区首家准予开展常规体外人类辅助生殖技术服务的医院”, http : ΠΠwww. bytime. com. cnΠmeisΠne2 wsΠnews08. htm , 2005 年 5 月 25 日。参见“生殖医学与辅助生育技术国际研讨会”暨我国大陆首例试管婴儿诞生 15 周年纪念活动和背景简介 , http : ΠΠwww. bysy. edu.cnΠbysyΠdeptΠfuΠmeeting1. htm , 2005 年 5 月 25 日。Cfr. Opuscolo di spiegazione dei referendum , su http : ΠΠwww. lucacoscioni . itΠ? q = nodeΠ2002 , 2005 年 6 月 9 日。Véase Sin Autor , Tecnicas de Reproduccion Asistida , http : ΠΠwww. eticacyt . gov. arΠreproduccion-asistida. pdf , 2005 年 6 月 1 日。参见“生殖医学与辅助生育技术国际研讨会”暨我国大陆首例试管婴儿诞生 15 周年纪念活动和背景简介 , http : ΠΠwww. bysy. edu.cnΠbysyΠdeptΠfuΠmeeting1. htm , 2005 年 5 月 25 日。 定 ; ① 法国于 1994 年制定了《关于捐赠人的身体部分及派生物、医学辅助生殖和产前诊断法》 (Law on Donation and Use of Human Body Parts and Derivatives , Medically Assisted Procreation , and Antenatal Diagno2 sis) , 2004 年 7 月 8 日又颁布了《生物伦理学法》 (Bioethics Law) 取代了 1994 年的法律 ; 哥斯达黎加 于 1995 年 3 月 3 日颁布了《辅助生殖技术条例》 (Regulación de la Reproducción Asistida) ; ② 冰岛于 1996 年 5 月 29 日颁布了《人工授精法》 (Artificial Fertilisation Act) ; 土耳其于同年制定了《试管授精和胎胚 移转中心条例》 (Regulation on in Vitro Fertilization and Embryo Transfer Centers) ; 丹麦于 1997 年制定了 《人工生殖法》 (Act on Artificial Procreation) ; [3 ] (P244) 芬兰于 1999 年颁布了《医学研究法》 (Act on Medical Research) , 其中涉及人工生殖技术问题 ; ③ 立陶宛于 2000 年 5 月 11 日颁布了《生物医学研究 伦理法》 (Law on Ethics of Biomedical Research) ; 斯诺文尼亚于 2001 年颁布了《医学辅助生殖法》 (Law on Medically Assisted Reproduction) ; 希腊于 2002 年颁布了《医学辅助生殖法》 (Law on Medically Assisted Reproduction) ; 荷兰于同年 7 月颁布了《胎胚法》 (The Embryos Act) ; 乌拉圭于 2003 年 6 月 2 日颁布了 《人类辅助生殖技术条例》 (Tecnicas de Reproduccion Humana Asistida Regulacion) ; ④ 挪威于同年 12 月颁 布了《运用于人类医药的生物技术法》 (Law on the Use of Biotechnology in Human Medicine) ; 韩国于同年 颁布了《生命伦理学法》; ⑤ 意大利于 2004 年 2 月 19 日颁布了《医学辅助生殖规范》 (Norme in Materia di Procreazione Medicalmente Assistita) ; 比利时于同年 5 月 11 日颁布了《试管胎胚保护法》 (Law on the Protection of Embryos in Vitro) ; 加拿大于同年 2 月 11 日制定了《关于人类辅助生殖和有关研究的法律》 (An Act Respecting Assisted Human Reproduction and Related Research) ; 瑞士于同年 11 月通过全民公决制 定了《关于对剩余胎胚进行研究和胎胚干细胞的联邦法》 ( Federal Act on Research on Surplus Embryos and Embryonic Stem Cells) 。