试论合同格式条款的控制和干预

试论合同格式条款的控制和干预 吴凤友（北京市公证处副主任 北京 100020）■文 合同格式条款及其同类现象是客观存在。存在，有其合理性，又有其弊端。如何扬其长，避其短，控制和干预格式条款及其同类现象的扩张，不但是立法、司法需要考虑的课题，也是公证实践需要探索的。 一、合同格式条款及其同类现象 （一）格式条款。《合同法》第39条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。①”这里“格式条款”的概念包含了三层意思：第一，格式条款的目的是为了“重复使用”，主体是合同当事人一方，而非双方；第二，“格式条款”是预先拟订的条款。所谓预先，是指在订立合同之前；第三，“格式条款”不但事先拟订时未与对方协商，而且在签定时也未与对方协商。上述概念，粗略地揭示了格式条款的特征。 （二）格式合同。《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定或者减轻、免除其损害消费者权益应当承担的民事责任。②”在这里，使用的是“格式合同”，与《合同法》使用的“格式条款”之间有何联系和区别?《合同法学》在“合同的分类”中，把合同分为“格式合同与非格式合同③”。其指出：格式合同是指合同必要条款的内容直接由法律规定的合同，又称合同。其特点是一方预先拟订且不允许相对人对其内容作出变更。例如，铁路公路、航空、运输合同④。也就是说，格式合同，是相对于非格式合同而言的，无疑由格式条款组成。而包含了格式条款的合同，不一定是格式合同。《合同法》使用“格式条款”这一概念，从字面上看，比格式合同的内涵小，而实质上，格式条款比格式合同履盖的范围广。因为，格式条款，既包括了格式合同，也包括了含有格式条款的非格式合同。立法的本意，是扩大《合同法》调整的范围，通过法律对此类条款、此类合同加以“控制”⑤，消除其缺陷。 （三）定式合同、标准合同和制式合同。《中华人民共和国合同法释义》指出，采用格式条款订立的合同，又称定式合同或者标准合同。定式合同与一般合同有较明显的区别。一般合同的订立，应当由双方当事人对合同内容逐条逐项进行协商，以确定双方的权利和义务。而定式合同的条款由当事人一方预先拟定，对方只能表示全部同意或者不同意⑥。《合同法概要》指出：定式合同，又称格式合同，指一方当事人按照另一方当事人提出的定式合同条款而订立的合同。一方当事人为与不特定多数人订约而预先拟定的不容对方当事人做修改的合同条款，为定式合同条款⑦。王利明在《论对标准合同的控制》指出，标准合同，又称格式合同，是指由一方当事人预先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的合同条款。标准合同文件在定约以前就已经预先制定出来，而不是在双方当事人反复协商的基础上制定出来的。 在现实生活中，还存在制式合同的说法，如《商品房买卖合同》，各保险公司使用的保险合同，银行使用的《贷款合同》、《抵押合同》等等，一般称为制式合同，同样具备了“格式条款”的特征。 （四）“霸王条款”。2003年3月以来，中国消费者协会开始在全国范围内开展格式条款系列点评活动，搜集不平等格式条款，新闻媒体称之为“霸王条款”⑧。所谓霸王条款主要是指一些经营者单方面制订的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂公告等。霸王条款，虽不是法律概念，但仍属于“格式条款”的范畴，是格式条款当中，凸现格式条款弊端的、具有不平等性的合同条款。 二、格式条款的特征 格式条款与格式合同、定式合同、标准合同、制式合同是同一现象，不同的称谓，具有共同的法律特征。 《民商法研究》指出，在标准合同中，相对于条款制作人的另一方并不参与协商过程，只能对制作人制定的标准合同条款，概括地予以接受或不接受，而不能就合同条款讨价还价。因此，他们在合同关系中处于附从地位。正是考虑到这一点，许多学者也把标准合同称为“附合合同”⑨。 《法国现代合同法》指出，在法国，附合合同概念的出现已有百年之久。法国合同法上的附合合同是一方当事人对于另一方当事人事先已确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同，而所谓“不订立合同”的选择，客观上又根本不存在。这种将当事人双方的“自由协商”拒之于千里之外的合同，即附合合同⑩。 