违约损害赔偿序说

违 约 报 害赔偿 序说 韩 世 远 中国社会科学院法学所助理研究员 , 法学博士 。 北京 , 损害赔偿是 民法的核心 。 “ 在整个法的领域中没有无救济的权利 , 这一表述之所以正确乃是因为对 权利存在与否所能作的唯一的检验就是看对它是否存在有某些法律救济 。 ” ①对于债务不履行 , 损害赔 偿为其救济之中心 。 ②现代债权法的主要重点 , 可说在于规范损害赔偿 、 在于损害赔偿之债 。 ③损害 赔偿之债在实务上最称重要 , 万流归宗 , 民法上之问题 , 实以此为核心 。 ④损害赔偿责任被认为是 民事责 任中最重要 、最常用和最有效的责任形式 , 适用范围最广 , ⑤正因 为如此 , 损害赔偿吸引了众多学者对之 作各式各样的研究 。 笔者在学习民法的过程中一直对违约损害赔偿问题抱有浓厚的兴趣 , 本文即是对 此一领域研究的一个尝试 。 一 、 报 害 赔禧击与合 同 贵任 的 效 果论 一 损害赔偿之债 损害赔偿之发生 , 有基于侵权行为 , 有基于法律行为 , 此为学说上的通常 见解 。 损害赔偿之 债 , 乃 以 损害赔偿为标的之债 , 就其发生原因而言 , 可分为二类 第一类为法定损害赔偿之债 , 侵权行为及债务不 履行均属之 第二类为约定损害赔偿之债 为基于保险或担保合同而生的损害赔偿之债 。 损害赔偿 之债于各种债之类型均得发生 , 且以法定原因而成立者为多 。 此外 , 损害赔偿之债依其发生情形 系原始 抑或为移转 , 可分为原始损害赔偿之债与转换损害赔偿之债 。 债的形态 , 自成立时起 , 即以损害赔偿存 在者 , 为原始的损害赔偿之债 , 如保险合同或侵权行为所生的损害赔偿 债的形态 , 本非损害赔偿 , 惟因 某种原因发生而转变为损害赔偿者 , 为转换的损害赔偿之债 , 如因债务不履行而生的损害赔偿 , 且通常 认为它因此而与原定给付或履行请求权具有同一性 。 本文所要讨论的违约损害赔偿属法定的损害赔偿 之债及转换的损害赔偿之债 。 一几 基本的合同责任与补 充的合同责任 合同责任可以分为两种类型 基本的合同责任 与补充的合同责任 。 其中 , 基本的合同责任是指 “ 对 于因原始的不能 、 不完全履行 、 瑕疵担保 、 ‘ 缔约上过 失 ’ 等各制度的有机的构造转换而成为可能的给付 义务而言的 包含原始的后发的履行侵害 一体的不履行责任体系 ” 而 “ 补充的合同责任则是指以保护 对给付义务所享有的合同利益为目的 , 形成各种附随义务 、 合同责任的外框 , 把对为确保 、 保全合同场间 接地维护合同利益之功能的注意 义务的侵害纳入债权关系和 合同责任的构造 。 ” ⑥本文所要探讨的违约 损害赔偿问题主要是在基本的合同责任的框架内展开的 。 三 损害赔偿与强制履行 关于基本的合同责任 , 在大陆法 系上 , 与损害贻偿之救济相 比 现实的强制履行之救济被前置或者 并置 。而在英美法系普通法上 , 合同义务并非是作为现实的履行 、 给付判决的对象 , 只有损害赔偿为唯 一之诉求和执行可能的救济 在衡平法上可通过法院的审理 判 子强制履行 。 这种出发点的不同构成了 两大法系债务法的概念构成和休系构造上的不同 。 对履行请求权和损害赔偿的体系的 、概念的关连进 行检讨 , 以及对履行请求权本身的分析 , 在大陆法 系上被认为是尤其有必要的课题 。 两大法系上反映出 来的理论上的差异 , 其一个直接的表现是 , 在英美法体系中合同违反便迅速地直接地向金钱的请求权转 化 , 而在大陆法体系中 , 碍于诉求可能之履行请求权处理上的必要手续 如履行期间的指定 、催告等 , 在 此之前“ 损害 ”的不确定问题 比如对于抽象的损害计算时 , 要考虑是选择履行期 日还是选择履行请 法制与社会发展 年第 期 求权终 了时等 , 这 一 问题 对于 大陆法体系的构造特质表现得 尤其突出 。 吕 四 损害赔偿 与合同解除 解除论和 履行利益赔偿论的关 系也是 一个问题 集中反映在两者是择一的关 系还是并存的关系上 。 从比较法 仁来看 , 德国民法 仁 参照 第 条 、 第 条 , 债务不杖行之损害赔偿与合同解除为二者 择一 的 关 系 、 不 能 同 时 并 存 这 种 立 场 是 以 所 谓 的 “ 交 换 说 ” 或 “ 代 偿 说 ” , 为摹矶 的 , 。此种学说被认为是过分 夔于 “ 纯理论的严密性 ” 盆 。 巨 而 不受推崇 法国 民法 几 因债务人违约损害赔偿即 已成立 , 非违约方将合同解除时 , 该损害赔偿并不因 此而化为乌有 , 故合同解除并不排斥损害赔偿 不过 , 为 了维持损害赔偿的成立要 以合同关 系的存在 为 前提之观点 , 便在损害赔偿成立与存在的范围内拟制合同关 系没有消灭 。 瑞士债务关系法一方 面不承 认合同解除场合履行利益的损害赔偿 , 另一方而允许因合同解除所致损害的赔偿 , 即信赖利 益的损害赔 偿 。 。在英美买卖法上 , 对于违反担保 卜 。 之救济 、 损害赔偿和合同解除为二者择一的关 系 , 而在美国统一商法典上 则提供 了片存的救济 。 叮 二 、 合 同 责任 上 的 报 害 赔 偿 一 履行利 益 就 合同责仟 卜的损害赔偿而 言 了必 要 光弄 寿在此 一 领域 可得发 ’ 叮卜么样的 “ 损害 ” 。 