道德与法律异同论

2007年第 3期 (总第 60期 ) 黑龙江省政法管理干部学院学报 Journal of Heilongjiang Adm inistrative Cadre Institute of Politics And Law No. 3　2007 ( Sum No. 60) 道 德 与 法 律 异 同 论 杨朝霞 (中国政法大学 民商经济法学院 , 北京 100088) 　　摘要 :道德和法律在目的、功能、构成要素、物质文化基础等方面存在诸多共性 ;而在人性假设、演变和发展、 调整对象、适用范围、规范的特性、属性、表现形式、实施方式、运作程序、成本耗费以及作用效果等方面又体现各 自的个性。一方面 ,我们应该明确道德和法律的界限和区别 ,并界分各自的适用范围 ,让二者保持适当的距离 ;另 一方面 ,我们更应看到二者之间的共性和功能上共生互补互促的紧密联系 ,从而取长补短 ,使他们调整社会关系 的整体功能实现最大化的发挥。 　　关键词 :道德 ;法律 ;共性 ;区别 　　中图分类号 : DF0　文献标志码 : A　文章编号 : 1008 - 7966 (2007) 03 - 0008 - 04 　　收稿日期 : 2007 - 03 - 11 　　作者简介 :杨朝霞 (1976 - ) ,男 ,湖南湘乡人 , 2006级环境法学专业博士研究生。 　　法律与道德的关系 ,一直以来都是中外法学尤其是法 哲学的一个永恒的问。德国著名的法学家耶林 (Rudolph Jhering)曾说 :“法律与道德的关系问题是法学中的好望角 ; 那些法律航海者只要能够征服其中的危险 ,就再也无遭受 灭顶之灾的风险了。”[ 1 ]美国著名的社会法学家庞德也曾 说 :“有三个问题在近一世纪的法学著作中是突出的 ,便是 法律的本质 ,法律与道德的关系 ,以及法律历史的解 释。”[ 2 ] 历史上许多学者对此都进行了研究 ,并提出了许多认 知模式 ,这些模式 [ 3 ]的建立对于理解道德和法律的关系都 具有一定的积极意义 ,但由于学者受所处的历史条件以及 基本立场等局限性的影响 ,许多模式都只是说明了道德和 法律之间某一侧面或某些方面的区别和联系 ,零碎而不全 面 ,缺乏系统性。 　　一、道德和法律的共性 1. 产生上的同源性 从发生论看 ,法律和道德作为调整社会关系的规范 ,都 是对人的贪婪进行调整和规制的产物。人都有求生的本能 和求乐的倾向 ,都有追求私利的欲望 ,皆有或多或少的兽 性 [ 4 ] ,根据马斯洛的需求层次论 ,人的这种欲望会永不满 足而不断膨胀与升级。而一定社会的资源 (利益 )是有限 的 ,个人私利的极大化追求势必影响到他人利益 ,于是各种 纠纷和冲突便纷纷产生 ,进而影响社会的稳定与秩序。从 而 ,预防、缓解和解决这种冲突的规范或就成为必要 , 道德和法律便逐渐孕育和发展而成。 2. 目的和功能上的共同性 从二者产生和存在的根本原因来看 ,道德与法律作为 调控现实社会关系的两种主要手段 ,它们在目的和功能上 存在着共通性和一致性 ———预防、协调人际冲突和社会矛 盾 ;维护和保障一定的阶级秩序、经济秩序和社会公共秩 序。道德与法律的目的尽管有层次之分 ,尽管不同的道德 与法律 ,其服务的主体可能会有不同 ,但从其存在的终极目 的来看 ,均是为了实现社会主体更好地生存和发展 ,均是为 了维护社会的良好秩序 ,这一点上二者是共通的。实际上 也正是这种一致性才使得道德与法律之间在现实生活中可 以共生共存 ,并使得相互依赖、相互影响、相互转化 ———道 德法律化和法律道德化成为可能。 3.调整范围大部分相同 法律和道德作为两类独立的社会规范 ,都有自己的调 整范围 ,除了独立的领域外 ,两者还存在着大量重叠与交叉 的领域 ———具有价值非中性的直接涉及利害关系的领域 , 只是手段与力度有些不同而已 ,。 4.共同的物质文化基础 对此 ,日本的川岛武宜先生和马克思等法学大师都曾 有过精彩的论述。川岛武宜先生认为 ,法与道德同根同源 , 共同扎根于一个社会的经济基础之中 ,因此二者在本质上 相统一 ,并随着经济基础的变化而变化。只是在变化中有 时不同步 ,会出现新法律与旧道德或新道德与旧法律的冲 突 ,他说 :“从社会学的角度看 ,伦理与法共同构成社会的 统一秩序 ,伦理与法同样存在于规范、强制和秩序之中 ⋯⋯ 他们有共同的分母。”[ 5 ] 5.