法律权利与义务的异同

一目目西口 —— 一 ⋯闰乍成臣产勺沪,沪臣盈者自节匆护曰沪全臣才州冬 在法学界 , 几乎所有的学者都认为权利与义务二 者不同 , 几乎所有的学者都将权利与义务放在相互对 立的两极来看待 。 于是 , 便有了权利的对应概念是义务 这样的通论 。 但权利和义务究竟有什么具体的不同 似 乎很少有人关心 。 或许 , 这是中国法理学难以深化的原 因之一 。 其实 , 权利与义务既有不同 , 又有相同之处 探 讨权利与义务的异同 , 揭示二者的深层 内蕴 , 不但可以 加深对这两个概念的含义的认识 , 还可以为法价值 、 法 规范等间题的研究奠定基础 。 一 、权利是正当的 , 即社会判断“ 权利 ”这一 名 目标示的行为是“ 正当的 ” 义务是应当的 , 即 社会判断“义务 ”这一名 目标示的行为是“ 应当 的 ” 。 这里“ 正当 ”与“ 应当 ”的意义在于揭示了权利与义 务两概念在实质上的区别 。 但 “ 正当 ”与“ 应当 ”二者本 身的区别却是非常微妙和富于启发意义的 。 “ 正当 ”意指“ 对的 ” 、 “ 正确 ” 、 “ 可以 ” 。 用 “ 正 当 ”来 述的一个句式是一评价判断 。 譬如 , “ 你发表著作是 正当的 ” 这一句式表述的意思是对“ 你 ”的“发表著作 ” 这一行为的评价 是对的 、正确的 、 可以的 , 是说话人所 赞同的 但是 , “ 正当 ”本身不含有义务判归的意思 尽 管发表著作行为是对的 、正确的 , 但你没有必要一定去 发表著作 , 或者说 , 你没有发表著作的义务 “ 应当 ”不仅意指“ 对的 ” 、 “ 正确 ” 、 “ 正 当 ” , 而且意 指“ 必须 ” 、“ 只有 ” 、 “ 一定 ” 。 用 “ 应当 ”表述的一个句式 , 是包含着评价判断的义务判断 。 髻如 , “ 你偿还债务是 应当的 ” , 或者说 , “ 你应当偿还债务 ” 这一句式表述的 意思有两个层次 , 你作出“ 偿还债务 ”这一行为是正 确的 、正当的 、对的 , 是说话人所赞同的 , , 你作出“ 偿 还债务 ”行为是必须的 、一定的 , 是说话人所要求的 。 通 常人 们只注意“ 应 当 ”一语所蕴含的后一层意 思 , 而忽略其中的前一层意思 。 其实 , “ 应当 ”所蕴含的 前一层意思更重要 。 在一种行为是否正确尚不能确定 的情况下 , 要求这种行为一定被做 、 必须去做便无根 据 。 只有在一种行为本身是正确的 、 正当的情况下 , 才 能进一步提出这种行为一定被做 、必须去做的要求 因 此 , “ 应当 ”的后一层含意“ 必须 ” 、 “一定 ”是以前一层含 一 一 意一一 “ 正当 ” 、“ 正确 ”为依据的 。 但是 , 由于包含着后 一 层含意 , “ 应当 ”就不同于“ 正当 ”这样的评价判断 , 而 成为一种义务判断 。 换言之 , “ 应当”是由“ ‘正当 ’加 ‘必 须 ’ ”所构成的义务判断用语 。 由于义务判断用语“ 应当 ”是 由表示 价值评价的 “ 正当 ”和表示义务判归的“ 必须 ”两要素构成的 , 因此 , 它与单纯的价值评价“ 正当 ”相比 , 在语义上更为强烈 “ 应当 ”不仅表示一种行为是一种价值 、 一种好 、 一种 兽 , 而且 , 因为它是一种价值 、 一种好 、一种善 , 以致于 必须去做 。 若进一步分析权利所包含的“ 正当 ”与义务所包含 的“ 应当 ”所标示的价值 , 我们会发现更重要的区别 权利内含的“ 正当 ”所标示的行为在被做时 , 对社 会而言 , 可能是一种价值 、一种好 、 一种善 , 也可能不具 有价值 , 但最起码不 会是恶 同时 , 这种行为若未被做 、 甚至 被放弃 , 对社会而言 , 即使不具有价值 最低限度 也不会是恶 譬如 , 发明创造 , 对社会而言 , 可能是一种 价值 , 也可能不具有价值 , 但不会是恶 。 