首先 , 就其理 论构成一 的特别之处而言 , 已 白 几种扎至害 固 定 一 「来 , 第 一 是狭 义的履 行 刊益 、、 , 第二 是结果损害 月 。 就前者而 , ‘ , 其 与迟 延损害 、叹、山 是什么关 系 , 有两种不同的 见 解 一种 见解是将迟 延损害作为履行利益 的 一 种 , 另 种 见解 则将迟 延利益 帜 郎 。、 与履 行利益 明 确 地 区 分 开 来 、 然 无 论 哪 一 种 见 解 , 均 将 迟 延 损 害 定 型 化 为 最 小 限 度 的 损 害 赔 偿 就 , ,叮 、 , 除法 定利 息之 外 , 还 包括 拄他 一 切 因迟 延 所 生的 具 体的迟 延 损 害 巨 、 、 飞 。 二 结果损害 与狭 义的履行利益相对 , 结 果损害则是 一 个尚未成熟的概念 , 在德国通常是破理解 为山积极的债权 侵害产生的扩大 了的报害 , 在这种传统的 立场 卜 结 果报 ‘ 钾乃 是履行利益的 一 个构成部分 , 对此作 有 确表述者有德国学者埃 瑟 尔 , 他将胜 行利 益区 分 为“ 对给 付价值本 身的利益 ” , 润 “ 保持利益 ”或 “ 完 全利益 ” 、, 、 , , 、。 巨 , 前者指履 行的替代物 、 , 而 后者则指对此 加 以 保护 、 使之 免遭 不完全给付或者其他的 义 务违 反 行为产生之侵害的利益 。 另外 种立场则是将结 果损害作为不同于履行利益的个别损害在理论上 加以 构成 , 依此 见解 , 除对适时 日完 全之 屐行的利益以外 , 尚得 存在 因违 反应替对方考虑之 义务 而发生的结 果损害 , 结果损害与胜行利 益之关 系虽为川语问题 , 但 一 入结 果损害中的损害 与狭 义履行利益之典 型效 果相 比 , 具有 了原初的 性质 , 再 与本来的履行利 益作划一的处理 这在理论上和 实际上都是 不妥当的 。 正 因如此 有 见解 三张应将结 果损害归入 补充的合同责任 上的损害赔偿中去 。 。值得 注 意的 是 , 德国债务法修 正草案第 条通过以 “ 债务关系的内容及性质 ” 为中介 , 开拓将对方的生命 、 身体 、 所 有权等“ 法益 ”吸收到债务中来加以把握的道路 , 在制定法 卜承认了在 判例法 展开的给付义务之外的 保护 义务 。 三 信赖利益 另外有信赖 益或消极的合同利益 、 , , 、一 , 一《 , 、 、 燃。 之 问题 , 其 与积极利益 履行利益 的关系 、 其概念本 身以 及 代功能 , 均为需要深入检讨的问题 。 。 三 、 合 同 报 害赔 楼 的 一般原 则 在西方主要的法律制度中 , 有关计算损害赔偿的一般原 则事实 上是共通的 , 其中最主要的有如下几 条 第一 , 损害赔偿是补偿性的 。 , , 判子损害赔偿就是要保护 债权人 的某些被确认了的利 违约损害赔偿序说 益 。 第二 通常 对债权人保护的是合同展行利益 亦即他有权处 于如同合同得到 履行然的 良好状 态 当 然 , 这并非唯 一 的被确认 了的利益 , 在 一些情形 中信赖利益和返还利益也是会受到保护的 。 第三 , 在完 全保护这些利益方面 , 所有的法律制度均会有所节制 , 完全赔偿之 目标通常会让道于此种意识 有必要 确立一些界线 , 对超过的部分债务人无须负责 。 。 在对合同法所保护的利益的定义中寓含着对责任的限制 , 予损害赔偿的前提乃是这些利益受到 损害 , 换言之 , 这反映出 了损害赔偿的补偿性原则 , 损害赔偿的补偿性原 则 以 多种途径限制 了可以获取 的损害赔偿的范围 , 换言之 补偿性原 则有如下 几点基本的归结 吟 以原告的损失为标准 基本的出发点是 , 损害赔偿是墓于原告的损 失而 不是被告的收益 , 对违约方增长的收益有时虽然可 以根据不当得利请求返 还 , 比如他因违约 而不当地利用了受害方的财 产 , 节 省了 自己 的费用 , 但就违约 方获取的利润而 言 仅仅是因 为违约产 生的尚不足以请求返还 。 损害赔偿不超过报失 损害赔偿的补偿性原 则的第二点归结是 , 判予损害赔偿不应使原告得利 即他不应获得超过其所受 损失的赔偿 。 不允许惩罚性损害贴偿 违约损 害 赔 偿 的 补 偿性 原 则 的 第 三 点 归 结 是 , 通 常 不 允 许 惩 罚 损 害赔 偿 , 、 。 惩罚性损害赔偿在授权案件中 可以 判予 , 其 目的并 非赔偿原告 而是 要表明法院 对被告行为的反 对 书 原告须受有损 失 损害赔偿的补偿性原则的第四点归结是 , 如果原告没 有遭受任何损失 , 便不能够获得损害赔偿 。 在 一些国家 , 例外地 , 可以 允许获得名义 的损害赔偿 这 只 不过 是普通法法院用以规避法院不得作纯粹 宣示判决 盯 即 之规 则的 手段 , 实际 匕 判子名义 的损 害赔偿是对权利的宣示 , 而非对违约的金钱赔偿 。 、 合 同 的 撅 害赔 偿 的 归 责原 则 所谓归责原则 , 是指确 定归责根据的原则 归 黄的根据即指归责事山 。 在损害赔偿之债 上 最重要 且最 复杂的部分被认 为是损害赔偿的归责问题 。 ⑩从 比较法来看 , 法 国 法提供 了一个将违约贵任视为基于过错的体系范例 , 责任可以 归 入三项名 目下进行分析 过错责任 、 严 格责任及绝对责任 。 。在法国法 上 , 合同责任的归责原则为过错责任原则 , 其他情况则视为例外 。 