共同的要素 道德和法律作为规范人类行为和调节社会关系的两种 手段 ,具有某些共同的要素和特点 ,譬如正义、义务和普遍 性等。正义最初是作为一种普遍的道德价值被提出和追求 的 ,后来随着社会的分化 ,才被赋予法律意义。作为法律要 素的法律原则 ,如民法中的诚信原则、公序良俗原则 ,正是 ·8· 道德价值理念在法律制度中的具体体现 (我们可以称这为 道德原则或道德理念的法律化 )。法律和社会的主流道德 都是社会重要价值的具体表现形式 ,二者的总体精神和实 质总是大抵相同的。在特定的社会中 ,也只有承载一定道 德的法律才会被真正信仰与遵循 ,才能产生更好的实效。 其次 ,义务是道德和法律中共有的概念和要素。道德 规范以利他为出发点 ,主要由义务性规范组成。在法律中 , 义务也是一个关键性的概念 ,法律主要通过规定人们的权 利和义务来分配和协调各种利益关系。相对权利的实现需 要以他人积极义务的履行为条件 ,而受损的利益也是通过 法律责任其实也就是第二性义务的承担来获得救济的。另 外 ,许多法律在本质上主要是以义务为本位的 ,如税法、环 境法、法官法等。 再次 ,道德和法律都具有普遍性的特征。法律的普遍 性是法律公平的需要 ,同样的人同样的事 ,法律应该同样对 待。而道德的普遍性 ,一是表现为道德普遍地存在于人类 社会的广泛领域而发挥作用 ;二是通过基本道德的法律化 实现道德的普遍遵守。 　　二、道德和法律的区别 1. 人性假设不同 道德最初脱胎于宗教与习惯 ,求助的是内心的教化 ,主 要依靠人们的自觉和社会舆论施加压力的内化来实施 ,其 前提假设是人性善或者人性可以向善。而法律则是以人性 恶或人性向恶为假设的 ,它在宣告了一系列控制性命令和 禁止性规定后相应地设计了一系列对违反者的惩罚性规 定。可见 ,如果说道德的现实存在是建立在对人性善或人 性可能为善的美好的期望上 ,则法律对人性恶或人性可能 为恶做好了充分的准备。 2 . 演变与发展不同 (1)历史性不同。法律是一个不是从来就有也不会永 恒存在的历史性范畴 ,它作为统治阶级意志的凝练和升华 , 随国家的产生而产生 ,随国家的消亡而消亡。而脱胎于宗 教与习惯的道德 ,是任何社会都有的社会意识和规范形式 , 它贯穿人类社会的始终。国家出现之前的原始社会也有道 德规范 ,如崇尚勇敢、善待公平就是那时最基本的道德风 范 ,而国家消灭之后道德仍将作为社会规范而继续存在 ,只 是会与时俱进罢了。 (2)演变发展的规律不同。“立法者应当把自己看成 一个自然科学家 ,他不是在创造法律和发明法律 ,而仅仅是 在表述法律 ⋯⋯”[ 6 ]与道德相比 ,法律必须紧贴现实的社 会经济状况。尽管道德不能完全脱离一定的社会经济背 景 ,但是在对其变化的感受和反映的灵敏度上 ,它要比法律 迟钝和独立得多。也正是因为如此 ,一次革命或变革 ,可以 从根本上变革一国既有的法律与制度 ,改变一个国家整个 权利义务的法律分配格局 ,但是却很难从根本上迅速改变 一国全部既有的道德伦理规范。 (3)发展的程序不同。专门的机关依法定程序制定新 法、修改旧法 ,从而实现法律的发展。而道德存于人的内 心 ,没有存在的直观的文件形式 ,其变更也无正式的组织和 程序要求 ,所以其前后的承继性更强 ,发展更为迟缓。 3. 调整对象部分不同 一般认为道德伦理既包括内心观念又包括行为规则 , 它既规范行为又约束意识。而法律调整的只能是人的行 为 ,他不单纯调整人的内心意识。人的内心活动 ,包括动 机、想法、认识、思想等 ,在对行为进行法律判断时 ,只能发 挥辅助性作用 ,如定罪量刑和侵权行为的归责区分故意和 过失等。但即使是恶毒的卑劣的念头 ,如果不表露为外部 行为 ,法律是不能干预或制裁的。 4. 适用范围不同 (1)法律的禁地。一般而言 ,道德对社会生活的渗透 性相对更广 ,凡是有人群的地方就有道德存在的空间。而 法律调整社会关系的领域相对确定 ,他作为一种具有极强 目的性和突出强制性的规范 ,致力于建立社会运行的最基 本和最一般的共同性规则 ,只对人们社会生活中的基本关 系和重大关系予以调整 ,以维护社会的总体利益和根本利 益。首先 ,法律不能渗透到人类生活的全部空间 ,如法律不 能涉足恋爱、友谊等私人领域。其次 ,法律调整并不在所有 的领域都有效 ,法律调整的有效性取决于两个重要前提 :第 一 ,涉及利益的当事人的权利义务关系能够被清晰界定和 合理配置 ;第二 ,存在能够被执行的后果模式 [ 7 ]83。 (2)道德的真空领域。虽然道德调整的领域很广泛 , 但也不是漫无边际的 ,有些问题就不是道德所能解决的 ,譬 如涉及环境、生产技术标准、产品质量标准等标准制 度 ,交通规则、流通票据规则和证券交易规则 ,以及行政和 司法的程序性规定等技术领域、程序领域的问题 ,道德对此 无能为力 ,而法律则必须有所作为。 5 .规范的特性不同 (1)组成不同。法律主要由社会性法律规范和技术性 法律规范组成 ,前者是处理人与人 ,人与社会、国家的关系 时所遵循的行为规则 ,其实质是一种涉及人们之间利害关 系、情感、良知和道德评价的一种价值非中性的行为规范。 而技术性法律规范又分为认知性和程序性规范 ,它是关于 人们在处理人与自然、人与社会等关系时必须遵循的一些 原则、传统、程序、步骤、技巧和 ,它是价值中性的 ,不直 接涉及人与人之间的利害关系的平衡。而道德规范只是社 会性规范 ,它是不包含技术性规范的 [ 8 ]。 (2)多样性和层次性不同。从内容看 ,在对于一国范 围内的同一类行为 ,道德规范和道德评判可以是多元化的 , 而法律则不允许不同对待 ,例如对于寡妇再嫁 ,大多数人对 此的道德评价是肯定性的 ,而持传统思想的人则认为这违 反“三从四德 ”的道德原则 ,我国婚姻法则统一平等保护再 婚的权利。 从价值层次来讲 ,道德是一个多层次的规范体系 ,不同 地区或不同文明层次的人在进行道德评价时 ,往往适用不 同层次的道德标准 ,譬如对待利益关系 ,党员需“大公无 私 ”和“毫不利己专门利人 ”,而“公私分明 ”“人不犯我我 不犯人 ,人若犯我我必犯人 ”则是普通群众的道德观点 ,对 此法律则统一规定 ———不得侵犯他人权利。 (3)结构不同。法律规范具有严格的逻辑结构 ,完整 的结构由条件假设、行为模式、法律后果三者组成 [ 9 ]。而 道德规范并无严格的逻辑结构 ,主要由一些抽象的原则性 ·9· 规定组成 ,如“尊老爱幼 ”,“五讲四美 ”,它一般只抽象规定 “应该如何 ”“不应该如何 ”,而不规定这样做或不这样做有 什么后果 ,即缺乏对遵守或违反道德规范的奖励和制裁措 施。 (4)本位不同。从规范的内容和取向看 ,道德主要由 义务性规范组成 ,以义务为本位 ,侧重于对他人和社会的义 务 ,以“利他 ”为价值取向 ;而法律则是由权利性规范和义 务性规范共同组成 ,没有无义务的权利 ,也没有无权利的义 务 ,追求权利义务的一致性 ,且现代社会的法律以权利为本 位 ,以“利己 ”为取向。总体上来讲 ,法律的重点是保护不 损他的利己 ,禁止和惩罚损他的利己 ;而道德的重点是提倡 利他 ,甚至宣扬损己的利他。 (5)确定性不同。道德的存在通常以原则性的规定为 主 ,比较抽象与模糊 ,因此对于某项道德的理解容易产生分 歧。而统一的法律必须具备可预测性和较强的可操作性 , 其规定应尽量明确少生歧义。 6. 阶级属性和表现形式不同 “法律是由国家制定与认可的并依靠国家强制力保证 实施的 ⋯⋯行为规范体系。”法律必然带有或强或弱的阶 级性或“国家意志 ”性 ,其载体在成文法国家主要是立法机 关或授权组织所制定或认可的规范性法律文件 ———制定 法、判例法、国际条约等形式 ;其制定、公布、修改和废除 ,均 要由特定的有权机关按照法定的程序来进行。而道德则主 要以“社会意志 ”的形式出现 ,散布为社会舆论、各种职业 规范、社会公约等 ,一般没有法律的那种规范性文件而以宣 誓性和号召性的原则性规定为主 ,如“八荣八耻 ”。 7. 实施不同 (1)强制性不同。哈特指出 :“从人类早期开始就存在 两种不同的规则 ,有些规则主要是靠对不服从的惩罚威胁 来维护 ,另一些则依赖于有指望对规则的尊重、负罪感或者 自省来维护 ,法律与道德规则之区别的萌芽形态也许会显 现出来。”[ 10 ]道德是自律的 ,其实施是软性的 ,往往通过主 体在社会舆论、公共谴责、他人嘲弄、孤立、贬责等道德压力 下唤起的羞耻感和罪恶感而间接发挥作用 ,无法强制实施 ; 法律主要是他律的 ,其实施是刚性的 ,它通常依靠国家强制 力为后盾使人身、自由、生命和财产等受到约束或者损失而 强制实施。 (2)实施机制不同。法律的判断与实施需要由特定机 关 (仲裁机关、行政机关、司法机关 )遵循技术化、理性化、 程序化的运作方式进行 ,而道德评判与实施比较自由 ,没有 主体和程序性的要求 ,如新闻媒体的曝光与评议 ,邻里、同 事、同士的赞赏、冷眼、非议或谴责等都是常见的形式。 