信用卡犯罪论文：试论信用卡犯罪中_盗_与_骗_的定性争议

金卡工程·经济与法 2010年 10期NO.10,2010 182 试论信用卡犯罪中“盗”与“骗”的定性争议 □项振升 （温州市龙湾区人民检察院 浙江温州 325000） 在人们的日常生活中，民众往往认为"盗"与"骗"的区分是明显的，" 不告而取谓之盗"、"用欺蒙的手段谋得谓之骗"。可是在司法实践中，对 信用卡犯罪往往在"盗"与"骗"的定性问题上众说纷纭，莫衷一是。归纳 起来有两种情形。下面对此分别加以评述。 一、使用信用卡获取他人财物的"盗"与"骗"定性争议及评述 在司法实践中，当行为人使用信用卡获取他人财物，到底应当定盗 窃罪还是定信用卡诈骗罪，不论在司法界还是理论界都是有争议的。第 一种观点认为应从定义出发来区分。盗窃罪通常的定义是，以非法占有 为目的，采取秘密的方法，窃取他人财物，数额较大的行为。诈骗罪通常 的定义是，以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他 人财物，数额较大的行为。第二种观点认为，盗窃罪与诈骗罪最关键的 区别是，盗窃罪违背被害人的意志，而诈骗罪是被害人基于有瑕疵的认 识自愿处分财产。就这类案件而言，由于行为人从取款机中取钱是违背 被害人意志的，因此，凡是行为人在取款机上取钱的，一概不问卡的来 源，都应当认定为盗窃罪。如果是在柜台上取钱，就要区分两种情况，如 果是盗窃信用卡后在柜台上取钱的是盗窃罪；如果是通过其他方法如捡 拾后冒用他人信用卡到柜台取钱的，就是信用卡诈骗罪，因为此时银行 职员产生了认识错误，以为冒用人就是持卡人。第三种观点是于世忠教 授的观点：盗窃是指行为人实施的，意图使物的控制人无感知或使之无 感知而被动失控的行为。而诈骗区别于盗窃的则是控制人有感知而主 动失控。①这一观点虽然抓住了两者的本质区别，但过于抽象，还应当 再结合盗窃罪与诈骗罪的具体特征一并加以概括。尽管如此，笔者在区 分盗窃和诈骗的关键问题上不赞同前两种观点而比较赞同于世忠教授 的观点，其理由有三，1）第一种观点存在的不足有二，一是从二者的定义 上我们可以看出"盗"与"骗"的关键区别在于客观方面的不同，可在实际 操作中又难以把握。二是实际上盗窃罪这一定义并没有抓住盗窃罪的 本质，其中的秘密方法与窃取的表述只不过是盗窃的同义反复而已。诈 骗罪的表述也有这样的嫌疑。2）第二种观点也存在不足。笔者认为，这 一观点混淆了金融诈骗案件中财产控制人与被害人的关系，在金融诈骗 案件中财产控制人不一定就是案件的实际受损者。由于信用卡的运行 制度及其法律关系的特殊性，被骗的人可能并不是最终的风险承担者。 如果行为人利用伪造的信用卡取现或利用信用卡恶意透支，主要侵犯金 融机构财产所有权；如果利用伪造的信用卡进行购物结帐，由于特约商 户审查不严导致被骗的，其直接经济损失要由特约商户来承担，此时侵 犯的是特约商户的财产所有权；冒用他人信用卡的，遭受经济损失即财 产所有权受到侵害的是持卡人。②因此，以是否违背被害人意志来区分" 盗"和"骗"是值得商榷的。3）于世忠教授的观点虽然抽象，但能够抓住 物的控制人在对失控时是否有感知这一关键点，而且在区分盗窃和诈骗 时，关注的是财产占有人的意志，而非被害人的意志，这也有别于第二种 观点。笔者认为盗窃和诈骗的实质在于夺取占有，确定谁是占有人，谁 是管理人比确定谁是损失的承担者更有实质意义。 为了更好地理解如何运用上述理论解决司法实践中的信用卡犯罪 的"盗"与"骗"的定性争议，下面笔者举这样一个自己经手的一个案例。 案例是，犯罪嫌疑人郭锐曾为个体老板柯某打工，柯某将一张中国工商 银行发行的信用卡交给郭锐并告知其密码，要求郭在外地替其存取款。 后柯某因故解雇了郭锐。郭先后 50次利用已知的密码和卡号将柯某的 信用卡上的 3430余元钱划到自己及其朋友的手机帐号上。公安机关以 涉嫌盗窃罪刑拘并提请批捕。尽管公安机关以盗窃罪定性，但检察机关 在该如何定性上有三中不同的观点。 