以上是有正式的立法的国家 , 就正在准备有关草案的国家而言 , 秘鲁于 1995 年制定了《人工辅助生殖技术立法基本原则》 (Base para una Legislacion sobre Tecnias de Reproduc2 cion Humana Asistida) ; ⑥ 截至 2002 年 9 月 , 阿根廷有了至少 3 个《医学辅助人类生殖法草案》 (Proyec2 to de Ley de Reproduccion Humana Medicalmente Asistida) , 即佛科 ( Foco) 小组的草案、马丁内兹 (Mar2 tinez) 小组的草案和奥尔特加 (Ortega) 小组的草案 , ⑦ 但阿根廷尚未把这些草案转化为法律 ; ⑧ 葡萄 牙有了《医学辅助生殖法草案》 (Draft Law on Medically Assisted Procreation) ; 卢森堡有了《医学辅助生 殖法草案》 (Pre2draft on Medically Assisted Procreation) 。⑨ 可惜这些草案的产生年代不明。 以上是以一揽子方式回应新的生殖技术的立法例或准立法例 , 一些国家和地区的法律也在这方面 做出了局部的回应。例如 , 美国众议员林德赛·格拉汉姆 (Lindsey Graham) 于 2001 年提出了《未出生 的暴力犯罪受害人法》 (Unborn Victims of Violence Act) , 该法案尽管未获通过 , 但充分表现了其提出者 把胎胚主体化 , 以遏制母亲的流产权之旨趣。λυ 日本妇产科学会于 1983 年 10 月的《会告》中指明了 “关于体外受精·胚胎移植的意见”, 又于 1997 年 5 月的《会告》中指明了“关于非配偶间的人工受精 25 法制与社会发展 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨λυ Véase Sin Autor , Introducen Proyecto de Ley para Proteger Fetos en Estados Unidos , Sobre http : ΠΠwww. bioeticaweb. comΠindex. php ? content = yes&id-cat = 34&item = 1131 , 2005 年 5 月 30 日。 See Noelle Lenoir , Supplementary Material Relevant EU legislation , http : ΠΠwww. sciencemag. orgΠfeatureΠdataΠ1047249. shl , 2005 年 5 月 30 日。感谢布宜诺斯艾利斯大学法律系教授Luis Leiva Fernandez 在 2005 年 6 月 6 日的电子邮件中对我就阿根廷的人工辅助生殖问题立法问题做出的解答。Véase Sin Autor , Tecnicas de Reproduccion Asistida , http : ΠΠwww. eticacyt . gov. arΠreproduccion-asistida. pdf , 2005 年 6 月 1 日。Véase Marcial Rubio Correa , op . cit . , pag. 145.See Shaun D. Pattinson & Timothy Caulfield , Variations and Void : The Regulation of Human Cloning around the World , http : ΠΠwww. biomedcen2tral . comΠcontentΠpdfΠ1472 - 6939 - 5 - 9. pdf , 2005 年 5 月 31 日。Véase Sin Autor , Tecnicas de ReproduccionHumana Asistida , http : ΠΠwww. sgdelu. orgΠTemporaryΠreproduccion2asistida. htm , 2005 年 6 月 1 日。