法国传统理论对于附合合同的法律特征的通行观点认为，至少具备4个法律特征：（1）附合合同的要约具有广泛性、持久性和细节性；（2）附合合同的要约通常采取邀请他人参加标准合同的方式；（3）附合合同的条款具有唯一性和不变性；（4）附合合同一方当事人在经济实力上具有绝对的优势地位。附合合同的要约人总是具有强大的经济实力，使其可以将预定的合同条件强加于对方，从而排除了双方就合同条款进行协商的可能性，这就是附合合同所表现出来的一种法律上或事实上的垄断，这种法律上或事实上的垄断通常是附合合同最重要的特点。我国学者对于采用格式条款订立的合同的主要特征的表述是：第一、合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。所谓广泛性是指要约向外发出，或者至少向某一类有可能成为承诺的人发出。所谓持久性，是指该合同的要约一般总是涉及到某一特定时期将要订立的全部合同。所谓细节性，是指该合同要约包含和确定了合同的全部条款。第二、合同条款具有单方事先决定性。实践中多为提供商品或服务的一方制定并提出。第三、合同的条款具有不变性。所谓不变性，是指全部合同条款为一整体，都已定型化，对方当事人只有完全同意才能为合同当事人，不能就合同条款进行改变。第四、合同以书面明示为原则。定式合同多由提供商品或者劳务的一方当事人印制成书面形式，以便对方当事人了解。第五、合同一方当事人处于绝对优势的地位，使其可以将预定的合同条款强加于对方，从而排除了双方就合同条款进行协商的可能性。 三、格式条款的立法控制 我国学者认为，标准合同的存在对社会经济的发展曾经发挥过积极的促进作用。其优点在于它可以节省时间，有利于事先分配风险，降低交易成本，消费者也可以不必耗费精神就交易讨价还价。其弊病在于提供商品或服务的一方在拟定合同条款时，经常利用其优越的经济地位，制订有利于自己而不利于消费者的条款。例如，2003年8月5日某报《北京市消协公布四行业霸王条款，不平等合同是罪魁祸首》文章指出，格式合同的问题是：一是合同制定方明确指出发出任何后果概不负责；二是条款中限制或者排除对方的正当权利，只约定消费者的义务；三是合同制定方有意为自己设置不合理的权利，却减轻义务；四是限制消费者寻求法律援助的途径，例如在合同中，制定方只规定仲裁委员会或者法院，而使消费者失去了选择其他解决途径的权利；五是加入“解释权”一词，规避法律的制裁。格式条款的存在具有一定的合理性，但它的弊端也是十分明显的，完全有可能导致强者对弱者的剥削，这种剥削常常表现为合同中出现的所谓“霸王条款”。国家为了保护弱者，需要运用法律手段干预经济，采取必要的对策以消除格式条款的弊端。通过立法和司法，分配权利以确立正义，惩罚罪恶以伸张正义，补偿损失以恢复正义。 法国传统理论认为，在确认附合合同的合法性的同时，为避免出现苛刻条款和剥削，必须建立一整套具体的、特殊的。包括：将附合合同与一般的民事合同在性质上严格加以区分；赋予法官对附合合同效力的认定以自有裁量权。我国学者也认为，有必要对标准合同实行控制。控制主要体现在两个方面：第一，标准合同的订立，必须符合《民法通则》的基本原则的规定，法官可直接沿引基本原则的规定来确定标准合同是否成立及其效力问题；第二，由于标准合同仍然属于民事法律行为，因此应受《民法通则》第58条、59条关于民事行为无效可撤销的规定调整。 格式条款的干预，可以通过立法控制，即通过立法，限制格式条款的效力扩张，对处于弱式的一方的权益加以保障。为了达到衡平整个社会经济关系的目的，法律可以对个别、具体的合同关系作出特殊规定。如《消费者权益保护法》，体现了法律对具体合同关系的干预和对弱者的保护意图。（1）规定了经营者依法应承担的义务。由于这些义务都是强行性义务，因此作为合同条款制订人的经营者，不得回避其应承担的义务，否则该条款因违反法律规定而无效。（2）规定合同的制订者不得以格式合同等方式排除或限制消费者的权利。（3）格式合同中不得具有侵害消费者人格权的内容。 仅凭对个别、具体的合同关系作出特殊规定，显然是不够的。还需要通过《民法》、《合同法》对格式条款进行控制。《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。我国司法实践认为，格式条款不得违反法律关于自愿、公平、诚实信用原则的规定。第一，要符合合同自愿原则。这意味着条款制订人在与他人订约时，应充分尊重对方的自主自愿，不得强迫引诱他人接受合同条款。合同条款制订者应将合同条款提请他人注意，未提请他人注意，视为合同未成立。第二，合同要符合公平原则。