第一种观点认为应认定为盗窃罪，理由是电话银行使用权利是专属 于持卡人的，它是持卡人行使其信用卡账户所有权的途径之一；作为信 用卡发行单位的银行，在电话银行业务中与持卡人是服务与被服务关 系，而且银行的服务内容也仅限于识别输入信息的真伪，即只要输入信 息正确，银行则应承担支付义务，并不需承担人为因素造成的支付错误 责任。郭某在未征得持卡人柯某同意的前提下，秘密使用电话银行功 能，对不属自己控制的信用卡账户进行处分，并使财物所有人对财物失 去控制，符合盗窃罪的秘密窃取特征。认为应认定盗窃罪还有一个理由 是：传统的观点认为没有灵性机器不能成为被骗者，诈骗的特征是被骗 者由于对方的虚假行为而产生错误认识，基于此错误认识而为一定行 为，行骗者由于被骗者的此行为而得益。但计算机系统没有意识，既然 没有意识，便不可能产生错误的认识，没有受骗者。因此不能认定为信 用卡诈骗行为，而应认定为盗窃行为。 第二种观点认为郭某的行为应认定为侵占罪，理由是郭某因为工作 关系，取得王某的涉及财产内容的秘密信息（信用卡密码及卡号），从而 间接取得对财物的控制权，由于信用卡信息对于信用卡账户的特殊作 用，在其将信用卡返还给柯某后，郭某对柯某的财物保管关系并不随即 终止，仍处于延续状态，然而郭某滥用其知情权，擅自处分他人财物，并 占为己有，符合侵占罪中将代为保管的他人财物非法占为己有的特征。 第三种观点是笔者的观点，认为应认定为信用卡诈骗罪。并有如下 三点理由。第一点理由是财产控制人将财产转移到行为人要求转移的 帐号上去时，银行作为财产的占有人、控制人是有感知的。持卡人的钱 存到银行以后，其对钱的控制只是权利控制而已，而不是事实的控制，事 实上钱已处于银行的控制之下了。银行的感知是通过读卡来感知的，就 银行而言，其关心的是密码是否准确，只要密码准确银行必须给你支付， 如果强要银行保证取款人确定是持卡人本人，那么现代的信用卡制度就 不能得以发展。对银行和持卡人约定而言，输入密码其目的就是认可取 款人就是持卡人本人的事实。密码可能对存在而言是真实的，但输入密 码造成的结果却是虚构的。而银行完成付款或转帐，均在读卡或接受到 信用卡的密码信息感知到才由计算机或由银行工作人员通过计算机主 动完成付款或转帐程序。盗窃与诈骗的主要区别在于，使控制人无感知 而被动取得系盗窃；使控制人有感知而主动失控系诈骗。从上面分析可 知，银行是在有感知的情况下失控的，因而应认定信用卡诈骗罪。第二 点理由是，行为人输入密码的行为是冒名使用他人信用卡的行为，符合 信用卡诈骗罪的客观构成条件。根据 2004年 8月 28日第十届全国人 民代表大会常务委员会第十一次会议通过的《中华人民共和国电子签名 法》第二条第 1款规定，电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所 附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据；第 2款规 定所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或 者储存的信息。第十四条 还规定，可靠的电子签名与手写签名或者盖 章具有同等的法律效力。由此可见，输入他人密码无疑是冒用他人签名 的行为。同时，由于郭某与柯某的委托关系已经结束，柯某已不再对郭 某信用卡中的财产享有保管权。由此可见，案例中的犯罪嫌疑人郭某利 用知晓他人信用卡的密码，在无权代理的情况下以通过输入密码的方式 冒名持卡人，使银行根据约定信以为真而主动将款项转帐到犯罪嫌疑人 指定的帐号上去，郭某利用电子网络在虚拟的空间中冒用他人信用卡的 行为，其性质并没有因时空条件的改变而改变，主观上还是出于骗取他 人财物的目的，完全符合信用卡诈骗的构成特征，不符合盗窃罪的构成 特征。由于郭某冒名使用信用卡的行为是在终止保管关系且无权代理 的情况下进行的，也不符合侵占罪的特征。