共同犯罪论

2001年6月 现代法学 v0I．23．No．3 墓銎鲞墓2朔丛出磐妞墅e盥 J鲤：；塑! 文章编号：1001—2397(2001)03一0048～11 ·理论思考· 共同犯罪论 陈畏良 (北京大学法学院，北京loos71) 摘要：本文系研究共同犯罪基本理诒的学术论文。本文通过对共同犯罪的概惫、正犯的概念。共犯的概念鹿其相 互关系的分析八手，研究各共吼犯罪人的犯罪构成厦其刑事责任。 美奠词：共同犯罪；共同正犯；教唆犯；帮助犯 中图分类号：DF611 文献标识码：A 共同犯罪是二人以上共同实施的犯罪，是犯罪的 特殊形态之～。由于犯罪之共同性的特征所决定，共 同犯罪在定罪与处罚上均具有不同于单独犯罪的特 点，因而有必要在刑法理论上加以研究。 一、共同犯罪概述 共同犯罪，是我国从苏联刑法理论中引人的一个 概念。g)大陆法系各国刑法，则区分正犯与共犯。@广 义上的共犯包括共同正犯、教唆犯与帮助犯，狭义的 共犯指教唆犯与帮助犯。通观大陆法系各国的共同 犯罪理论，基本上是沿着正犯与共犯两条线索建立起 来的。③尽管我国刑法统一了共同犯罪，但正犯 与共犯的分析框架仍然可以贯通我国刑法中的共同 犯罪理论。 (一)共同犯罪的概念 共同犯罪区别于单独犯罪的根本特征在于犯罪 的共同性。如何理解犯罪的共同性，直接涉及共同犯 罪概念的确定。 关于犯罪的共同性，在刑法理论上存在犯罪共同 说与行为共同说之争。④犯罪共同说认为，犯罪的本 质是侵害法益，共同犯罪是二人以上共同对同一法益 实施犯罪的侵害，因此，共同犯罪的共同性是犯罪的 共同性。共同犯罪关系是二人以上共犯一罪的关系。 是否构成共同犯罪，应以客观的犯罪事实为考察基 础。在客观上预先确定构成要件上的特定犯罪，由行 为人单独完成该犯罪事实的，是单独正犯；由数人协 力加功完成该犯罪事实的，是共同犯罪。o行为共同 说认为，二人以上通过共同行为以实现各自企图的犯 罪人，就是共同犯罪。共同犯罪的行为不能与法律规 定的构成要件混为一谈，二人以上的行为人是否构成 共同犯罪，应以自然行为本身是否共同而论。行为共 同说从主观主义的立场出发，认为犯罪是行为人恶性 的现，所以不仅数人共犯一罪为共同犯罪，凡二人 以上有共同行为而实施其犯罪的，皆系共同犯罪。行 为共同说认为，共同犯罪关系是共同表现恶性的关 系，而不是数人共犯一罪的关系。故共同犯罪不仅限 收藕日期：2001—04—28 作者筒介：陈兴良(1957一)，男．浙江义乌人，{击学博士、北京大 学法学院教授、博士生导师，主要从事刑法学与刖珐哲学研究。 于一个犯罪事实，凡在共同行为人之共同目的范围内 的均可成立。因此，在不同的构成要件上，亦可成立 共同犯罪。@ 上述犯罪共同说与行为共同说之争，关系到对犯 罪与行为的界定。基于“无行为则无犯罪”的命题，行 为与犯罪是不存在对立关系的。o然而，犯罪共同说 之所谓犯罪，是规范意义上的犯罪，指充足犯罪构成 要件的行为；而行为共同说之所谓行为，是事实意义 上的行为，一种“裸”的行为。在这个意义上说，犯罪 共同说与行为共同说之间的区分是十分明显的：犯罪 共同说从犯罪的共同性出发，以数人行为构成犯罪作 为共同犯罪成立的前提。而且，这里的犯罪还必须是 同一构成的犯罪，在不同构成之间无所谓共同犯罪。 而行为共同说从行为的共同性出发，以具有数人的共 同行为作为共同犯罪成立的基础。至于数人行为是 @关于苏联刑法理论中的菇同犯罪理论的演变，([苏]皮昂特 科夫斯等苏联删法科学史[M]．曹子丹等译．北京：法律出版杜． 1984．83) @充足犯罪构成要件的是正犯，依附于正犯而存在的是若犯。 @正犯与共犯的对立是缓慢的和不稳定的历史发展的结果。 关于正犯与共犯的历史搪进过程的详尽描述，([德]李斯特德国刑 磕敦科书[M]．徐久生译．北京：法律出版社，2000357) ④犯罪共同说与行为共同说所沦者．系以共犯，尤其是共同正 犯之成立范崮为主，仅涉及有关共犯形态之成立过程及共粑概念之 构成方法，为形成共匏之方法论。(郭君勋案蜘刑法总论(M]．台 北：三民书局股份有限公司，1983，(2)．419) ⑤ 日本学者指出：正是在这种敷人的行为实现一个椅成要件 事实之上．