这样 , “ 基于合同责任的损害赔偿 , 与侵权行 为责任场合 一样 , 债权人如若获得赔偿 , 其要件有三 因债务不 履行或者履行迟延发生损害 对于此种不履行或者履行迟延 , 债务人具有非行 损害和非 行间有因果关系 。 ”。 在德国法 匕 仅就法定损害赔偿之债而言 , “ 今日之损害赔偿并非是建立在单 一 归责原则 即过失责 任原则 及一些基于特别理 由而形成之例外之上 。 相反的 , 现行损害赔偿法 , 系建立在过 失责任及无过 失责任二项价值相等的墓本原则之上 。 篆于 无过 失主 义而发生之损害赔 偿之 债 , 种类甚 多 , 因性质不 同 , 又住以提出积极原则加以说明 , 故学说 上仅就其消极特征立 论 统称为无过失责任原 则 , 但就其 内容分 析之 , 则可归 为三项责任原则 即 由特定危险事物享受利益 , 就此 危险所生损害之赔偿责任 。 基 于法律特许 , 利用他人物品所生损害赔偿责任 。 法定担保义务 , 尤其因自己行为创造之信赖要件 , 而 产生之损害赔偿责任 、 ”。仅就合同法而言 , 现行法上存有 以 “ 不能 ” 为中心的合同责任 、 履行障害体系 , 无论从履行清求权的解放 , 还是损害赔偿等责任的课赋 , 都是从给付不能的出现是否由于归责于债务人 的事山出发 与愤务人的归 责事山刊结合 来把握 。 债务法修正草案虽有很多重大的变动 , 但在债务不履 行之损害赔偿 , 仍采过错 亡任 在我国 , 学说 对民 贵任的归 矛原则曾有过热烈的讨论 , 其具体过程 及详细 内容已 为人所熟知 , 法制与社会发展 年第 期 无须赘达 。 针对合同法而言 由于 归责原则决定或影响着合同责任的构成要件 、 举证责任的内容等 , 可 谓举足轻重 。 有的学者提出了我国合同法奉行过错责任原则和无过错责任原 则的双轨体系 。 。新近的 解释论则提出严格责任原则 。 。 本文认为 , 在讨论问题之前有必要作一些基本的界定 , 问题是“ 合同责任归责原则 ”在什么条件下开 始有意义 首先 , 强制实际履行通常并不要求违约人具有过错 , 在我国法上 , 违约人即使没有过错 , 只有 合同尚可以履行且债权人要求继续履行 , 此种责任便可以成立 。 对于定金 , 如果以之为一种合同责任的 话 , 在我国司法解释上似乎也不要求违约方有过错才能成立 , 第三人的过错也足以使债务人承受定金罚 责 。 对于违约金及损害赔偿 , 通常要求违约方具有过错 这样 , 笼统地说合同责任的归责原 则似乎并不 具有多少实际的意义 , 还应更进一步加以界定 , 正是在此种意 义上 , 本文此处仅谈违约损害赔偿的归责 原则 。 对于损害赔偿责任 笔者以 为前述过错责任原则与无过错责任原则的双轨制更具合理性 , 唯应指 出的是 , 所谓无过错责任原则 , 并非象过错责任原则那样 自积极特征立论 , 而是 自消极特征立论 在过错 责任原则下 , 归责事由就是过错 而在无过错责任原则下 归责事由无法称之 为“ 无过错 ” , 从这个意 义上 讲 , 所谓无过错责任原则有其不完善之 处 , 学者提 出以 ‘ · 严格责任原则 ”取 代“ 无过错责任原 则 ” 。这种 做法同样有着无过错责任原则的既有不完善之 处 —我 们同样不能说严格责任原 则下 归 责事 由在于“ 严格 ” 。 诚如拉伦茨所指出的 , 在分析 自消极特征立论的无过错责任时 , 应具体分析其 归责原则 归责 事由 , 包括 危险性 、担保 、 信赖等 。 五 、 债 务不 及行 违 约 报 害赔 楠 请求权 一 迟延赔偿与填补赔偿 对 由债务不履行 违约 发生的损害赔偿可区分为迟延赔偿和填补赔偿 。 前者以履行迟延之场合为 典型 , 是与本来的给付相一并请求的损害赔偿 , 这种迟延赔偿被解释为本来给付的扩张 。 填补赔偿以履 行不能之场合为典型 是代替本来给付的损害赔偿 。 亦即 在履行迟延这样的一时的债务履行之场合 , 对履行请求权附加上了赔偿请求权 在履行不能这样的确定的债务不履行之场合 , 赋予填补赔偿请求权 以替代本来的履行请求权 。 二 债的同一性理论 由于债务不履行之损害赔偿系转换的损害赔偿之债 , 通常认为它与原来的债权或履行请求权具有 同一性 。 具体言之 , “ 债务不履行之损害赔偿请求权 , 为本来之债权的扩张 迟延赔偿之场合 或者内容 的变更 填补赔偿之场合 , 与本来的债权具有同一性 。 ” “ 基于债权的 ‘ 本来给付请求权 ’ 履行请求权 、 基于债务不履行的 ‘ 损害赔偿请求权 ’ , 应谓之债权的内容或者效力 , 在概念上是与债权相区 别的 。 基于 债权可得请求的内容 给付 , 尽管当初 为 ‘ 本来的给付 ’ 本来的给付请求权 , 因债务不履行而转换为 ‘ 损害赔偿给付 ’ 作为履行之替代的损害赔偿之场合 , 或者在本来的给付之外 又追加有损害赔偿给付 迟延赔偿或者积极债权侵害之场合 , ⋯ ⋯无论哪种债权 , 前后均为同一 , 并不异其请求权 。 ”。损害赔 偿请求权与履行请求权具有法的同一性 。 履行请求权与各种损害赔偿请求权的同一性是指在人的担 保 、物的担保以及时效期间等方面在法上作同一的对待 , 其实益反映在如下几点上 附属于履行请求权 的人的担保 、 物的担保同样及于损害赔偿请求权 对消灭时效期间在解释上认为两债权具有同一性 , 损 害赔偿请求权的消灭时效的起算点与本来的履行请求权的起算点相同 。 