第三点理由是对计算机的欺 骗实质上是对人欺骗。计算机是按一定的程序来运作的，程序的设置是 人的意志的体现，所以预设置的程序是"人的意识心理的代行物"。③行 为人导致程序误认，实质是等于使程序者陷于错误，计算机的给付 行为，实际上是替设计者完成的给付行为。同理，银行作为计算机的设 计者，其本意是只给合法持卡人取款，冒用他人信用卡对计算机的欺诈 行为，实质是对程序设计者-银行的欺诈④。 根据以上分析，郭某的行为完全符合信用卡诈骗的构成特征，但的 数额未达信用卡诈骗罪构罪起点，检察机关作出了不批准逮捕的决定。 从上面的分析中，我们可以引申出这样的结论：不论采取何种形式获得 2010年 10期 金卡工程·经济与法 NO.10,2010 183 预约分析 □靳超英 （上海大学法学院上海 200444） 摘 要：预约合同在现实中大量存在，但我国的立法中却缺少相关的规定，使得预约纠纷的解决缺少明确的。本文从预约的概念、预约的构成 要件、预约的法律效力、预约的违约责任方面进行探讨，以期对司法实践中预约纠纷的解决和未来预约立法有所助益。 关键词：预约 法律效力 违约责任 预约是指为将来订立特定内容的合同而订立的合同，它是与本约相 对的概念。预约乃约定将来成立一定契约之契约，本约则为履行该预约 而成立之契约。①根据《布莱克法律词典》的解释 ,"预约是指由一个人 作成的契约或约定 ,它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合 同的属性 。"②若当事人之间欲达成约束双方的特定合同，但是由于法 律或者事实的条件不成熟而无法订立合同，但是又不想错失交易机会， 则可以先行订立预约，以此固定交易机会，避免未来交易的不确定而给 当事人造成的损失。现实中采用预约降低风险的例子很多，如:农作物、 家禽的收购,商品房的买卖等等。但是我国的《合同法》和《民法通 则》对预约却没有专门的规定，司法实践因缺乏明确的指导而对预约合 同纠纷的判决结果不统一，影响司法的权威，同时也使当事人的法律期 待充满了不确定性。 一．预约的构成要件 预约作为合同的一种，必须具备合同的一般构成要件，但由于预约 独特的功能使其除具备一般构成要件外，还需要独特的构成要件，构成 预约必须满足如下条件： 1．预约是由两个民事主体签订的，且这两个民事主体必须具有相应 的民事权利能力和民事行为能力。 2．预约的意思表示统一、明确、合法。意思表示是合同的核心要素， 预约中的意思表示必须是双方当事人共同同意的，且内容确定，并且符 合法律规定，才能最终产生法律效力，对当事人产生约束力。 3．预约必须明确包含将来订立本约合同的意思表示。这也是预约 区别于本约的最明显的特征。任何模糊性的词汇，如："我方将考虑与你 方订立合同"，都不可以做为将来订立本约合同的意思表示。 二．预约的法律效力 预约作为合同的一种形式，为体现对当事人合意的尊重，当然也应 当被赋予法律效力。③预约对当事人将产生何种法律效果，理论界颇多 争议。预约的目的在于约定当事人将来订立合同，但是订立合同究竟是 指当事人只需要为订立合同进行磋商，而无需真正达成本约即可，还是 指当事人必须签订本约合同，目前没有统一的说法。关于预约的法律效 力，理论界存在两种说法： 1．"必须磋商说"，该种学说认为，预约合同仅仅要求当事人为达成 本约进行磋商，如果当事人不能达成合意，则不必订立本约。 2．"必须缔约说"，该种学说认为，预约合同不仅赋予当事人磋商的 义务，而且当事人必须达成本约，否则就视为对预约合同的违反。 两种学说各自基于不同的理念和价值取向，"必须磋商说"中，买方 和卖方只要为达成本约进行了磋商，就履行了预约合同，即使没有达成 本约，也无需承担责任。这种学说立足于诚实信用原则，它认为预约合 同的当事人都会公平、诚信地履行义务，殊不知市场经济主体均为理性 经济人，以追求自己的利益最大化为目标，当预约合同一方当事人认为 他人信用卡，在未得到他人授权的情况下以输入密码的使用信用卡的， 都是冒名使用他人信用卡，符合信用卡诈骗罪的客观特征。 