See Anonym , Patenbility of Human Stem Cell in Europe : Opions of the European Group on Ethics , http : ΠΠwww. lw. comΠresourceΠPublicationsΠ-pdfΠpub216. pdf , 2005 年 5 月 31 日。Véase Sin Autor , Decreto de La Regulacion de la Reproduccion Asistida , http : ΠΠwww. netsalud. sa. crΠmsΠdecretosΠdec5. htm , 2005 年 6 月 3 日。但该条例于 2000 年 3 月 15 日被该国最高法院裁定违宪。Véase Javier H. Barbieri , Fecundacion in Vitro Trasferencia Embrionaria , En Librode Ponencias de XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil , Rosario , 2003 , Tomo I , pag. 63.See Anonym , Europe , http : ΠΠwww. glphr. orgΠgeneticΠeurope2 - 7. htm , 2005 年 5 月 31 日。 和精子提供的意见”, 于 2004 年 4 月的《会告》中指明了“关于‘基于胚胎提供的生殖辅助医疗’的 意见”, 这些规章属于医师协会行业自律规则。① 在解释上 , 日本学界或司法界的主流观点认为对冷 冻受精卵不适用民法第 886 条关于胎儿的特别规定 , 形成两种生殖方式产生的胎胚在法律上处遇不同 的局面 , 遭到学者的批评。[4 ] (P284) 2003 年的巴西新民法典第 1597 条第 3 - 5 款对人工辅助生育 子女做了规定。它推定通过以下方式出生的孩子为婚生子 : 11 夫妻双方的精子和卵子通过人工受孕 出生的孩子 , 即使该活动是在丈夫死后进行的 ; 21 用夫妻双方储存的精子和卵子受孕形成的胚胎无 论在什么时候出生的孩子 ; 31 在事先得到丈夫同意的情况下通过他人的精子进行人工受孕产生的孩 子。[5 ] 2003 年 3 月 1 日的《波多黎各民法典草案》第一编第 3 条第 4 款规定“怀胎始于自然受孕或 胎胚被植入怀胎之母的子宫中”, 反映了两种孕育方式并存的当代技术现实 , 尽管它从属的民法典草 案并未全面地回应人工辅助生殖技术带来的法律问题。② 除了单个国家的立法外 , 还出现了涉及体外受精胎胚的国际公约。1997 年的《欧洲人权与生物 医学公约》由于各国立场不一致 , 没有就出生前的人类的主体资格问题作出规定 , 但在第 18 条第 1 款规定 , 在进行法律允许的胎胚试验时 , 应保证适当地保护此等胎胚。第 2 款禁止为试验目的生产人 类胎胚。这主要是防止从胎胚中提取干细胞 , 这样做要摧毁胎胚。③ 肯定了新生儿享有的权利与其生 殖方式无关 , [6 ] 由此确立了两种生殖方式产生的子女的平等 , 但未涉及到两种胎胚的平等。欧盟于 1998 年发布了第 44 号指令禁止为工业和商业目的使用人类胎胚。④ 1969 年的《美洲人权公约》 (Conv2 encion Americana sobre Derecho Humanos) 第 4 条第 1 款规定 : “任何人都享有其生命受尊重权 , 此等权 利自受孕开始受法律的一般保护”。⑤ 此款把对生命权的保护扩及于受孕的胎胚 , 从解释空间来看 , 可以包括体内受孕的和体外受孕的胎胚。 我国对人工辅助生殖技术问题的法律回应并不落后。香港于 1999 年 3 月起草了《人类生殖科技 条例草案》, 台湾于 1999 年 4 月 28 日颁布了《人工协助生殖技术管理办法》、《人工生殖技术伦理指 导纲领》, 大陆于 2001 年颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生殖技术规范》、《人类辅 助生殖技术和人类精子库伦理规则》、《人类辅助生殖技术与人类精子库评审、审核和审批管理程序》 等 4 个部级规章。可以说 , 除澳门外 , 我国的“两岸三地”都就人工生殖问题制定了详略不等、层级 不一的规章。 