8. 运作程序不同 法律运作的逻辑模式是由行为 ———动机 ,而道德是由 动机 ———行为。当进行法律判断时 ,法律主要是根据人们 外化的行为来寻求其内隐性的动机 ;而进行道德判断时 ,道 德则是根据人们的动机来评价其行为 ,即法律是由外而内 , 道德则是由内而外的。因此 ,道德规范可以触及一个人的 心灵深处 ,而法律规范只能根据外在行为对人们的主观意 志进行认定。动机往往在根本上决定社会对一种行为的道 德评价 ,而对于法律 ,动机往往只起辅助作用 ,如区分故意 和过失等。 9. 成本不同 道德主要依靠社会的舆论压力、公共谴责、他人嘲弄、 孤立、贬责 ,并借助自我良心的力量等精神性的、非物理强 制性的手段迫使自我实施 ,它无须耗费专门的人力、物力与 财力成本。而与法律而言 ,其作用的发挥 ,主要不取决于主 体自身态度的变化 ,他以外在的监督为前提 ,以人们的行为 为起点 ,以国家的强制力为后盾 ,因此法律的制定和实施必 须设立专门的组织、设施 ,并须遵守法定的程序 ,所以法治 需要很大的成本。 10. 发挥作用的条件和效果不同 与法律相比 ,道德诉诸于内心的教化 ,它一旦为人们所 认可和接受 ,作用的发挥最为彻底。“道之以政 ,齐之以 刑 ,民免而无耻 ;道之以德 ,齐之以礼 ,有耻且格。”(《论语 ·为政 》)对于恶行 ,道德采用的是内心说服 ,自我忏悔的 方式 ,从心理上真正使人接受道德的要求 ,从而能形成人与 人之间、人与社会之间的良性关系 ,故能“治本 ”。然而 ,道 德的作用也存在诸多弊端。 ( 1 )“利他 ”只是人们的一种 “有限的慷慨 ”。 (2)道德的强制性较弱 ,其实施要受诸多 条件的限制 : a. 在转型时期 ,社会道德价值呈现多元态势 , 道德规范对人们行为的约束力大为减弱 ,道德救济已不足 以抑制和预防越轨行为的发生。 b. 对于那些不讲道德的 人 ,道德的“软制裁 ”无能为力。 c. 道德具有“弥散性 ”和 “模糊性 ”等特点 ,难以形成一股强劲的合力来制裁越轨行 为。 (3)道德的多元化存在 ,难以统一和有效解决社会冲 突。 (4)道德良莠不齐 ,旧的落后的封建伦理道德有时还 会成为社会进步的阻力。 法律具有由规则、原则、概念以及技术性规定组成的系 统结构 ,能明确、有效地确认、分配、平衡以及救济人们的利 益 ,在调整人们的权利义务关系以及维护社会的秩序方面 , 其功能远远超过道德。而且 ,法律的制定、修改、执法、司法 都由专业的法律职业队伍按照一定的程序来完成 ,所以比 道德更具有权威性和公正性 ,加之背后又有强大的国家强 制力作为后盾 ,法律的运行力比道德更为强大。但和道德 相比 ,法律也有诸多局限性。 (1)立法有着不可克服的局 限性 ,如“稳定性 ”往往导致滞后 ;“统一性 ”可能导致僵化。 (2)良法的非必然性 ,立法由于受政治立场、行政干预、立 法寻租的影响 ,以及受立法者的认识水平和立法技术的限 制等 ,使得所立之法并非总是优良的。 ( 3)法律的实施易 受到司法和执法人员的法律水平以及不当的“经济人 ”角 色或人情关系等诸多主观和客观因素的影响 ,有时并不能 真正实现法律所追求的“正义 ”。司法并不能绝对保障公 平 ,他有时甚至成为造福富人的工具。 ( 4)法律是通过抑 制人的非理性和自私来预防和解决社会冲突的 ,这就决定 了法律只能通过抑制人的非理性的方式来间接激扬人的理 性 ,或者说法律是通过止恶来扬善的。“法律断无强人为 善的力量 ,只能消极地禁人为恶 ,以威吓的力量使人不能为 恶 ,至多只能达到‘民免而无耻 ’的程度。法网偶疏 ,法所 不察 ,一旦这种威吓的力量不存在时 ,仍将为恶。”[ 11 ] ( 5 ) 法律的强制性总是有限的 ,如果没有形成自发性服从 ,“政 府靠强制在任何时候最多只能执行法律规范的 3% ～ ·01· 7% ”[ 12 ]。 (6)作为纠纷解决机制之一的诉讼 ,所作的非赢 即输的裁判 ,往往并不是大多数人所希望的结果 ,反而使得 争议双方沦为敌我境地 ,使双方的感情和关系遭到破坏 ,从 而并不利于社会的和谐。 　　