二、盗窃信用卡并使用的"盗"与"骗"定性争议及评述 在司法实践中，盗窃信用卡并使用同时在涉及共同犯罪人的场合，" 盗"与"骗"的定性问题往往也比较复杂，往往引起争议，例如笔者自己就 经历了这样一个案件，犯罪嫌疑人甲乘他人正在自动取款机上取钱时， 将一些零钱扔至地上并问询取款人胡某是否丢了钱，又乘该取款人低头 拾钱之机，按退卡键窃取该取款人的信用卡离开现场。这一经过正被犯 罪嫌疑人钟小煌看的明白，钟遂要求与甲分钱。甲将卡交给钟，钟去另 一自动取款机上提走人民币 2700元。钟当场被抓，甲逃脱。公安机关 将犯罪嫌疑人钟小煌以涉嫌盗窃罪刑拘并提请批捕。该案既涉及到复 合行为，即盗窃信用卡和使用信用卡的复合，又涉及到共同犯罪人，分析 起来较为复杂。对该案定性我们要先分析，甲取得信用卡是在使被害人 无感知的情况下被动失控的，因而甲对信用卡的取得是盗窃取得。对于 该案中甲的定性根据《刑法》第一百九十六条第 3款的规定，应定盗窃罪 没有争议。问题是对钟小煌的行为该定盗窃还是信用卡诈骗有不同的 观点。第一种观点认为犯罪嫌疑人钟小煌加入时甲已经盗得信用卡，钟 在甲盗得信用卡之后才参与冒名使用他人信用卡，按上面的理论分析钟 只能以信用卡诈骗定性，但没有达到够罪，应以无罪认定。第二种 观点认为钟虽然没有参与盗窃，但在 ATM机上取款的行为已构成盗窃 罪。笔者认为，钟的行为应当定盗窃罪，但第二种观点的理由不成立，笔 者就机器可以成为被骗者进行了论述，这里不再重复。笔者认为钟的行 为构成盗窃罪的理由应从复行为的共同实行犯的理论中去寻找答案，复 行为理论的作用在于将一个完整的犯罪行为进行分裂，从而为一些共 同犯罪认定提供理论依据。复行为的情况比较复杂，其中在承继的实行 行为场合，部分犯罪人所分担的行为是在其他共同犯罪已经实施部分实 行行为之后，中途加入进来，单独或与其他人共同实施了剩余的实行行 为。由于后加入者没有参与先前部分实行行为的实施，从整个构成行为 的角度，我们将此种情况称之为承继的实行行为。⑤在主观方面，由于 复行为犯客观实行行为具有复数性特点，因此共同犯罪人所认识的内容 不但要包括每个行为的个体，而且还要对因数个行为之间的关联所产生 的整体法律意义有必要的认识。由此可见，构成复行为的承继的实行行 为的共犯必须符合以下三个条件，即一是符合复行为条件，二是行为承 继条件，三是犯意联络条件。结合案例分析，1）犯罪嫌疑人甲的盗窃行 为可以与钟的使用信用卡的行为复合；2）犯罪嫌疑人钟小煌在犯罪嫌疑 人甲实施了部分实行行为即盗窃信用卡后，参加进来又单独实施剩下的 部分实行行为即使用信用卡无疑属于复行为中的承继的实行行为。3） 犯罪嫌疑人钟小煌在看到甲盗取信用卡后，主动要求加入后续的使用信 用卡的行为，甲与钟两人之间犯意联络明显。因此甲与钟的行为构成复 行为的承继的实行行为的共犯。甲与钟两人均应对盗窃信用卡并使用 的整体行为负责，均应构成盗窃罪。检察机关对犯罪嫌疑人钟小煌以涉 嫌盗窃罪予以批准逮捕。笔者认为检察机关的决定是正确的。 注释： ①于世忠："刑法上的占有"，在西南政法大学浙江教学点的法硕专 题讲座，2006年 10月。 ②薛瑞麟：《金融犯罪研究》，北京：中国政法出版社，2000版，第 364 页。 ③彭德才："冒用他人信用卡信息资料网上消费支付行为的认定"， 法律图书馆网，2007 年 5 月 21 日，http://www.law-lib.com/lw/lw_ view.asp? no=7581。 ④李邦友、高艳东著：《金融犯罪研究》，北京：人民法院出版社，2003 年版，第 369页。 ⑤王明辉："复行为犯研究"，北京大学中文系文艺学博士论文，2006 年 8月，第 136页。 作者简介：项振升，男，1968年 6月出生，浙江温州人，法律硕士，温 州市龙湾区人民检察院副检察长，研究方向：法学。