简言之 , 权利所包含的“ 正当 ”是一种价值判断 , 它 是评判权利这一名 目下的行为的诸种行为形式 做 、不 做 、 放弃 中的无论哪一种行为形式都对社会无害 , 并 且可能有价值 由于 “ 正当 ”基本上是一种社会性评判 , 因此 , 它主要意指 “ 权利 ”这一名 目下标示 的行为最起 码对社会无害 义务所内含的“ 应当 ”意指 , 义务要求不做的行 为或按义务要求必须做的行为 , 分别被行为人不做 、亦 或做了 , 这就是 “ 正确 ” 、 “ 正当 ”的 。 社会之所以评价它 们为“ 正确 ” 、“ 正当 ” , 就是因为 , 它们 按义务要求的不 做或者做 可能对他人对社会有利 , 至少对他人 、对社 会无害 。 , 按义务要求不做的行为或按义务要求必做 的行为 , 分别被行为人所违反 , 这就是“ 不正确 ” 、 “ 不正 当 ”的 社会之所以评价它们为“ 不正确 ” 、“ 不正当 ” , 就 是因为 , 做义务要求不做的行为 , 或不做义务要求必做 的行为 , 肯定对他人 、对社会有害 譬如 , 违反不得盗窃 的义务 , 则对他 人和社会有害 违反赡养老 人的义务 , 对老人 、对社会有害 。 社会从 自身防卫的角度 , 评价违 反义务为“ 不正确 ” 、 “ 不正当 ” , 并相应地要求遵守义务 的行为是“ 必须的 ” 。 总之 , 义务中的“ 应当 ”包含两个层次的价值判断 按义务要求的做或不做去行为的是 “ 正当的 ” 因为它 们是无害的 , 并且可能有利于他人和社会 ,不按义务要 求的做或不做去行为的是“不正当的 ” , 因为它们是肯 定有害他人和社会 。 由“ 无害 ”产生“ 正当 ”的评价 , 由 “ 防害 ”产生“ 必须共的要求 , 义 务中的“ 应当 ”便由“ 正 当 ”和“ 必须 ”合并构成 由上述分析可见 , 义务中的“ 应当 ”包含着权利中 的“ 正当 ” , 即一种义务行为 , 同时也是“正当 ”的行为 , 而权利中的“ 正 当 ”不能引伸为“ 应当 ” , 即一种“ 正当 ” 权利的行为 , 不是必然被要求的行为 当社会将一种“ 正当”的行为进一步要求为“ 应当 ” 的行为时 , 即将“权利钾进而规定为“义务 ”时 , 必须是出 于下述考虑 当这种行为被行为人不做或者放弃时 , 必 然会对他人或社会造成损害 。 总之 , “ 正当 ”和 “ 应当 ”都是社会从 自身利益角度 作出的对主体行为的价值评判 , “ 正当 ”是社会 以 “ 无 害 ”作评判依据的 ,“应当 ”是社会以 “ 无害并可能有利 ” 和“ 防害 ”作评判依据的 , 从社会白身防卫的角度来看 , “ 应当”具有直接的 、较强烈的防卫意义 。 二 、权利是主体具有选择 自由的行为 , 义务 是主体具有必然性的行为 。 权利就其要末①构成而言 , 其中之一是主体具有行 为选择的自由。 权利主体可以就权利这一名 目下标示 的行为在做 、不做 、放弃之间进行选择 。 权利主体的这 种选择的自由与权利的“ 正当 ”这一要家有关 。 由于社 会评价“ 权利 ”行为无论处于哪一种形式都是无害的 、 正当的 , 所以 , 它是社会与他人都不应干涉 、阻碍的 权 利的诸种行为形式的无害性 , 是权利主体可以在诸种 行为形式中作出自主选择的根据 义务标示的行为却是义务主体不可选择的行为 按照义务准则 , 主体对某种行为不做 、或者对某种行为 必做 , 这是被规定 、被要求的 。 在这里 , 主体不能在做 、 不做 、放弃之间进行选择 。 