非法经营罪与假烟犯罪的比较

PEOPLE'S PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 2009·第 7期 人民检察 非法经营罪 与“假烟”犯罪的比较 │章建军 目前， 在司法机关受理的生 产、销售假冒伪劣产品类案件中， 生产、 销售假冒伪劣卷烟制品犯 罪案件占有相当大的比例， 以笔 者所在的基层检察院而言，2005 年至 2008 年度假冒伪劣卷烟类 犯罪案件占所受理的生产、 销售 伪劣产品犯罪案件的 85％。目前， 对于该类案件的处理在法律适用 上具有指导意义的司法解释及指 导性文件仅有“两高”《关于生产、 销售伪劣商品刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》（以下简称 《解释》）和“两高”、公安部、国家 烟草专卖局 《关于办理假冒伪劣 烟草制品等刑事案件适用法律问 题座谈会纪要 》（以下简称 《纪 要》）。 由于上述两个文件在具体 适用于个案时存在生产、 销售伪 劣产品罪， 销售假冒注册商标商 品罪， 非法经营罪等多个罪名的 选择适用问题， 而对具体罪名的 理解适用在司法实践中又存在着 较大的争议， 这直接导致了各地 审判结果的不同， 给司法实践造 成了一定的混乱， 在众多争议中 最大的莫过于非法经营罪的适 用，在此，本文拟对生产、销售假 冒伪劣卷烟制品犯罪与非法经营 罪作一探讨。 对生产、 销售伪劣卷烟制品 的行为能否以非法经营罪定罪处 罚？ 目前，在理论界和司法实践部 门存在着两种不同观点： 第一种 观点认为，生产、销售伪劣烟、盐 等商品构成犯罪的行为， 既构成 生产、销售伪劣商品犯罪，同时由 于烟、盐等属于国家法律、行政法 规规定的专营专卖物品， 所以又 构成非法经营罪。 第二种观点认 为， 刑法第二百二十五条第一项 规定的专营专卖物品应当是货真 观点撷要 下列危害信息网络安全的活动： （一）故意制作或者传播计算机病 毒以及其他破坏性程序的；（二） 非法侵入计算机信息系统或者破 坏计算机信息系统功能、 数据和 应用程序的……”。 上述一系列有 关计算机信息安全法规， 均无一 例外地将单位和自然人并列规 定，由此可见，既然单位和自然人 同样可以进行此类行为的违法活 动，那么，单位应和自然人一样， 也可以因此类行为而构成犯罪。 且上述法规均指出， 对单位实施 此类行为后果严重的， 依法追究 单位直接负责的主管人员和其他 直接责任人员的刑事责任。 但刑 法并没有规定单位为此类犯罪的 主体，造成主体缺位，以致上述诸 法规中规定对单位的刑事处罚形 同虚设。这有违立法者的原意，更 不合乎法理和逻辑。 其次，从刑法的相关规定看， 不能追究单位及相关责任人员的 刑事责任。 我国的刑法原则是法 无明文规定不为罪， 法无明文规 定不处罚。 刑法第三十条规定： “公司、企业、事业单位、机关、团 体实施的危害社会的行为， 法律 规定为犯罪的 ， 应当负刑事责 任。 ”同时，2001 年 1 月《全国法 院审理金融犯罪案件工作座谈会 纪要》 在贷款诈骗罪的认定和处 理方面明确规定， 单位不能构成 贷款诈骗罪，因为，根据刑法第三 十条和第一百九十三条的规定， 对于单位实施的贷款诈骗行为， 不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也 不能以贷款诈骗罪追究直接负责 的主管人员和其他直接责任人员 的刑事责任。 这也是司法机关参 照处理单位犯罪的依据。据此，既 然我国现行刑法第二百八十五条 规定的非法侵入计算机信息系统 罪、 第二百八十六条规定的破坏 计算机信息系统罪中均没有明确 规定单位可以构成各该罪的主 体， 则不能对实施此类犯罪行为 的单位， 以及单位直接负责的主 管人员和其他直接责任人员追究 刑事责任。 再次，从实践来看，单位实施 非法侵入、 破坏计算机信息系统 犯罪屡见不鲜。近年来，一些软件 公司、 企业等单位受黑色产业链 的诱惑， 认为制造病毒成为其发 财致富的捷径和通道， 蓄意制造 病毒，破坏计算机信息系统，然后 进行贩卖； 有的公司则利用计算 机病毒，恶意侵入计算机系统，实 施破坏，以此搞垮同行，进行恶意 竞争。实践中，由法人组织实施的 计算机犯罪屡见不鲜， 但是由于 刑法没有规定单位可以构成破坏 计算机信息系统犯罪的主体，以 致对于单位实施的此类犯罪，既 不能追究该单位的刑事责任，同 时， 也不能依法追究该单位直接 负责的主管人员和其他直接责任 人员的刑事责任，导致放纵犯罪。 （作者单位：江苏省沭阳县人 民检察院） 62 PEOPLE'S PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 2009·第 7期 人民检察观点撷要 价实的物品，而非假冒伪劣商品， 假冒伪劣卷烟制品当然不属于专 营专卖物品，不应适用非法经营。 