三、结语 道德和法律是有个性和区别的 ,效力范围也各有不同 , 鉴此 ,我们必须明确道德和法律的界限 ,不能用道德评价代 替法律评判 ,把违法的行为仅仅视为不道德的行为而不予 追究法律责任 ;也不能用法律评判代替道德评价 ,将仅属于 违反道德的行为当作违法行为而加以制裁甚至追究刑事责 任 (如陈世美被斩 ) ,德法不分将严重有损法律的权威 ,更 不利于人民权利的维护。另一方面 ,我们更应看到道德和 法律的共通性和互促性 ,切不可把二者绝对对立。首先 ,法 治需要德治的支持。因为 ,良法的制定和有效实施必须以 道德为其心理基础和伦理依托 ,“一种实在法体系要想成 为实在 ,就只有在道德已然是人们实际关注的地方 ,即 ,在 这样一个社会共同体中 ,这里的绝大多数社会成员承认他 们具有道德义务 ,而且大部分成员能够也愿意履行这些义 务。假如没有服从法律的道德义务那就不会有什么堪称法 律义务的东西 ”[ 13 ]。其次 ,道德的进步和发展需要法律的 引导、促进与保障 ,即德治也需要完善的法治作为引导和后 盾。 道德和法律都不是万能的 ,“法律自身固有的不可根 除的局限性决定了社会调整规范多元的必然性 ,法律和道 德的差异性决定了各自作用的有限性以及互相弥补的必然 性 ”[ 14 ]。而“一个有效率的自由市场制度除了需要一个有 效的产权和法律制度相配合之外 ,还需要在诚实、正直、合 作、公平、正义等方面有良好道德的人去操作这个市 场 ”[ 7 ]84。实践中 ,对于道德和法律的关系 ,我们不仅要看 到二者的个性和区别 ,坚持“依法治国 ”和“以德治国 ”双轨 并行 ,也应看到二者的共性和联系 ,坚持“依法治国 ”为中 心“以德治国 ”为辅助 ,让二者互促互补相得益彰。 参考文献 : [ 1 ] [美 ]罗科斯 ·庞德. 法律与道德 [M ]. 陈林林 ,译. 北 京 :中国政法大学出版社 , 2003: 122. 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[责任编辑 :杜 　娟 ] On the S im ilar ities and D ifference of M ora lity and Law YANG Zhao - xia Abstract: The relations between morality and law have such differences and contradictions as origin, attrib2 ute, manifestation, form, structure of criterion, standard attribute, determ inacy, evolvement and development, objects of adjustment, bound of app licability, mode of imp lement, p rocedure of operation, and operating cost and so on. On the other hand, morality and law have some commonness and are comp lemented and p romoted mutually in Purpose, function, some key elements of formation, material and cultural basis etc. Consequently, we ought to distinguish the boundary and difference between morality and law clearly, and keep them away in app rop riate distance with each other. Furthermore, we should pay much attention to the common characters of morality and law and make them learn other’s strong points to offset its weakness mutually in order to maxim ize their overall function in maintaining social order. Key words:Morality; Law; Commonness; D ifference ·11·