。解除前既 已迟延 债务因解除 而变为填补赔偿之场合 , 由于其债务业 已陷于迟延 , 填补赔偿债务当然陷于迟延 , 而无须再经催告 。 。 同一性理论源于欧陆 , 系由德国学者毛姆森所确立 以罗马法上共和时期确立的“ 债务的永久化 ”的 原则为根据 , 同一性理论如何被近代民法所继受 , 应 由西方法制史的专家们进行研究 。 目前 , 同一性理 论在 日本及我国台湾居于通说地位 , 我国法亦应作相同解释 。 不过 , 对于此种理论并非没有反对 , 这种争论在 日本表现得尤为突出 , 对此有所了解将会有助于我们对同一性理论的理解 。 在 日本 , 战前已存有肯定说 同一 权利说 、 内容变更说 与否认说 别权利说 的对立 , 战后 的争论则 违约损害赔偿序说 更富变化 , 肯定说的代表为我妻荣 、 于保不二雄 、 奥田 昌道等人 , 别权利说则以小池隆一 、 金山正信 、 中松 缨子 、 前田达明等人为代表 , “ 别权利说 ”认为 , 多数说无法说明不履行之损害赔偿请求权与履行请求 权并存之场合 本来的债权履行不能 , 由此所生损害赔偿请求权却并不受作为本来债权消灭原因之 事件的拘束 , 而谓与本来的债权同一云云 , 理论上难谓正当 给付的内容并不受决定债权同一性之标 准的拘束 而以全然相异之给付为目的的两个债权具有同一性 , 并不妥当 将时效的起算点与本来的 债权同一 , 缺乏理论上的根据 担保权是否存续 , 只有通过解释当事人之 间的意思才能论定 。 总之 , 认为本来的债权与损害赔偿债权 , 给付的内容不同 故此 , 损害赔偿债权与其说是原债权的延长或扩张 , 莫若解为债权发生 了质变而失其同一性 。 此外还有的在基本承认同一性理论的前提下对时效点提起问 题 , 如今泉孝太郎 、 平井宜雄 、北川善太郎等 , 主张债务不履行之损害赔偿债务的时效起算点应为债务不 履行时 , 理由在于只在发生了债务不履行 , 才能够行使损害赔偿债权 , 以此修正前述的债的同一性理论 。 除此之外 , 债务不履行责任的扩大 也对债的同一性理论构成了冲击 。 此处所谓债务不履行责任的 扩大 , 指的是因违反给付义务之外的附随义务 、保护义务而致生结果损害之情形 不安全履行 、 积极的债 权侵害 。 就时效的起算点而言 , 由于结果损害之赔偿请求权与合同履行请求权并不 当然地具有同一 性 , “ 就时效期间而言 , 一般意义上讲 , 由于结果损害赔偿债权也是合同上的债权 , 故可以认为适用与履 行请求权相同的时效期间 但是 , 从 另一方面来看 , 由于结果损害赔偿请求权与本来的履行请求权不具 有法的性质上的同一性 , 故有必要将两者分开来考虑 , 尤其是在时效的起算点上要存有差异 了 , 亦即 , 履 行请求权的时效消灭后 , 因所供给的标的物具有瑕疵而致生结果损害之场合 , 就要以该时点单独地计算 时效 。 ⋯ ⋯由于结果损害赔偿请求权在性质上具有与不法行为债权相似的构造 , 作如此的解释也是有 理由的 。 ” 如此 , 对于因违约附随义务所生损害赔偿请求权 , 应从可得行使该权利时 权利发生时 计 算 。 另外值得注意的是 , 甚至有学者认为在时效问题上 , 同一性理论只应适用于填补赔偿 , 将迟延赔偿 排除在同一性理论之外 。 。 三 损害赔偿请求权的发生和行使 以填补赔偿为主 原则 一般认为 , 作为本来的履行请求权之替代的填补赔偿请求权与履行请求权二者不能并存 , 意指对这 两种请求权不能一并请求 。 不过 , 这种所谓的两者仅存其一原 则无论是在理论上还是在实务 上都是存 在着疑问的 , 之所以这 么说 , 是因为在许多场合承认了两请求权的并存 。 履行请求权和填补赔偿请求权的并存 在 日本法上 , 在由合同的性质或者合同当事人的意思决定履行期的定期行为场合 , 由于迟延后的履 行对于债权人 已不具有实益 , 日本民法第 条了无须催告即可解释合同的特则旧 本的通说和判 例认为即使不解除合同 , 履行迟延后亦得迁行请求填补赔偿 。 。 另外 , 日本民法第 条规定 , 当事人一 方不履行其债务时 , 其相对人得定相当期间催告其履行 , 如在此期间内没有履行 , 则可以解除合同 而 日 本的通说和判例认为不解除合同也可直接请求填补赔偿 。 还有 , 特定物之交付请求同时与执行不能时 的填补赔偿请求并存场合 履行请求权和填补赔偿请求权处于并存的状态 。 在我国法上 , 一方面违约解除与赔偿损失是可以并存的 , “ 当事人一方过错地不履行经济合同 , 给对 方造成损失 , 应构成赔偿责任 , 该责任不能因经济合同解除而不复存在 。 其赔偿损失的范围原则上包括 直接损失和间接损失 , 但有例外 。 此外 , 违约方还应在赔偿对方因返还给付物所支出的必要费用 , 违约 方不履行返还给付物的义务时给对方造成的损失等 。 ”。这样 , 因违约而解除合同场合 , 损害赔偿不仅包 括填补赔偿 , 其范围甚至更广 。 另一方面 , 我国合同解除制度并不采当然解除主义 , 在解除条件具备时 并不必然发生合同解除的效果 , 须有解除行为及其方法 , 这样 , 在当事人没有作出解除行为场合 , 解释上 仍应肯认履行请求权的存在 , 这样 , 在我国履行请求权和填补赔偿请求权也是可以发生并存之情形的 。 