人工生殖技术立法面临的法律问题很多 , 其中的天字第一号问题是非性交受胎的人类组织的法律 属性问题 : 它们是客体、主体还是两者之间的中介 ? 这涉及到伦理、宗教、人口政策、生态哲学等许 多领域 , 更涉及到以人本身为对象的道德情感。正因为如此 , 瑞士要以全民公决的方式制定关于人工 辅助生殖技术方面的法律 ; 已经在游行示威的风潮下制定了这方面法律的意大利也要通过全民公决反 思该法律中涉及的 4 个问题。⑥ 尽管困难 , 每个当代国家的法律制度都应回答这一问题。但遗憾的 是 , 在上面介绍的各国关于试管授精胎胚地位的立法中 , 只有少数有勇气正面回答这一问题 , 而已经 作出的回答也各个不同。那些没有勇气正面回答这一问题的国家则难免在法律条文的字里行间表明立 法者的有关态度。本文拟对这一问题的 3 个类型的回答 , 并为在完善我国这方面的立法时确立我 35 体外受精胎胚的法律地位研究 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥参见无名氏 : 《意大利议会 10 日表决通过了人工辅助生殖法》, http : ΠΠgb. chinabroadcast . cnΠ321Π2004Π02Π11Π148 @65225. htm , 2005 年 5 月 24 日。以及 Habráreferéndum en Italia sobre la ley de fecundación asistida , sobre http : ΠΠwww. bioeticaweb. comΠframeset-categoria. php ? id-prev-cat = 1&id-cat = 4 , 2005 年 5 月 24 日。4 个问题是 : 限制对胎胚的临床研究和试验是否合理 ; 对使用人工辅助生殖技术的限制 性规范是否合理 ; 2004 年第 40 号法律的立法目的、有关主体权利和对使用这一技术的限制的规范是否合理 ; 禁止异配子人工受孕 是否合理。 Véase Gorki Gonzales Mantilla , op . cit . , pag. 45. See Shaun D. Pattinson & Timothy Caulfield , Variations and Void : The Regulation of Human Cloning around the World , http : ΠΠwww. lw. comΠre2 sourceΠPublicationsΠ-pdfΠpub216. pdf , 2005 年 5 月 31 日。Véase Roberto Andorno , op . cit . , pag. 34.Véase Borrador para discussion : Codigo civil de Puerto Rico , Libro Primero , 2003 , San Juan , Puerto Rico , pag. 1.根据神户大学法学院博士研究生周江洪于 2005 年 6 月 2 日给我的电子邮件。 国对这一问题的立场提出建议。 二、从 Davis 诉 Davis 案 ① 看人工辅助生殖涉及的法律问题 非性交生殖涉及的几乎一切法律问题都包含在一个美国中 , 因此可以把它作为一个分析的标 本。 田纳西州的路易斯·戴维斯和玛丽·戴维斯于 1980 年结婚 , 6 个月后玛丽发生宫外孕 , 因此切除 右侧输卵管。以后她 5 次发生宫外孕 , 使自然生育成为不能。1985 年 , 戴维斯夫妇接受试管授精。 这是一个痛苦的过程 : 首先 , 用克罗米芬人工刺激排卵的过程非常不舒服 : 用它刺激卵巢排 10 个到 20 个 , 而不是正常情况下的一个卵。荷尔蒙刺激与一次过量排卵对妇女造成的长期副作用不可预知 , [7 ] (P186) 但卵巢囊肿和内分泌失调的直接副作用马上可感。据研究 , 青春期后的人类女性有近 30 万个卵 , 通常只有其中的 400 枚有机会授精 , [8 ] (P267) 因此 , 一次过度排卵肯定损害妇女未来的 生殖能力。其次 , 采卵的过程很“血腥”: 玛丽的腹部被划开 3 个切口 , 这样才可以用微小的望远镜 和仪器固定卵巢于适当的地方 , 并从她的肚脐插入采卵工具取出成熟的卵子放入培养皿中培养并授 精。完成这一过程的卵子变成受精卵或合子。然后它们开始分裂 , 成为准胎胚 , 即 14 天以前的胎胚。 当准胎胚发育至 2 - 8 个细胞的阶段时 , 将它们植入玛丽的子宫。