成立了刑法总则中的共犯概念。换句话说，共犯是在教人 行为实现一个构成要件的场台，对其共同行动的教人的行为分别评 价，以各自的行为作为犯罪而夸行为人负责任的。([日]小野清一 郎犯罪构成要件理论[M]王泰译．北京：中国人民公安大学出版 社。1991．86)在此小野请一郎强调T数人犯一罪的共犯概念，是典 型的犯罪共同说。 @牧野英一等学者主张行为共同说，基于主观主义理论立场， 认为共同犯罪为数人不仅实施了共同的犯罪，而且通过共同的行为， 实现了各人企图所犯的罪行。(鲁兰．牧野英一刑事法思想研究 [M]北京：中国方正出版社，1999168) o日本学者指出：崔承认犯罪是行为的命题的范圈内，硬把犯 罪和行为在概念上对立起来是没有意义的，至少．应当时犯罪的含义 和行为的古义分别作出限定。([日]小野清一郎．犯罪构成要件理沧 [碓]王豢泽．北京：中国人民公安大学出版社，199185) 万方数据 陈兴良：共同犯罪论 否构成犯罪以及是否构成同一犯罪，在所不问。因 此，行为共同说确定的共同犯罪范围大于犯罪共同 说。 我认为，共同犯罪之共同性，是法律规定的构成 要件之共同而非事实上行为之共同。在这个意义上， 犯罪共同说具有其合理性。既然共同犯罪是数人共 犯一罪的关系，那么，数人对一罪承担刑事责任是否 违反刑法中个人责任原则?古代和中世纪的刑法，曾 经实行团体责任和连带责任，其典型形态是株连，株 连的特点也是数人对一罪承担刑事责任。(1)这种株连 的数人对一罪承担刑事责任与共同犯罪中数人对一 罪承担刑事责任是否存在区别以及其区别何在呢? 对此，日本学者小野清--ilk提出将犯罪与犯罪构成要 件的事实加以区别的命题。o按照小野清一郎的观 点，在共同犯罪的情况下，犯罪虽然只有一个，但数人 的行为都与犯罪构成要件事实有关系，由此构成共同 犯罪承担刑事责任的基础。我认为，上述说法虽然力 图使共同犯罪的刑事责任根据建立在个人责任原则 之上，从而将它与株连的数人对～罪承担刑事责任加 以区分，但论证并不充分。在我看来，关键在于要把 共同犯罪之犯罪与单独犯罪之犯罪加以区分。单独 犯罪是一人所犯之罪，根据个人责任原则，罪责自负， 不得株连未参与实施犯罪之人；而共同犯罪是数人共 犯之罪，这里的犯罪虽然也是单一之罪，但参与者却 是数人。共同犯罪是以共同犯罪行为与共同犯罪故意 为基础的，由此而与因一人犯罪而追究未实施犯罪之 人的刑事责任的株连相区分。因此，共同犯罪之共同 责任与现代刑法所要求的个人责任原则并不矛盾。 (：)正犯的概念 正犯。在我国刑法理论中称为实行犯，指实行 刑法分则规定的构成要件行为的犯罪人。一般而言， 刑法分则是以单独犯罪为标本的，固因而，单独犯罪 均为正犯，称单独正犯。共同犯罪是以实行行为为中 心而展开的，正确地理解正犯概念，是共同犯罪理论 的基础。 在刑法理论上，关于正犯概念，存在扩张正犯论 与限制正犯论之争。扩张正犯论(exierBiverTaeter- scIlansbe鲥廿)认为，正犯之范围不应局限于实行构成 要件之行为人。凡对实现犯罪构成要件之结果，赋予 任何因果条件之关系者，皆为正犯，不分其为亲自实 施，或利用教唆、帮助他人实行。因这种学说强调共 犯之独立性，扩张了正犯的概念，故谓之扩张正犯论。 依此说，刑法各本条所规定的构成条件，并非仅限于 正犯有其适用，即教唆及帮助者亦皆有适用。教唆及 帮助行为，均应依正犯之规定加以处罚。因此，如果 没有刑法总则有关共犯的规定，所有对构成要件结果 之实现具有条件关系之行为人，将皆按正犯处罚。故 设此共犯规定，将正犯刑罚加以缩小适用，以限制或 缩小教唆犯与帮助犯之处罚。本质上一切共犯，仍不 失为正犯，又称为刑罚缩小事由。限制正犯论(iestrk- fiverTaetetschaftshegriff)认为，行为人自行实施犯罪行 为而实现构成要件者为正犯。非亲自实现构成要件 者，则非正犯。此说将正犯之观念，限制于自己亲自 实施犯罪构成要件之人，故谓之限制正犯论。依此 说，刑法各本条，仅就正犯之既遂行为设其处罚之规 定，并未包括未遂及教唆、帮助等行为。因此，这些行 为是非实行行为，没有法律特别规定，不得加以处罚。 