六 、 报 害赔楠 的本 旨 回复原状或金钱赔偿 , 究竟以回复“ 原有状况 ”或回复“ 应有状况 ”为目的 , 不无疑义 。 原有状况即损 法制与社会发展 年第 期 害发生前之状况 , 应有状况即损害如未发生时应有的状况 。 这两种观念的差异即在于是否将受损害事 物本身 , 在损害事故未发生的假设下 , 所可能发生的变动考虑进去 。 损害赔偿的 目的在于填补所生之损 害 , 因而应 回复的 , 并非“ 原有状况 ”而是“ 应有状况 ” 。 对于债务不履行的损害赔偿 , 赔偿义务人应填补 赔偿权利人所受之损害以 至于如同合同被履行然 。 德国 民法典第 条规定 “ 负损害赔偿者 , 应 回复 损害事故未发生时应 有之状况 ⋯ ⋯ 。 ”法国 民法虽无明文 , 而 判例 、 学说上 则一致承认此法 则 。 。英国法 之情形亦同 。 关于损害赔偿的本旨 , 理论上虽然清楚 , 但如把它运用到实际案件上 , 则发生争论分歧 , 赔偿至如何 程度 才算如同损害事故未发生然 , 更是意 见纷纭 。 损害赔偿的本旨 , 因而被认为“ 理论多于实际 ” 。 “ 原 因是损害赔偿本体 , 并非严密数学或是绝对逻辑等类之真理 事物 。 损害赔偿仅一种人为制度 。 此一制 度 , 随着每一国家社会之历 史背景 , 思 想以 及其 他社会制度而 不 同 , 更是明晰 。 ”。此 见解实属 一语道破 天机 , 反窥我国有关损害赔偿的立法及司法实践 , 存有诸多不如 人意之处 , 以致学者指责现今民事赔偿 制度不利于债权人 , 而提 议加强 民事赔偿制度的 力 量。‘ 在审 判实践上真正落实损害赔偿之本 旨 , 对我 们夹说依然是件任重 而道远的事情 、 七 、 损 害 赔偿 制 度 的 基本 结 构 一 损害赔偿制度的 一般结构 人之标准 人之标准 , 为整个损害赔偿制度的 出发 点 直接影响损害赔偿的范围 , 甚为重要 。命 如以赔偿义 务人 为标准而定损害赔偿之制度 , 则所应赔偿者 , 应该是赔偿义务人所可预 见之损害 且赔偿义务人之故意或过失之轻重亦应考虑在内 ‘ 从而赔偿责任之大小 , 乃决之 于预 见之程度 , 故意而 为损害行 为者 , 所应 负之赔偿责任也较重些 。 法 国 民法 第 一 条及 奥地利 民法第 一 条 具 有此一情形之 内涵 。 如以赔偿权利人 为标准而定损害赔偿之制度 , 则所应赔偿者 , 应该是赔偿权利人所受之损害 。 以 其 实际所受之损害为标准 , 不该多 , 也不能少 。 其与赔偿义务之 预 见程度或故意 、 过 失之轻重 , 完全无关 。 采此情形之内涵者有德国民法 。 依德国民法 赔偿义务人所应赔偿之损害 , 为赔偿权利人所受之全部损 害 。 法国民法 , 如 以其所明揭之条文为依据而判断 , 有如 几述 , 乃以第一情形 为依归 。 然判例对于预 见 之程度一问题 , 采广 义解释 , 其结果即把赔偿 义务人预 见之 损害程度与赔偿权利 人之 实际损害 , 拉 得很 近 。 因而 , 依法律 条文判断 , 法 习法虽甚 异于德国法 , 但在实际运用上 , 二者则甚相近 。 如以中性之 一般人 为标准而定损害赔偿制度 , 则所应赔偿者 , 应该是该特定损害事故 , 在一般情形 卜所 可造成之损害 。 故所应赔偿之拟害 既非赔偿义务人预 见之程度 , 亦非赔偿权利人实际所受之损害 程度 。 采此情形者 , 有如英国普通法 、 在 英国 “ 一 般说来 , 损害赔偿是基于原告的损失而非基 于被告的 收益 。 ”。英国法院对于预 见程度 一 问题所持之 见解 , 与法国法院不同 。 英国法院认为赔偿义务通常所 可预 见者 , 为通常损害而 已 。 此 · 见解 , 即等 二把决定损害赔偿制度时 , 用以做标准之人 , 从赔偿义务人 移到中性第三 人 , 因而 , 英 法院乃强 调 预 见程度之判断 , 应以一普通通情达理之 人之预 见程度为准 。 赔偿权利人之范围 一般而言 , 被害人即赔偿权利人 在违约发生损害场合 , 合同相对 人 为损害赔偿权利人 。 这是因为 合同是特定人为规律彼此问的权利义 务关系 , 在法律允许的范围内创设的规范 , 是 一种法律上特别结合 关系 , 第三人在合同 上既不享有权利 , 也不负担 义务 , 这便是所谓的“ 合同相对性 ”原 则 , 早在 罗 马法上即 认有此原则 , 认为“ 无论何人均 不得柞他人约 定 ” 。 近代各国立法基于事实 上的需要 , 以 及合同 自山原 则 , 渐次承认第 几人利益合同 , 扩张合同关系对于第 几人的效 力 , 违约案件中 , 由于损害可以蔓延 , 除合 同相对人外 , 其他人也 可因违约湃实被牵连而紫受损失 、 如运送人故意或过失毁损运送物 , 无法交付与 有受领权之行纪人 , 因而 使委托 人蒙受损害 〔 , 解决损害赔偿权 刊人 范 之 问题 , 有儿个可能性 一 种可 能是 , 原则违约案件之赔偿权利人限 于合同相对人 。 采此解决方法者 , 有如德国法 、 奥国法 以及加拿大 违约损害赔偿序说 魁北克民法 。 第二种可能性是 因违约案件中 , 得请求贴偿者 , 并不限于合同相对 人 。 法 国 民法 , 依现行 权威学说所 见 , 即采此例 。 “ 法国 民法第 一 三 丫二 条以 下乃有关侵权行为之规 定 。 