如果准胎胚在子宫内着床 , 则试管 授精成功 , 否则就失败了。在 3 年内 , 戴维斯夫妇遭遇了 5 次失败。1988 年 , 冷冻保存准胎胚 (Cryopreservation) 的技术诞生 , 它是将准胎胚冷冻在液态氮中保存起来供将来使用的技术 , 其好处在 于可在妇女自然的而非人工的月经周期移回受精卵于母体以增加怀孕的机会。它也创造了某对夫妇的 配子形成的胎胚被另一对夫妇甚至某一单身女子使用的可能。在 1988 年时 , 准胎胚冷冻保存的极限 时间是 2 年。1988 年 12 月 8 日 , 医生从玛丽采集了 9 枚卵子。经过授精后植入了其中的两个 , 冷冻 了其余的 7 个。两周后 , 医院宣告植入失败。两个月后 , 即 1989 年 2 月 , 路易斯向玛丽提出离婚。 于是发生了作为本文核心议题的 7 枚冷冻胎胚的性质以及相应的归属问题。 玛丽认为自己是这些胎胚的母亲 , 认为他们 (她们或它们) 是她自己的一部分 , 希望得到他们以 便在适当的时间将之植入体内。路易斯则认为自己拥有每个这些胎胚的一半。为了不让孩子在破碎的 家庭中长大 , 他不希望玛丽将来生下他们共同的孩子 , 因而拒绝成为父亲 , 其行为类似于女性拒绝成 为母亲而实施流产。双方遂发生诉讼。初审法院首先发布禁令防止玛丽将这些胎胚植入体内。在审理 中 , 为玛丽实施手术的金医生认为摧毁这 7 枚准胎胚是浪费 , 主张把他们捐给其他不孕的夫妻。此论 提出了准胎胚他用的可能。但路易斯认为这样做与遗弃子女无异 , 拒绝接受其建议。接下来 , 美国生 育协会伦理学委员会成员约翰·罗伯森作证说 , 准胎胚是一群可能发展成一个人甚至更多人的细胞。 科学界一直认为它们不是人或权利主体 , 但是潜在的生命 , 所以应比其他的人体组织得到更多的尊 重 , 应作为准财产对待。玛丽认为由于她为之经历了 11 次外科手术和 6 次试管授精 , 她为这些准胎 胚做出的贡献最大 , 因而她是惟一有权使用他们的人 (言下之意是她和路易斯对这些准胎胚的权利不 能是同等的) 。法国遗传学家杰罗姆·勒琼 (Jerome LeJeune) 在作证时主张 , 一旦怀胎 , 就产生人 , 因 此 , 别人认为的准胎胚 , 在他看来就是人。1989 年 9 月 21 日 , 扬法官作出判决 : 人类的生命始于受 孕 , 因此 , 被冷冻保存的实际上是试管里的小孩 , 其监护权属于玛丽。一审判决以法院采用体外受精 胎胚自然人说告终。 路易斯提出上诉。1990 年 , 高等法院推翻扬法官的判决 , 将准胎胚判给玛丽和路易斯共同管理 , 承认路易斯有拒绝成为父亲的权利。但玛丽对此不服 , 再提出上诉 , 田纳西州最高法院于 1992 年 6 45 法制与社会发展 ①所有下文关于 Davis 诉 Davis 案的介绍 , 均根据 [美 ] 爱伦·艾德曼、卡洛琳·肯尼迪 : 《隐私的权利》, 吴懿婷译 , 当代世界出版社 2003 年版 , 第 74 页及以次。 月做出判决 : 确定准胎胚既不是人 , 也不是物 , 但采用美国生育协会的伦理指导方针 , 把他们看作一 种过渡的类型 , 作为潜在的人类生命尊重他们。承认路易斯和玛丽对他们享有准财产权性的决定权 ; 他们未来的命运如何 , 取决于路易斯和玛丽行使生育权的结果 , 而此等权利又属于他们的个人私生活 权的重要部分。如果他们两人的意见无法一致 , 只能用权衡双方负担的方式解决争议。法院认为路易 斯的不为基因意义上的父亲的权利优于玛丽的把多余的受精卵捐赠给他人产生孩子并养育的权利。法 院指示主治医生按照自己的意见继续按常例处理未使用的准胎胚 , 排除了把他们捐赠他人的可能。 1993 年 5 月 24 日 , 同一法院命令医生把准胎胚交给路易斯 , 以保障其生育自决权。另一方面 , 法院 判决未面对玛丽自己使用这些准胎胚的可能 , 也未面对如果她由于年迈无法接受另一次试管授精手 术 , 而上述准胎胚是她成为母亲的惟一机会 , 如何实现她的生育权的问题。于是 , 玛丽向美国联邦最 高法院上诉 , 但后者拒绝审理。 在我看来 , Davis 诉 Davis 案提出了如下法律问题 : 第一 , 体外受精胎胚到底是什么 ? 对此问题 , 在本案中存在 3 种观点。首先 , 在第一审中 , 扬法 官和杰罗姆·勒琼采用了主体说 , 认为人的生命开始于受孕。这一结论看起来是老生常谈 , 实际上具 有革命性的意义 : 把基于体内受精的法律制度扩张适用于体外受精的胎胚。