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试论合同格式条款的控制和干预

2011-03-02 6 侵权/举报
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试论合同格式条款的控制和干预

吴凤友(北京市公证处副主任  北京  100020)■文

合同格式条款及其同类现象是客观存在。存在,有其合理性,又有其弊端。如何扬其长,避其短,控制和干预格式条款及其同类现象的扩张,不但是立法、司法需要考虑的课题,也是公证实践需要探索的内容。


一、合同格式条款及其同类现象


(一)格式条款。《合同法》第39条规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订,并在订立合同时未与对方协商的条款。①”这里“格式条款”的概念包含了三层意思:第一,格式条款的目的是为了“重复使用”,主体是合同当事人一方,而非双方;第二,“格式条款”是预先拟订的条款。所谓预先,是指在订立合同之前;第三,“格式条款”不但事先拟订时未与对方协商,而且在签定时也未与对方协商。上述概念,粗略地揭示了格式条款的特征。


(二)格式合同。《消费者权益保护法》第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定或者减轻、免除其损害消费者权益应当承担的民事责任。②”在这里,使用的是“格式合同”,与《合同法》使用的“格式条款”之间有何联系和区别?《合同法学》在“合同的分类”中,把合同分为“格式合同与非格式合同③”。其指出:格式合同是指合同必要条款的内容直接由法律规定的合同,又称标准合同。其特点是一方预先拟订且不允许相对人对其内容作出变更。例如,铁路公路、航空、运输合同④。也就是说,格式合同,是相对于非格式合同而言的,无疑由格式条款组成。而包含了格式条款的合同,不一定是格式合同。《合同法》使用“格式条款”这一概念,从字面上看,比格式合同的内涵小,而实质上,格式条款比格式合同履盖的范围广。因为,格式条款,既包括了格式合同,也包括了含有格式条款的非格式合同。立法的本意,是扩大《合同法》调整的范围,通过法律对此类条款、此类合同加以“控制”⑤,消除其缺陷。


(三)定式合同、标准合同和制式合同。《中华人民共和国合同法释义》指出,采用格式条款订立的合同,又称定式合同或者标准合同。定式合同与一般合同有较明显的区别。一般合同的订立,应当由双方当事人对合同内容逐条逐项进行协商,以确定双方的权利和义务。而定式合同的条款由当事人一方预先拟定,对方只能表示全部同意或者不同意⑥。《合同法概要》指出:定式合同,又称格式合同,指一方当事人按照另一方当事人提出的定式合同条款而订立的合同。一方当事人为与不特定多数人订约而预先拟定的不容对方当事人做修改的合同条款,为定式合同条款⑦。王利明在《论对标准合同的控制》指出,标准合同,又称格式合同,是指由一方当事人预先制定的、并由不特定的第三人所接

受的、具有完整的和定型化特点的合同条款。标准合同文件在定约以前就已经预先制定出来,而不是在双方当事人反复协商的基础上制定出来的。


在现实生活中,还存在制式合同的说法,如《商品房买卖合同》,各保险公司使用的保险合同,银行使用的《贷款合同》、《抵押合同》等等,一般称为制式合同,同样具备了“格式条款”的特征。


(四)“霸王条款”。2003年3月以来,中国消费者协会开始在全国范围内开展格式条款系列点评活动,搜集不平等格式条款,新闻媒体称之为“霸王条款”⑧。所谓霸王条款主要是指一些经营者单方面制订的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂公告等。霸王条款,虽不是法律概念,但仍属于“格式条款”的范畴,是格式条款当中,凸现格式条款弊端的、具有不平等性的合同条款。


二、格式条款的特征


格式条款与格式合同、定式合同、标准合同、制式合同是同一现象,不同的称谓,具有共同的法律特征。


《民商法研究》指出,在标准合同中,相对于条款制作人的另一方并不参与协商过程,只能对制作人制定的标准合同条款,概括地予以接受或不接受,而不能就合同条款讨价还价。因此,他们在合同关系中处于附从地位。正是考虑到这一点,许多学者也把标准合同称为“附合合同”⑨。


《法国现代合同法》指出,在法国,附合合同概念的出现已有百年之久。法国合同法上的附合合同是一方当事人对于另一方当事人事先已确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意的合同,亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件,要么不订立合同,而所谓“不订立合同”的选择,客观上又根本不存在。这种将当事人双方的“自由协商”拒之于千里之外的合同,即附合合同⑩。


法国传统理论对于附合合同的法律特征的通行观点认为,至少具备4个法律特征:(1)附合合同的要约具有广泛性、持久性和细节性;(2)附合合同的要约通常采取邀请他人参加标准合同的方式;(3)附合合同的条款具有唯一性和不变性;(4)附合合同一方当事人在经济实力上具有绝对的优势地位。附合合同的要约人总是具有强大的经济实力,使其可以将预定的合同条件强加于对方,从而排除了双方就合同条款进行协商的可能性,这就是附合合同所表现出来的一种法律上或事实上的垄断,这种法律上或事实上的垄断通常是附合合同最重要的特点。我国学者对于采用格式条款订立的合同的主要特征的表述是:第一、合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。所谓广泛性是指要约向外发出,或者至少向某一类有可能成为承诺的人发出。所谓持久性,是指该合同的

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