最高法院之 见解 , 原 亦就侵权行为而言 , 该一 见解则被广泛应 咐 , 且 用之 于契约违反之情形 。 近来此一 见解 已不如以前昌 炽 , 然权威学说仍持此说不变 。 因而赔偿请求权 人范围 问题 , 遂 不得不借用其他标准 , 以 资规范而使 其不至 于漫无止境 。 所借用之标准 、 即 果关 系也 一 ”“ , 上述 几刊, 解决可能性各有利弊 。 第 一 种情形 因 其限制过严 , 有时反而使 人觉得 有违 公平正 义 , 而 判例 及学说遂常开例外之 门 , 赋予合同相对 人 以 外 之人 以赔偿请求权 , 典型者 为德国判例与学说所创“ 附保护第三 人作用之 契约 ” 而美国统一商法典第 一 条更突破传统普通法 上的“ 合 同 对性 血 ‘。 ” 原 则 , 创设 了 “ 利益第三 人担保责任 , 〕 一 哪 ” 秒 至于第 二 种情形 , 虽可避 免第 一种情形之 弊 端 , 然未免有使诉权泛滥之嫌 , 而借用因果关 系以 限制赔偿请求权 人范围 , 则 又 如 缘 木而求 鱼 。 因 而在 采第二解决方法之法 国法上所发生之争论 其情形并不亚 于采第一 解决方法之德国法所生之纷争 。 。 损害赔偿之范围 赔偿究竟为全部损害抑或一部损害 其确定的标准是什么 简言之 , 所应赔偿的损害 , 究竟为赔偿 请求权人之利益 即利益赔偿 或 只限于应赔偿标的物之物价 即物价赔偿 如为前者 , 究竟应 以 何种 标准决定损害的范围 依预 见程度 、 因果关系或其他 另外损害随时在变动 , 损害发 生后 , 损害可能扩 大 可能缩小 。 此变动之情形 是否应子 考虑 则终点标准 又何在 从 比较法来看 , 法 国民法采过错程度及可预 见性标准限定损害赔偿的范围 , 德国民法采相当于因果 关系限定赔偿范 目, 英美法国家则采 可预 见性标准限定赔偿范围 , 日本 民法虽在立法 上仿英国普通法 , 但通说解释论 上则继受了德国的相当因果关 系论 , 而联 合国国际货物买卖合同公约 、 国际 商事合同通 则 、欧洲合同法原则等中则普遍 采纳可预 见性规则 。 关于我国 在解释论上多使用“ 直接损 失 ” 、 “ 间接损 失 ”之概念 , 司法实践中对于 所谓的问接损失保护则更是不力 统 一合同法草案中作了专 门的规 定 , 一是 确立 了可预 见性规则的普遍适 比 另外 确 了可得利益损失的赔偿 , 对此问题学 说 七尤有必要深 入研 究 。 二 赔偿 全部报害之 制度与赔偿通常损害之 制度 所谓赔偿全部扎至 ‘ 【 、。 。、 , , 〕 飞 , 即赔偿 义 务人所 负的责任 , 及 于因损害事故所引发的全部损害 , 所说的扑之害是指被害 人所受的损害 , 亦即 , 此时损害赔偿制度的 出发 点放 置于被害人 赔偿权利 人 一 另外 , 为使赔偿 与赔偿权利人所受的损害相一致 , 采赔偿全部损害制度 者 , 恒将损害发生后事实审判决 前所发生的变动考虑进 去 。 换言之 , 损害的计算即以事实审最 后言词辩 论 日为准 。 德国法 一 与法国法即从此制度 、 赔偿全部拟害 , 其理 想虽佳 却不 易实行 , 如对因一损害事实 所引发的其他无数之损害均 予赔偿 , 则必使赔 偿数额甚 巨 而使人惶惶而不敢有所作为 , 故即使德国法 、 法人法采取赔偿全部损害之制度 其所谓全部损害 , 其实 对」卜损害之 全部 , 而 只是其一部而 已 。 赔偿全 部损害制度里 所应赔偿的损害 , 包括所受之损害及所 失之利益 。 德国民法第 条及法国民法第 条便是例证 。舫 所谓赔偿通常损害 油 , 、 , 是指赔偿义 务人所负担的赔偿责任 , 仅及于特定损害事故在 通常情形下所可能引发之损害 ‘ 观念 卜, 所应赔偿者 , 即 作被害人 赔偿权利 人 所受的全 部损害 , 而是 只其 一部而 已 。 因而在赔偿通常损害制度下 , 所应赔偿的损害 , 一 般而 言 , 其范 围 比赔偿全部损害制度 下所应赔偿的损害范田为小 该应赔偿的损害 , 即为特定损害事故在普通情形下所可能引发的损害 , 因 赔偿权利人 主观特别环境所造成的损害 , 应不为赔 偿的对象 。 赔偿权利人 主观的特别环境既 已无举足 轻重之力 , 即等于赔偿权利人 己中性化 。 从 于此一观点 , ,丁谓损害赔偿制度的出发点非以赔偿权利人 为 准 , 而是在于中性的第三 人 , 至 于 · 算报害的标准时 日 , 原则 卜以损害发生时为准 。 该情形尤 以所应赔 偿者为物价时尤为显著 。 但在赔偿通常损害的制度下 , 有 寸该原则并不被严格遵守 。 英国法即大致从 此制度 。 。 本文以 为 , 此所谓赔偿全部报害之制度 ‘ 贝行偿通常损害之制度 , 以及所谓完全赔偿主 义及限制略偿 法制与社会发展 年第 期 主义 , 此种区分的意义是学术多于 实际 , 对此类区分虽不可完全 否定其理论上的存在价值 , 但在实际上 无论什么制度和主义均要面对如何界定损害赔偿范围的问题 , 彻底的完全赔偿主义是不可能存在的 , 这 样任何赔偿都是存在于一定的范围之 内的 , 上述不同的制度或主义实际上是对采用的不同的法技术 作 为限制赔偿范围的手段 所表现出来的不同特性的概括 , 实际运行中的差异并非如同其字面所昭示的那 么大 。 