以前的所有关于自然人的 生命开始于何时的理论 , 不论是出生说还是受孕说 , 都是以体内受精或性交生殖产生的胎胚为对象 的 , Davis 诉 Davis 案中的主人公采用体外受精技术或非性交生殖方法产生的胎胚 , 构成了以前的理论 探讨未涵盖的空白。扬法官用简单的类推适用的方式填补了上述法律空白。然而 , 如果受精胎胚是 人 , 它是从受孕开始如此呢 , 还是从被植入时才开始如此 ? 这是一个以性交生殖为基础的民事主体理 论不曾面临的问题。其次 , 田纳西州最高法院在第三审中采用了准财产说和私生活利益说。首先 , 从 受精胎胚自身性质的角度把他们看作准财产 ; 其次 , 从他们与配子提供者关系的角度把他们看作后者 的生育自决权的客体。这 3 种观点 (为了简化论述 , 我们在这里不考虑玛丽把胎胚一方面看作自己的 孩子 , 另一方面看作自己身体的一部分的自相矛盾的观点 , 后一种观点实际上是器官说) , 可以分为 主体说和客体说。那么 , 受精胎胚到底是主体还是客体 ? 如果是主体 , “捐赠胎胚”这样的表达合适 吗 ? 因为捐赠是一个基于财产客体的概念 , 不能适用于主体 , ① 犹如盗窃是一个基于财产客体的概 念 , 不能适用于儿童 (比“盗窃儿童”更正确的表达是“诱拐儿童”) 。 第二 , 体外受精分为采集卵子并授精阶段和植入子宫阶段。第一个阶段对于女性是个相当痛苦的 过程 , 如果经受这种手术的女性由于主观的或客观的原因不能完成第二阶段 , 已造就的胎胚应如何处 理 ? 能否捐赠给其他存在不孕问题的夫妇或摧毁 ? 第一种可能对于其他不孕夫妇来说 , 至少省却了第 一阶段的痛苦而直接进入第二阶段 , 在这个意义上说 , 玛丽的捐赠胎胚的想法符合经济性原则。第二 种可能取决于立法者对第一个问题的回答 : 如果胎胚是主体 , 摧毁他们就是杀人 ; 如果是客体 , 那就 另当别论了。 第三 , 与第二相联系 , 体外受精技术本来使用夫妻各自的配子并为解决他们的不孕问题服务 , 不 能自用或自用有余造成的授精胎胚被捐赠的可能导致了异配子胎胚植入的问题 (类似于代孕母亲的情 形) 。在自配子试管婴儿的情形 , 亲子关系很好判定 , 在异配子胎胚植入的情形 , 亲子关系到底在婴 儿与胎胚提供夫妇之间产生 , 还是在婴儿与胎胚接受夫妇之间产生 ? 如果作后一种选择 , 接受夫妇凭 借什么与婴儿建立亲子关系 ? 是依据收养关系 , 还是依据确立了“代孕母亲就是母亲”之原则的新泽 西州的判例 ?② 第四 , 与第三相联系 , 异配子胎胚植入又可分为对已婚者实施的和对未婚者实施的。前种情形无 55 体外受精胎胚的法律地位研究 ① ②关于这一判例 , See 196 N. J . Super. 487 , at 496. Véase Nelson G. A. Cossari , Luis Maria Vives , Comienzo de la Existencia de la Persona Humana , En Libro de Ponencias de XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil , Rosario , 2003 , Tomo I , pag. 122. 可置言。后种情形 , 换言之 , 一个未婚或单身女子靠异配子胎胚生育的情形造就了无婚姻、无性交的 生殖 , 这种情形对孩子有利吗 ? 如果不利 , 法律要允许它发生吗 ? 第五 , 为了保险 , 体外受精往往采集多个卵子实施授精 , 植入的只是受精胎胚中的两个或稍多。 那么 , 体外受精的实施医生能否在多个授精胎胚中选择植入的对象 ? 如果可以 , 根据什么原则作选 择 ? 例如 , 根据去女留男的原则选择 ; 又如 , 根据去有隐疾者留健康者的原则选择 , 可以吗 ? 如果不 可以 , 其理由又如何 ? 第六 , 与第五相关 , 在选择多数受精胎胚中的数枚植入的情况下 , 剩下的胎胚应如何处理 ? 能否 摧毁他们或用来做研究、制药 ? 如前所述 , 这一问题的答案取决于立法者对胎胚法律地位的确定。 第七 , 在实施试管授精手术的过程中 , 如夫妻离婚或一方死亡 , 受精的胎胚属于谁 ? 与此相关的 问题是 , 在体外受精胎胚的贡献构成中 , 基因父亲和基因母亲的份额是否一样 ? 在 Davis 诉 Davis 案 中 , 从受孕的机理看 , 基因父亲和基因母亲的份额一样 , 但从试管授精的操作过程来看 , 基因母亲付 出的痛苦远远大于基因父亲所付出的 , 能否根据这一事实判定他们对授精胎胚享有不同份额的权利 ? 