合同内容应对双方有利，如果合同对一方明显有利而同时对另一方明显不利、免除了条款制订人的基本义务、免除了制订人损害他人应负的民事责任，都属于违反公平原则的条款。第三，合同应符合诚实信用原则。条款的制订应充分考虑广大消费者的利益，提供商品和服务的真实信息，标明企业的真实名称和明显标记等，不得欺诈他人，损害消费者利益。 《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”按照本条的规定，格式条款具有下列情形之一的，该格式条款即为无效：第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；第二，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；第三，以合法形式掩盖非法目的的；第四，损害社会公共利益的；第五，违反法律、行政法规的强制性规定的；第六，有造成对方人身伤害的免责条款的；第七，有因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款的；第八，提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的。 四、格式条款的公证干预 所谓公证干预，是指国家利用公证手段，对涉及重大民事流转的合同实施影响、控制和干预；通过立法，在实体法中，规定某些合同必须公证，将公证作为该合同生效的法定条件；通过立法，在程序法中，赋予公证机构对合同的审查权、修改建议权、生效证明权、拒办权及合同价款监督权。 公证活动在于将立法对格式条款的控制、干预原则具体化，通过对个案施加影响来实现公平、公正。从《合同法》的立法意图，允许使用格式条款的同时并不限制个别协商。而公证的过程，则为双方，特别是为格式条款的非提供方，提供了表达本方意思的机会和可能。格式条款也好，格式合同也好，只有通过相对一方的接受才可以转化为有效的合同。如果没有相对方的意思表示，格式条款只能是一个文本。即使是印制好的合同，也可以指导当事人进行协商，构成非格式条款，而非格式条款的效力优先，发生争议时，其解释有利于非格式条款提供方。甚至可以在不修改格式合同的情况下，另行签订补充。通过补充协议，对格式条款的某些条款进行修改。 在公证过程中，公证人员要告之当事人，特别是要告之格式条款的非提供方，要详细阅读合同条款，充分了解合同条款的含义，明确自己的权利和义务。 为了有效实施对格式条款的影响、控制和干预，在立法上，确立某些合同必须公证的制度是非常必要的。如果象目前这样，实行自愿公证原则，格式条款提供者就会利用其所处的地位，把“不愿公证”的单方意志强加给对方。现实生活中，没有格式条款的提供者主动申请别人监督的。国家为了有效地保障处于弱式地位的消费者的权益，必须通过立法，规定那些重大的民事流转合同，如涉及房产转移的合同，必须通过公证生效。这样才能充分发挥公证的过滤作用，保证经济流转的安全。 在实体法规定必须公证项目的同时，通过程序法，如《公证法》、《民事诉讼法》，来明确公证的权力和效力。《民事诉讼法》第67条、第218条的规定，对于确立公证的证明效力和执行效力作出了有益的探索。就公证制度而言，尚显零散，不成体系。需要通过公证立法，确立公证在市场经济法治中的地位。 公证对格式条款的影响，可以分为合同签定阶段的干预和合同履行阶段的干预。前者，公证机构应当具有审查权、修改建议权、生效证明权、拒办权。后者，主要是合同价款的监管权。所谓审查权，包括对合同主体资格的审查、对格式条款合法性、合理性审查以及合同当事人的意思表示是否真实的审查；修改建议权，即对于具有法律规定的，如《合同法》第52条和53条规定的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，有权建议当事人进行修改；拒办权，对于有前款情形，格式条款提供方拒绝修改的，公证书应当作出拒绝公证的决定；所谓生效证明权，既通过公证程序，对符合法律、法规规定的合同，依法赋予其生效效力，形式上为出具公证书。 在合同履行方面，最主要的是合同价款的提存和监管。在法国，房地产买卖的合同价款均是通过公证机构划转的。在我国经济时代，曾有银行监管建设资金的先例。目前，国内也有成功的试点，如厦门公证机构对房产买卖的资金进行提存和监管。我国市场经济正在建立和完善过程中，需要借鉴国外有效的制度，总结国内资金监管的成功经验，只有这样，对格式条款的控制和监管才能切实有效，落到实处。合同价款的监管，可以保证生效法律文书的执行，从根本上保护当事人的合法权益。