社会所确定的义务准则 , 在 义务准则所涉及的范围内 , 已经给每个主体作了行为 方式的选择与规定 义务之所以是不可选择的 , 就是因 为义务具有防害的价值 如果行为主体作了违反义务 的行为方式选择 , 就必然会对他人 、 对社会造成损害 从社会防卫的角度来毛 。为了形成一个无容的社会环 ① 笔者认 为 , 权利 的 构成妥紊 色括 主体 的 实质性 要素 —对 自旁利 益 的这 术或维护 , 土体的 形 式 要 素 —在傲 、 不 傲 、 放 弃之 进行 当自 由 社 合 的 实 后 要 去 —与权利 体相 对的 转会 其他成 员评价 “ 权利 ” 为正 当 社 会的 形 式要素 —国家组织对权利 行 为的保 护 。 参 见 抽作 ‘法林权刊 的定 义 , 载《法学研 究 年 第 期 一 一 境和社会秩序 , 要求行为者履行义务就具有必然性 由于 只有在义务被履行的情况下 , 主体的行为才 是无害的 , 社会环境才是无害的 、 安全的 , 这样 , 当我们 说一个主体所享有的 、及行使的权利是“ 无害的 ”时候 , 它必然是 以这一主体已履行社会所要求的义务为前提 的 当我们说一个主体所享有的权利是其行为选择的 自由时 , 它也必然是以这一主体已遵循社会所要求的 必然性行为去做了为前提的 简言之 , 义务的必然性行 为是权利的 自由行为的前提条件 可见 , 义务的承诺与履行和权利的获得有紧密的 相关性 。 三 、 权利的行使是基于主体 自我对利益的 判断 义务的履行是基于主体 自我良心判断 、或 自我和社会对利益的共同 或趋同 判断 。 一个主体行使某种权利 , 他对其权利标示下的行 为是做 、不做 、或放弃 , 完全取决于他的 自主意志 , 他的 自主意志形成的根据就是他对 自我利益的判断结果 因为这种权利起码无害于他人和社会 , 所以 , 社会不干 涉主体的 自我利益判断 一个主体履行某种义务当然存在着符合社会要求 的因素 , 但是 , 符合社会要求不等于被强迫 。 许多学者 将义务看作是一种强制 , 将履行义务看作是被强制 , 这 种看法至少有很大的片面性 。 一个主体若违反义务 , 视义务的性质 , 他可能会受 到刑事制裁 、 民事制裁 、行政制裁等 说这是被强制 , 完 全正确 。 但这是不履行义务而被强制 。 在实际社会生活中 , 绝大多数情况下 , 义务是 由主 体 自觉履行的 , 对 自觉履行义务者 , 不见得都是被强 制 。 自行履行义务者大体有以下几种情况 根据 自己的义务 、 良心感而作出履行义务的行 为 。 譬如 , 甲曾向乙借贷五万元人 民币 , 并承诺两个月 之 内归还 两个月期限将满时 , 甲出于 自我义务感 , 认 为应当归还欠 乙的款项 , 故履行 自己的债务 。 在此 , 甲 的行为符合社会的义务准则要求 , 但是 , 他的行动是受 他的自我义务感这种良心的驱使 他的义务感或者是 因他 自幼耳濡 目染的伦理规范在他心中构成的一种根 探蒂固的感觉 , 或者是因他天生具有公平待人的善心 而形成的感情 。 总之 , 这种感觉 、感情支配下的行为对 于他来说 已经是极 自然的 , 相反 , 违反这种感觉 、 感情 的行为选择反而是不自然的 。 这样 他履行义务的行为 是他 自主作出的 , 这种行为在客观上也符合社 会准则 要求 , 但他本人的意志并无受社会准则要求强制的感 觉 。 根据自己的爱心 、怜悯心而作出履行义务的行 为 。 譬如 , 甲非常爱自己的父母 、子女 。 他既恭谨地赔养 自己的父母 , 也慈爱地抚养自己的子女 。 他的行为完全 符合社会义务准则的要求 , 但他作出这些义务行为完 全不是受社会义务准则强制的结果 , 而是出于 自我的 爱心 。 这样 , 社会义务准则对于他完全未产生强制作 用 。 根据功利的比较而作出履行义务的行为 出于 功利而作出履行义务的情况亦是多样的 。 