八 、 结 语 民法以损害赔偿为核心 , 违约损害赔偿则是合同法的核心 , 在实务上最称重要 , 故违约损害赔偿的 本体 责任的构成 、赔偿的范围 、 赔偿的计算等 更需要借助 比较法与法制史的方法 、 法解释学的方法 、 判 例研究的实证分析方法作深入的研究 。 本文仅对与违约损害赔偿相关的周边问题及违约损害赔偿制度 的基本脉络作初步的剖析 , 充其量仅为一简单勾勒的素描而 已 , 不当及疏漏之处 , 恳请学界前辈 、 同仁及 读者诸君指正 注 ①晓 , 肠 号 ②参见 日 〕北 川善太郎 债权总论 , 有斐阁 年版 , 第 页 。 ③参见林诚二 “ 论债之本质与责任 ” , 载于郑玉波主编 民法侦编论文选辑 上 , 五南图书出版公司 年版 , 第 页以 下 。 ④参见王泽鉴 民法学说与判例研究 第 一册 年台湾 自版第 版 , 第 页 。 ⑤参见梁彗星 民法 , 四 川人民出版社 年版 第 五以下 。 ⑥【日 」北川善太郎 “ 损害赔偿论序说 一 ” 京都 法学论丛 》 卷 号 , 第 页 。 ⑦我国民法通 则第 条第 款规定了债权 人的“ 履行请求权 ” 第 条规定 , 债务不履行场合 , 债权 人“ 有权要 求履行或者采取 补救措施 并有权要求赔偿损失 ” 。 经济合同法第 条规定 , 债权人除得请求违约金及损害 赔偿之外 , 尚得请求继续履行 。 ⑧【日 〕北川善太郎 ’‘ 损害赔偿论序说 一 ” , 京都 法学论丛 卷 号 , 第 一 页 。 ⑨“ 交换说 ”认为 , 双务合同中荃于对价关系的两项债务 , 其中一方 不能履行时 , 对方的债务并不 当然 消灭 认 为 因履行不能之给付义务尽管能够转换成履行 利益的赔偿请求权 , 但债权人仍然负有对待给付 义务 此种 见 解 渊源于孤立地看待债权关系的罗马法传统 , 即将买卖合同视为两个相互独立的债务的咭合 。 与此相对立的是 “ 差额说 ” “ 该说承认债权人不再受未履行之 义 务的拘束 , 进而认为应对被毁弃的合同进行整 体性的分析和评价 包括 合同所生的全部债权 , 不仅考虑无过错方基于合同的积极利益 , 同时也考虑其消极利 益 , 然后两相抵销 , 计算出现存情势与合同如履行然之情势之间的差额 合同的净值 , 为无过错方请求权的标 的 。 此种“ 严格的差额说 ”后经修正 提 出了“ 限制的差额 说 ” 。 此种差额说始终 为德国的法院所坚持 并得到 了德国多数学者的支持 。 参见椿寿夫 、 右近健 男 德国债权法总论 》日本评论社 年版 第 页 以 下 三宅正 男 契约法 , 青林书院 年版 , 第 页 以 下 罗伯特 · 霍恩 、 海因 · 科茨 、 汉斯 · · 莱塞 德国 民商 法导论 , 中国大百科全书出版社 年版 第 页以 下 ⑩参见王家福主编 中国 民法学 · 民法债权 , 法律出版社 年版 第 页以下 。 仁日 」北川善太郎 “ 损害赔偿论序说 一 ” 京都 法学论丛 卷 号 , 第 页 。 台湾最高法院五五台上字一一 八八号判例 “ 民法第二百六十条规定解释权之行使 不妨 碍损害赔偿之请求 据此规定 , 债权人解释契 约时 , 得并行请求损害赔偿 惟其请求损害赔偿 , 并非 另因契约解除所生之新赔偿请求权 , 乃 因债务不履行 给付不 能或给付迟延 所生之 旧 赔偿请求权 , 不因解除失其存在 , 乃得请求而 已 , 故其赔偿范围 , 应依一般损害赔偿之 法则 即民法第 二百 卜六 条定之 其损害赔偿请求权 , 自债务不履行时起即可行使 , 其消灭时效 , 亦 自该请求权 可行使时起算 ”我国大陆学者对合同责任 损害赔偿 与合同解除二关系所作的探讨可以参见崔建远 合同责 任研究 , 吉林大学出版社 年版 , 第 一 贡 。 参见 〔日 〕北 川善太郎 “ 损害赔偿论序说 ” , 京都《法学论丛 卷 卫号 第 页以下 。 信赖利益受到法律的保护 乃是晚近的事情 , 正如梅因所言 , “ 由于一 个人对另一个人的话加以信赖而产生积极 义务 , 是进步文 明最迟缓的胜利品之 一 ” 梅因 古代法 , 沈景一译 商务印书馆 年版 , 第 页 。 此 外 , 关于美国学者对信赖利益的研究 参 见笔者所译富勒 与其学 生的大著 合同损害赔偿中的信赖利益 》, 连 载于梁彗星主编 民商法论丛 第 卷 、 第 卷 。 , 、 肠 , 〔 之 , , 。 , , 、 物 , 力 , , 一 对违约不判予惩罚性损害赔偿 , 作为一 条一般规则 在各国已稳固地确立下来 。 然对此一般规则并非没有例 外 比如在英美法上对违反婚约的行为是可以判予惩罚性损害赔偿的 在美国 , 还有其他的许多案例判予了惩 罚性损害赔偿 诈称阉马为小雄马而使人购买 、运输人因过错而将乘客运过站 、雇主非法解雇雇员并公然称之 为撤谎者等等 。 在所有这些案件中 , 可以 说责任的基础并非纯粹是合同性的 , 并含有侵犯的因素 。 在我国 , 消费者权益保护法 第四十九条规定 “ 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的 , 应当按照消费者的要求增加 违约损害赔偿序说 赔偿其受到的损失 , 增 加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍 。 ”在一些普通法 国 家中 , 对一些违约行为有一些成文立法 规定 了多倍赔偿 。 , 。 。 。、 比如房客在其表示 要终止合同后 若没有腾空房屋 , 便要承受租金价值的 二倍或三汀吝赔偿 比如英国的房东 与房客法 这类规定被认为是意在 对被告施加压 力 而非象惩罚性报害赔偿那样表示对被告行为的反对 一 。 , , 、 吻 、 、 「 〔、 。 。 〔。 飞 。 肠 】 , 本文以 为此类损害赔偿均 , ,丁归入 惩罚性报害赔 偿之 列 王泽鉴 民法学说 与判例研究 》, 第 一 册 , 第 页 涵氏 、 ‘ 饰 ’ 、 、 。 〕 司 。 、 , 峨 〔 。、、 · 一 〔 幸霉于, , 严 格责任可通过举证免责事由 在法国法 上为 、。。 而 免责 。 〔日 〕山 口 俊夫 马 夕 又 下责权法 东京大学 出版 会 , 年版 , 第 页 。 此处的 “ 非行 ”一语结 合了主观上 的过错和客观 匕的行为两方面的 含义 ①王泽鉴 民法学说与判例研究 》, 第 一 册 , 第 交以 「 ⑧参见崔建远 论 无过错合同责任及其原则 》 , 载 社会科学战线 》 年第 期 。 参见梁彗星 从过错责任到 严格责任 载 民商法论丛 》第 卷 。 参见王利明 《违约责任论 》中国政法大学出版社 年版 , 第 页以 下 。 。【日 〕北川善太郎 债权总论 第 页 另外参见旧 〕平井宜雄 债权总论 》 , 弘文堂 年版 第 页 。 在 法国 , 根据法国民法典第 条 对基于 合同责任的损害赔偿区分 为 “ 迟 延赔偿 “ 和 “ 填补赔偿 ‘ ’ , “ 对于 基于 合同责任的损害赔偿 , 作为替代本来约定的债务之履行而课的损害赔偿称为〔 、 一 改 、 填补赔偿 而 以修复因约定债务的延迟 而致债权 人遭受的 损害为 目的者称为 一 已自 迟延赔偿 , 尽管存在此种区分 〔第 条确立 了这种区分 , 对此二者取得的要件以 及算定的方法则适用同 等的法律原则 。 ”旧 〕山 口 俊夫 , 于 夕 又 债权法 》第 页 。 。 , 、 伴 , , 、 肠 , ⑧我妻荣 新订债权总论 昭三九 , 第 页 。 ①〔日 〕奥田 昌道 注释 民法 川 昭六二 , 第 一 页 。 北川善太郎 《债权总论 》第 页 。 另有反对意 见认为债务不履行产生的损害赔偿请求权消灭时效单独进 行 , 特别是对 由违反安全保护 义务产生的扩大损害的赔偿请求权是 否有这种意义 上的同一性 , 殊值疑问 。 。参见 〔日 〕平野裕之 “ 契约与损害赔偿责任 —以 ‘ 债权的效力 ’ 及同一性理论 为中心 — ‘’ , 法律论丛 第 卷第 号 , 第 页 。 。〔日 〕北 川善太郎 注释 民法 第 页 、 第 页 。 ⑩旧 〕新美育文 “ 批判 ” 法律时报 第 卷 一 号 昭 和 年 , 第 页 。北川善太郎 债权总论 第 页 。 认为履行请求权和填补赔偿请求权在其实现阶段是立于二者择 一 的关 系 在此之前的阶段 两者则是 并行存在的 。 这种解释 方式过于刚硬 , 为了使之得 以缓和 北 川善太郎先生认 为 填补赔偿请求权的发生乃是在于债 务不履行时 然对 其行使在解释上却附有 一 定的要件 。 与此不 同 , 前 田 达明先生则认 为 履行请求权与以 日本民法典 第 条为基础的损害赔偿请大 权之 间的关系 , 恰如物品失窃 场合物上请求权与不法行为请求权之间的关系 本来的履行请求权和填补赔偿请求权是并立的 行使哪一个 则 属于债权人的 自由 。 参见前 田达 明 口 述债权总论 》 , 成文堂昭和 年版 , 第 页 。 ④北川善太郎 债权总论 》第 页 。 函崔建远 、 陈国柱 《关于完善经济合同解除制度的思考 载于我国法学 会民法学经济法学研究会编 企业 · 证 券 · 合同 , 人民法院出版社 年版 , 第 页 , 第 一 页 。 。此种见解为法 国民法学上之通说 在法国 侦务不履行之损害赔偿乃是作为 一种替代履行 损害赔偿之 目的在 于单向度地使债权 人回复到如同 合同得到履行然 而在 美国乃 至英 国学说上 的信赖利益 在法 国法学上则是 不存在的 在美国 不单学说上 , 第二 版合同法重述亦确 认 了损害赔偿之双 向度 即 既 可 以请求期待 利益之赔 偿 又可以请求信赖利益之赔偿 。 函 ④ 曾世雄 损害赔偿法原理 》 台 三 民书局 年 月再版 第 一 页 , 第 页 , 第 一 页 第 页以 下 。 。江平 《略论市场经济法律制度的墓本框架 , 人民 日报 年 月 日第九版 。 。以下论述参 见曾世雄 损害赔偿法原理 , 第 一 页 马维麟 损害赔偿法之原理 》, 台 法学丛刊 》第 期 年 、 第 叮。 ④ 。 〔 , 〔 , 、 与 、 , 〔 助参见王泽鉴 民法学说与判例研究 二 台北 自版 年版 第 页以 下 。 德国法的处理方法有其特殊原 因 , 即以债务不履行责任修正 德国侵权行 为法的狭隘性 。 在美国法上 , 计算损害赔偿的基本原则是赔偿摹 于受害方 的期待 , 该 人有权获得使 自己处于如同合同得到履 行然的良好状况 。 这样 , 应该说在基本的出发点上与完全赔偿原 则无异 , 然在美国法上对损害赔偿设有三点 限制 一是损害的可避免性 、 二 是合理预 见性 、 三是相当的确定性 , 这三 条限制实际上是减少 了受害方依法可 以获得的损害赔偿的总额 。 、 , 、 肠 , , , , 肠 一 〔责任编辑 李建华 〕