第八 , 人工授精技术造成的受孕与植入的分离带来了受精的胎胚被植入到其他动物体内、形成所 谓的杂种的可能 , 可以允许它成为现实吗 ? 第九 , 双轨制的生殖造成了自然受孕的和人工受孕的两种子女的类型 , 人工受孕的名目下又有自 配子和异配子人工受孕子女两种子类型 , 他们的地位是否应该平等 ? 换言之 , 是否有理由对人工受孕 的子女 , 尤其对异配子人工受孕的子女在遗产继承问题上实行某种歧视 ? 这些都是前沿的生命伦理学问题 , 也是当前世界各国面临的司法实践问题 , 一些国家的立法或学 说已就这些问题做出回答。本文主要介绍就第一个问题存在的两类观点 , 并在结论部分介绍就其他问 题存在的观点 , 以作为我国未来完善自己的这方面立法时处理同样问题的参照。 三、主体说 主体说把授精胎胚看作法律上的人。此说又分为两支 , 其一把授精胎胚看作有限的自然人 ; 其二 将其看作法人。容分述之。 (一) 有限自然人说 把胎胚看作特殊自然人的观念是罗马法系的传统内容。3 世纪的法学家保罗在 D. 1 , 5 , 7 中保 留的一个片断中指出 , 凡涉及胎儿利益时 , 对母腹中的胎儿应当像活人一样加以保护。[9 ] ( P2) 这 一片断力图保障胎儿的财产期待权 , 使他们在出生后能得到扶养 , 以此保障国家有充实的人口。① 它 开创了大陆法系民法典中的附活着出生的解除条件赋予胎儿财产权的立法传统 , 这种安排不过是把胎 儿当作将来的人对待。但这一观点后来发生了演变 ,《巴西民法典》之父奥古斯多·泰赫拉·弗雷塔斯 (Augusto Teixeira de Freitas , 1816 —1883 年) 在其于 1858 年起草的《民法典草案》中 , 把胎儿看作已经 存在的人。② 1871 年的《阿根廷民法典》继承了这一路径 , 其第 63 条和第 64 条在“即将出生的人” 的标题下规定 :“孕育于母腹而尚未出生的人 , 为即将出生的人”。“只要即将出生的人能依赠与或遗 产继承取得财产 , 即对他们产生代理”。第 70 条在“出生之前人的生存”的标题下规定 : “人的生存 自孕育于母腹之时开始 ; 人可在其出生之前如同已出生一样地取得权利。如果母腹中的受孕胎儿出生 时为活体 , 则即使是在和母体分离后存活一瞬间 , 前述权利也视为不可撤销地取得”。③ 这 3 条在世 界各国的民法典中被公认为惟一的承认胎儿是人的条文 , 它们赋予胎儿以无偿名义取得财产的权利 ; 65 法制与社会发展 ① ② ③《阿根廷民法典》的这 3 个条文为徐涤宇博士所译 , 感谢他允许我使用他未刊的《阿根廷民法典》译稿中的这一部分。 Cfr. Pirangelo Catalano , Diritto e Persone , op . cit . , p . 201. Cfr. Pirangelo Catalano , Diritto e Persone , Giappichelli , Torino , 1990 , p . 215. 由于他们不能自己行使这些权利 , 允许他们被代理。这些条文开创了有限自然人说。“有限”表现为 两个方面 : 其一 , 胎儿只能取得财产权 , 不能取得其他权利 ; 其二 , 胎儿取得的权利承受“活着”出 生的解除条件 , 这揭示了胎儿在取得权利后不能活着出生的极大可能。当然 , 《阿根廷民法典》的作 者达尔马雪·贝莱斯·萨尔斯菲尔德 (Dalmacio Veles Sarsfield , 1800 —1875) 只可能考虑到了体内受精胎 儿的主体地位问题 , 不可能考虑到体外受精胎儿的法律地位问题。① 因为在《阿根廷民法典》的诞生 的时代 , 连电灯、电话、留声机、莱诺铸排机、汽车、充气轮胎、胶卷、电影、潜水艇都没有 , 人类 连培养细菌的技术都未掌握 , 连肺结核和破伤风的原因都未发现 , ②《阿根廷民法典》的作者不可能 考虑到人工辅助生殖问题。因此 , 上述规定全部以性交生殖的现实为参照系 , 它们与现代生殖技术现 实的契合出于偶然。 所以 , 诞生于 1871 年、在阿根廷至今仍有效的《阿根廷民法典》仍有适应现代生殖技术的任务。 面临的问题至少有二 : 其一 , 在当年的性交生殖条件下 , 不存在多个卵子受精只植入其中数个的问 题 ; 在现在的非性交生殖的条件下 , 发生了所谓的剩余胎胚问题。而按照有限自然人说 , 卵子一旦受 精就不得摧毁或任其变坏 , 每个受精卵都有被植入并得到出生机会的权利 , 否则就是杀人。