较典型的是 , 一个并非出于义务感而履行债务的人 , 可能是 出于这 样的考虑 如果不履行债务 , 他人可能视 自己为不守信 用的人 , 今后将拒绝与自己合作 。 与其因不履行债务而 失去进一步合作的机会 , 不如履行债务以保证有继续 与他人合作的可能 。 这种功利的考虑是基于利害得失 的比较权衡 。 这种情况下履行义务者 自我判断履行义 务的利益 , 从长远看大于不履行义务的利益 , 从而作出 履行义务的行为 。 他的行为符合社会义务准则的要求 , 但他作出履行义 务的行为并非 出于受义务准则 的强 制 , 而是出于对 自我利益的选择和判断 。 受义务规范的强制而作出履行义务的行为 。 既 非出于义务 、 良心感 , 亦非出于功利考虑而 自行作出履 行义务者 , 则是受义务规范的心理强制结果 某些人在 某些情况下 , 心中是有相当强烈的违反义务的心理冲 动的 。 譬如 , 在贫困时想盗窃 , 在仇恨情绪中想杀仇敌 等 但他们最终抑制了这些冲动 , 而抑制这些冲动并非 出于义务感 、 良心或功利考虑 , 而是出于对义务规范的 畏惧的结果 。 完整的法律义务规范在提出义务行为之 后 , 便规定了对违反义务要求的惩罚 、 制裁措施 。 这是 法律以国家的名义表述的 、对违反义务行为的态度 它 的直接效果是使违反义务者的利益受到损害 。 企图违 反义务 , 而最终抑制了企图 , 并作出符合义务规范要求 的行为者 , 之所以这样做 , 便是因畏惧这种由违反义务 而附生的惩罚 、制裁所导致的自我利益损害的结果 。 在 这种情况下 , 行为者作出的符合义务的行为是受义务 规范本身强制的结果 我 们说 , 义务是必然性行为 , 对于义务承担者而 言 , 是不可选择的 。 这种说法 , 实际上是站在社会的立 场上对义务人提出的要求 但在实际社会生活中 , 人们 履行 义务的意志 出发点却不一定都是社会 的义 务要 求 人们由多种动机出发 , 都可以作出履行义务的行 一 一 为 , 这说明 , 对义务 、义务规范的强制性 , 我们不可作简 单化看待 。 义务 、义务规范有强制性 , 这是对一部分有 违反义务倾向的人而言的 我们切不可由义务有强制 性这一命题推论出逆命题 即人们履行义务的行为都 是受义务的强制的结果 。 根据以上的分析 , 人们履行义 务也存在着出于义务感 、 爱心 、功利考虑而 自愿 、 自觉 的惰形 。 当一个人作出某种行为并非是外界强迫的结果 , 而是 自我出于某种感情 、 动机的结果 , 那么 , 我们就认 为 , 他作出这种行为的意志是 自主的 、 自由的 正如行 使权利者的意志是 自由的一样 , 一部分履行义务者的 意志也是自由的 这是义务的履行与权利的行使所具 有的共同点 。 但毕竟存在一部分人履行义务是受义务 规范强制的结果 , 这又是义务履行与权利行使的不同 点 。 四 、 国家对行使权利的态度分别为不管 、保 护 国家对履行义务的态度为不管 、保护 , 对不 履行义务的态度是强制 。 许多法学著作只注意到国家对权利的保护和对义 务履行的强制 , 而忽略了实际生活中国家对权利行使 的各种方式的不同态度和对义务履行的各种方式的不 同态度 , 从而使间题简单化 、片面化 。 任何一项权利所标示的行为都有三种表现方式 , 权利主体可以从三种不同的方式中选择一种方式来体 现其权利 。 国家对这三种不同的方式都采取不管的态 度 , 即主体行使权利 , 国家不管 主体不行使权利 , 国家 不管 ,主体放弃权利 , 国家不管 。 正由于国家对权利的 三种行为表现方式都不管 , 所以 , 在形式上权利主体对 权利有选择行为方式的自主 、 自由 。 