笔者同意第二种观点。 首先，从立法目的、文义理解 等方面，非法经营罪所制裁的 对象不应包括生产、销售伪劣产品 行为，对于生产、销售伪劣卷烟制 品的行为不应认定为非法经营罪。 1．从烟草专卖法和烟草专卖法 实施条例等相关法律、法规的规定 可以看出，我国对烟草制品实行专 卖的目的是为了有地组织烟 草专卖品的生产和经营，提高烟草 制品质量，维护消费者利益，保证 国家财政收入。 国家对伪劣烟草 制品不会也不可能有计划地开展 组织生产和经营活动， 并对其科 以相应税收。 国家之所以要对烟、 盐等重要物品建立专营专卖 和许可证制度， 关键在于这些物 品与国家安全和人民群众的生活 息息相关， 与社会生活秩序紧密 相连， 而假冒伪劣卷烟制品非但 不受国家法律保护， 而且是国家 在规范市场经济秩序中需要重点 打击的对象。 因此，从立法本意上 分析非法经营罪中的专营专卖物 品不包括伪劣物品。 2．从法律条文的文义分析，我 国刑法条文在对犯罪对象的立法 表述中，一般都是指真实的物品， 而非假冒伪劣物品。 如在对走私、 贩卖、运输、制造毒品罪，非法买 卖枪支罪的表述中，毒品、枪支等 都是真实有效的毒品、枪支，而非 假的毒品、枪支。 如行为人贩卖明 知是假的毒品、 枪支而仍予以非 法出售的， 则其行为不构成贩卖 毒品罪、非法买卖枪支罪。 因此， 从文义上理解， 刑法规定的非法 经营罪中的专营专卖物品应属货 真价实的物品，而非伪劣商品。 3．从逻辑学角度分析，虽然我 国刑法对非法经营罪进行规定 时， 没有将专营专卖物品直接规 定为货真价实的物品， 但是根据 逻辑学上真假关系的存在原理， 法律对专营专卖物品的规定不可 能同时存在真假二个关系的概 念， 故完全有必要将伪劣卷烟制 品排除在非法经营罪中的专营专 卖物品之外。 从司法性文件的相关规定分 析，也不难看出非法经营罪不应适 用在生产、销售伪劣卷烟制品犯罪 中。根据《纪要》的规定，对生产、销 售伪劣烟草制品的，原则上认定为 生产、销售伪劣产品罪；对未经烟 草专卖行政主管部门许可，无生产 经营许可证、批发许可证、零售许 可证，而生产、批发、零售烟草制 品，有情节严重的非法经营行为的 情形的， 认定为非法经营罪。 《纪 要》的这一规定，仅将质量上不属 于伪劣产品的真烟草制品，列入非 法经营罪的制裁范围，而将假冒伪 劣卷烟制品排除在非法经营罪的 制裁对象之外。 其次，从法理分析，即使承认 非法经营罪中的专营专卖物品包 括伪劣产品，对于实施生产、销售 伪劣卷烟制品的行为，也应认定为 生产、销售伪劣产品罪而不能将之 认定为非法经营罪。笔者认为在生 产、销售假冒伪劣卷烟制品犯罪行 为中，生产、销售伪劣产品与非法 经营之间的竞合关系，是一种法条 上的竞合关系而非想象竞合关系。 刑法中的想象竞合犯是指基于一 个犯罪罪过，实施一个犯罪行为而 触犯两个以上异种罪名的犯罪形 态。而法条竞合则是指一个犯罪行 为， 因为刑事法律的错综规定，以 致同时违反数个刑法条文（数个法 条在上存在重合或者交叉）， 但又适用其中一条，而排除其他条 文的适用的情形。 二者的区别在 于：前者所触犯的法律条文之间不 存在内容上的包含关系，后者则存 在包含关系；在处罚原则上，前者 适用从一重处罚的原则，而后者适 用的则是特别法优于普通法的原 则。 对生产、销售伪劣卷烟制品而 产生的生产、销售伪劣产品罪与非 法经营罪而言，二者应该构成法条 竞合关系，因为，首先从二罪的罪 源分析，生产、销售伪劣产品罪与 非法经营罪二罪都是从投机倒把 罪中分离出来，但是由于非法经营 罪具有“其他严重扰乱市场秩序的 非法经营行为”这一项，从而使该 罪成为一个小口袋罪，二者在法条 内容上存在的包含关系应当认定 为法条竞合关系；其次从二罪的犯 罪构成分析，生产、销售伪劣产品 罪的法条内容完全被非法经营罪 的内容所包含，二者之间成立法条 竞合关系。按照特别法优于普通法 的法条竞合处罚原则，生产、销售 伪劣产品罪是特别规定，非法经营 罪是普通规定，对此也应认定为生 产、销售伪劣产品罪。 在假烟类案件的处理中，我 们应当对查扣的假烟从烟丝性 质、等质、卷烟纸、包装等各个方 面入手进行全面鉴定， 对符合伪 劣产品规定的，可以以生产、销售 伪劣产品罪对其定罪处罚， 如其 又构成假冒注册商标罪的， 则择 一重罪处罚。 对于经鉴定该卷烟 制品质量合格的， 而行为人在未 取得烟草生产、 专卖许可证的情 况下，而非法生产、出售的，则应 以非法经营罪，对其定罪处罚，如 其又构成假冒注册商标罪的，则 择一重罪处罚。 （作者单位：浙江省宁波市鄞 州区人民检察院） 63