阿根廷社 会是否有能力或愿望实现胎胚的这样的权利呢 ? 其二 , 在当年的性交生殖条件下 , 受孕与着床往往一 气呵成 , 只有在使用避孕环和事后片的情况下才有这两个阶段的区分 , 而现在的每一例非性交生殖都 存在这样的区分。Warnock 报告告诉我们 , 在非性交生殖条件下 , 受精与着床两个过程可以人为中 断 , 着床前的胎胚不是即将出生的人 , 把它当作物来处置不会涉及对人的尊严的侵犯问题。那么 , 《阿根廷民法典》把受精胎胚作为有限自然人看待 , 是要从受精开始呢 , 还是从着床开始 ? 这一问题 把阿根廷的学说分裂为着床说和受精说。主张经过了 14 天的体外受精胎胚是人的学说为着床说 , 它 把体外受精胎胚在母体着床的时间定为胎儿的人格开始的时间。这主要考虑到授精后的胎胚成为婴儿 的概率只有 10 %～30 % , ③ 而且这时候的胎胚未产生神经元 , 不会感受到痛苦 , 因此 , 把这个时期的 胎胚定位为物不会产生道德问题。显然可见 , 着床说引发了性交生殖产生的胎儿与非性交生殖产生的 胎儿的人格开始的时间不一致的问题 , 造成了两种胎儿的不平等。基此 , 受精说认为 , 孕育的过程是 统一的 , 不能分为各个阶段。如果受精 14 天以内的胎胚不是生命 , 它是什么呢 ? 主张者尤其揭示了 采用着床说的西班牙和德国的立法的矛盾。西班牙 1988 年《关于辅助生殖技术的法律》第 14 条认为 14 天以内的受精胎胚并非人类生命 , 因此可以用于研究或试验 , 但第 3 条又规定用于着床的胎胚只 能在合理地确保妇女怀胎的数目范围内 , 2003 年对该法的修正案第 4 条第 2 款干脆把这一数目设定为 3 个。学者认为 , 这样的对 14 天前的胎胚的保护骨子里还是承认它们为生命。与其这样羞羞答答 , 不如干脆承认人的生命开始于受孕来得合理。④ 这一论证十分有力 , 因此 , 阿根廷的马丁内兹草案实 际上持受孕说 , 其第 10 条规定体外受精的胎胚不得超过 3 个。这一规定是为了避免施孕过多的胎胚 造成剩余胎胚被当作物的问题。此外 , 其第 12 条还规定 : 体外受精的胎胚享有在起生物学母亲腹中 孕育并出生的权利。⑤ 本条讲胎胚享有被植入母腹的权利 , 当然意味着受精的胎胚被视为人。 意大利的学说和立法也持有限自然人说。就学说而言 , 该国司法部立法司生命伦理研究委员会的 前主席、《生命伦理学与私法》 (Bioetica y derecho privado) 一书⑥ 的作者弗朗切斯科·布斯内里 (Francesco Busnelli) 教授的观点具有代表性 , 他认为体外受精胎胚是宪法承认的法律主体 , 因此享有 75 体外受精胎胚的法律地位研究 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥Francesco Donato Busnelli , Bioeticay derecho privado , Editora Juridica Grijley , 2003 , Lima. Véase Sin Autor , Proyecto de Ley , http : ΠΠwww1. hcdn. gov. arΠdependenciasΠccytecnologiaΠproyΠproy-dip-04Π687 - D. - 04. htm , 2005 年 6 月 1 日。 Véase Javier Barbieri , op . cit . , pag. 62. Véase Gorki Gonzales Mantilla , op . cit . , pag. 64. Véase Atilio Anibal Alterini , El Proyecto de Codigo Civil de 1998 : Perspectiva y Prospectiva , En la Revista FACA , Noviembre de 1999 , pag. 21. Véase Amara Bittar de Duralde , et . al . , El Hombre , Desde Cuando es Sujeto de Derecho , En Libro de Ponencias de XIX Jornadas Nacionales de Dere2 cho Civil , pag. 72. 生命、健康、身份、尊严权 , 另外还享