所谓权利受保护是指 , 当权利主体以主动的作为 或消极的不作为的方式行使权利时 , 其行为方式受阻 碍 、 或受干涉 , 此时 , 国家以受理诉讼 , 或主动侦查 、 检 察 、起诉的方式 , 通过对案件审理 , 帮助权利主体排除 权利行为阻碍 , 制止外来干涉 , 使权利主体的权利受到 保护 。 国家对权利主体对权利行使的诸种方式的不管 和保护 , 都和权利中的“正当 ”这一要素相关 。 因为权利 是正当的 , 至少对他人 、 对社会是无害的 , 这就成为国 家对权利的选择不管 , 但对权利主体的权利在受阻碍 、 受干涉时加以保护的理 由 。 国家对义务履行的态度也并不仅仅是强制 一 一 首先 , 国家对于所有 自行履行义务的行为的态度 是不管 。 也就是说 , 自行履行义务者 , 无论出于什么动 机 , 他的行为与行使权利行为具有相似性 。 两种行为的 外部特征相似 , 都有不受国家干预性 如果说 , 行使权 利是因其“ 正当 ”而在外部特征上表现为 自由的话 , 那 么 , 履行义务则是 因其“ 应当 ”而在外部特征上表现为 自由 履行义务行为比行使权利有更强烈的正当性 , 其次 , 国家对于履行义务受阻是采取保护的态度 , 即通过诉讼 、 行使命令等方式帮助履行义务受阻者排 除阻碍 。 我国法学界对于这一点很少加以关心 , 以致几乎 无人论析这个间题 履行法律上的义务行为不得受阻 碍 , 这种情况大体可分为两类 其一是公职人员的履行 义务行为不得受阻碍 , 其二是社会个体履行义务的行 为不得受阻碍 。 国家机关有管理社会公共事务的义务 。 国家机关 的各公职人员承担着与其职位相应的各种义务 。 我们 通常将此称为职贵 、职务 、任务 、 责任 国家机关及其工 作人员履行职贵 、职务的行为不应受到阻碍 。 在这一点 上 , 无人提出反对意见 。 但是 , 有些学者常将职贵 、职务 等称为职权 , 并将此种所谓的职权与权利划为一类 , 这 是一种错误 根据权利的构成要素来看 , 可以发现 , 所 谓的职权完全不具备权利所具有的行为选择的自由这 一特点 。 所谓职权 , 不能在做 、 不做 、放弃三者中进行选 择 , 而只能“做 ” , 即做 自己职务所要求的事 。 如果公职 人员竟然选择不做 自己职务所要求的事 、 或放弃 自己 职务所要求的事 , 就构成读职 , 严重的则构成犯罪 。 所 以 , 职务 , 或者所谓的“职权 ”符合义务的特征 , 而不符 合权利的特征 公安人员逮捕嫌疑犯人 , 这是履行义务 , 而不是权 利 , 因为公安人员不能在逮捕 、不逮捕 、放纵之间进行 选择 。 只要嫌疑犯人的犯罪事实符合逮捕的条件 , 公安 人员便有义务去逮捕他 , 如果公安人员不逮捕嫌疑犯 , 那只能是该嫌疑犯不符合法定逮捕条件 。 如果将公安 人员逮捕嫌疑犯的行为看作是权利的行使 , 那就等于 赋予公安人员随意逮捕人的 自由 , 那将是法治的灾难 。 同样 , 如果将国家机关 、 国家公职人员履行职务的行为 看作是行使权利 , 那将导致普遍的读职 、腐败行为 。 或 许 , 现有的党 、政 、 司法机关中出现大量的续职 、腐败行 为 , 就与这些机关中的公职人员把 自己的职务看作是 权利有关 。 国家机关 、 国家公职人员的职权 、 职务 、不是 权利 , 只是义务 , 这是必须确定的一个基本法律观念 对于社会主义国家来说 , 尤其如此 。 这是马克思早在总 结巴黎公社经验时就为无产阶级专政国家机关确定的 一个基本原则 一切国家机关公职人 员都是人 民的公 仆 将公职义务改称为权利 , 就是企图从人民的公仆摇 身变为主子 。 在私法领域忽视义务人履行义务行 为的不可侵 犯 、 不可阻碍 、 必须服从性 , 其后果也可能是严重的 。 下 面的案例可谓意味深长 张某曾与李某投资共同经营一家工厂 , 由于合作 不愉快 , 双方协商分伙 , 自愿达成分伙 。 协约规定 工厂全部资产折价 万元人民币 , 协约签定后 天 内 , 张某先付款 万元人民币 ,剩余 万元人民币张 某一个月内付清 。 协约订立后的第七天 , 李某从张某处 取走股份转让款 万元人 民币 。 剩余款项李某至协 议付款期限的最后一天还没来取款 , 于是张某多次电 话催问付款事宜 , 李某表示好商量 但是 , 张某总觉不 妥 , 先后于付款期满前后四次携款前往李某处欲行付 款 , 而李某总是托辞拒收 。 后来 , 李某向法院起诉 , 说张 某逾期付款 , 属违约性质 , 要求张某向他付违约金 万元人民币 此案经过一 、 二审法院审理 , 结果判决张 某不仅要付给李某余款 万元人民币 。 还要付违约金 万元人 民币 。 ① 该案的判决根本是违背法理的 。 债权人阻碍 、拒绝 债务人履行义务 , 反而能进一步向债务人索取巨额违 约金 , 简直荒谬透顶 。 该案的判决表现了我国法学理论 和司法实践的一大缺憾 法理上未曾明确地提出过义 务履行不受侵犯 、 不受阻碍 、少 须服从的观念 立法上 没有保护义务人履行义务行为的明确规定 司法机关 没有保护义务人履行义务行为的意识 。 鉴于这种缺憾 , 我们认为 , 应当从确立保护义务人履行义务行为的法 理学观念开始 , 推动立法和司法的变革 , 对履行义务行 为加以保护 最后 , 关于 国家对义务履行的强制 , 实际上是指 , 当义务未被履行时 , 国家给以强制 。 这 只是义务履行中 的一种情况 , 而非全部情况 。 我们也不能以这种情况下 国家的态度来作为国家对所有履行义务行为的态度 。 国家对履行义务的诸种情况 的不管 、 保护和强制 的态度 , 都和义务所内含的“ 应当 ”这一要素有关 。 由于 义务行为是“ 应当的 ” 、 “ 必须的 ” , 如其不被履行就具有 对他人 、 对社会的危害性 , 所以 , 国家对履行义务者加 以强制 , 又 由于 义务是 “ 应当的 ” 、 “ 必须的 ” , 当其被履 行 时 , 也就同时具有 比权利更强烈的“ 正当 ”性 , 所 以 , 国家对于履行义务行为或者不管 、 或者当其受阻碍时 应给予保护 。 总之 , 权利和义务是有区别的 , 但这种区别并不象 许多学者认为的那样处处对应 。 根据我们的看法 , 权利 和义务几乎在区别的每一点上都含有某种共 同的因 素 权利是“ 正当的 ” , 义务是“ 应当的 ” 二者在这种 区别的同时 , 又有共同点 即“ 应当 ”中也包含“ 正当 ”的 成份 。 权利是主体具有行为选择的 自由 , 义务是主体 应作的必然性行为 。 但是 , 必然性行为是 自由行为的前 提条件 , 因必然才有自由。 行使权利是主体依据 自我利益判断而作出的行 为 , 履行义务是符合社会要求的行为 。 但是 , 并不是所 有的履行义务的行为动机都是被强制的结果 实际生 活 中 , 存在着大量的 、 出于 自我利益判断 , 或 自我感情 驱使下的履行义务的情况 行使权利是受国家保护的行为 , 不履行义务是 受国家强制的行为 但是 , 自行履行义务也是 国家不 管 、 国家应保护的行为 , 这与国家对权利行使的不管和 保护是相同的 , 我们不但要认真地看待权利 , 我们更要认真地看 待义务 , 在市场经济条件下尤其如此 。 市场经济是信誉 经济 , 没有信眷 、 不信守承诺 、不履行义务 , 就不可能有 市场经济 明确义务与权利的异同 , 有助于提高市场经 济活动主体们履行义务的自觉性 。 作者单位 中国人民大学 责任编辑 王 申 ① 见张永 宏 《债务人乞应 有权利 》, 或《北 京法 制报 》 , 年 一月 日 第二 版