刑法总则上之教唆犯、帮助犯等共犯规定，乃欲使正 犯之刑罚扩张于正犯以外之人。所以，共犯规定是刑 罚扩张事由，或日刑罚扩张原因。 上述扩张正犯论与限制正犯论之争，涉及正犯与 共犯的区分以及刑法中共同犯罪的立法根据问 题。关于正犯与共犯的区分，并不是自古皆然的。例 如，中国古代刑法中共犯罪的概念，指的是共同正犯， 并未包括作为共犯的教唆犯与帮助犯。⑤在这个意义 上，可以说中国古代刑法采用的是统一的正犯原则 (Einheilstaeterprimip)。在这种正犯与共犯不予区分的 共同犯罪制度中，势必将更为广泛的犯罪相关行为纳 入正犯概念之中；同时，也会使刑法分则的罪状规定 显得繁复。 正犯与共犯的区分始于中世纪意大利刑法理论。 在复兴罗马法的口号下，意大利法学家对罗马法进行 注释，并将注释成果引入刑法研究。从犯罪构成要件 的解释着手开始区分正犯与共犯的概念。由此可见． 正犯与共犯的区分是建立在犯罪构成要件之上的。 当然，在中世纪意大利刑法理论中，犯罪构成要件理 论尚未成熟，因此正犯与共犯的区分并不明确。19世 ①犯罪本须行为人具备犯罪构成要件才能成立，但占代法因 政策上的理由，已身纵使不犯罪，由于其与正犯有一定身份关系而受 处罚，这即所谓缘坐及连坐。《唐律》以来，缘坐指正犯的亲属或家属 亦被处罚，而连坐乃正犯的同职或伍保负连带责任。(藏炎辉中国 法制史[MJ．台北：三民书局，197955)． o日本学者指出：作为个人刑事责任根据的犯罪本身，与犯罪 构成要件的事实必须予以区别。依据单一的犯罪而产生数人的责 任，过在原理上是不允许的。但是，对与同一犯罪}暂成要件事实有关 系．为了它的实现而共同行动的敷个人的行为分别洋价．分别怍为犯 罪来处罚，至少是不悖理的。([日]小野清一郎犯罪构成要件理沦 【M]王秦译北京：中国人民公安大学出版社，199186) ③正犯，德语为Taelcmchaft，系亲自实现构成要件者，亦即采 取实行行为之人。(蔡墩铭刑法总论【M】．台北：三民书局，1998年 再修订版．222)．正犯系中国古代删法的用语．指触犯正条的犯罪人。 这里的正条．即刑法中罪刑式条文。 ④日本学者指出：在以个人责任的观点为基调的今日刑法上， 是以自己的实行彳亍为完成犯罪的单独犯罪行为在刑法条文上作为原 型设想的，许多的构成要件是按这种形式规定的。在刑法上也例外 地规定有预想由几个行为人来实现的构成要件，称为必要的共犯。 ([日]福田平、大幂仁FI本刑法总论讲义【M]．李乔等译辽宁；辽宁 人民出版社，1986156—157)． ⑤日本学者指出：在≮唐律>里，除了“共(共同)犯罪者(正犯)¨ 之外，并投有设立像人们所说的教唆或是帮助这样的与其犯罪者(正 犯)相对立存在的概念，来作为一般的共犯类型。其原因，使用滋贺 教授的话来说．就是并不是嫌区刷它们麻炳．而显在于要把更为广泛 的犯罪的协力行为认定为犯罪行为。([日】西村克彦东西方的共犯 论[J]．国外法学赍料[c]．1982，(1)．21)． 49 万方数据 现代法学 纪以来，随着犯罪构成理论的发展，正犯与共犯的关 系随之得到进一步研究。在犯罪构成要件理论形成 以后，行为是否符合犯罪构成要件就成为认定犯罪的 唯～标准。 正犯之符合犯罪构成要件，是毫无疑问的。那 么，共犯如何具有犯罪构成要件的该当性呢?对于这 个问题的初步解决，就形成了扩张的正犯概念，即将 教唆犯与帮助犯等共犯包括在正犯概念之内，以便使 其具有犯罪构成要件的该当性。①然而，将共犯包括 在正犯概念之中，抹杀了正犯与共犯的区分，不符合 生活逻辑。因为，作为正犯行为的杀人与作为共犯行 为的教唆杀人与帮助杀人显然是存在着区别的。@ 基于支配行为的可能性的观念，将正犯与共犯加 以区分，由此形成限制正犯论。@显然，这种正犯与共 犯相区分的观点是有其事实根据的。不仅如此，正犯 与共犯的区分还具有政策性理由。因为扩张正犯论 强调刑法的积极机能——社会保护，潜藏着刑罚权扩 张，即扩大共同犯罪范围的危险；而限制正犯论则注 重刑法的限制机能——人权保障。因此，法治国的思 想要求限制的正犯概念。 如上所述，限制正犯论将正犯与共犯相区分，这 是具有事实根据与政策理由的。那么，如何解决共犯 构成犯罪的法理根据呢?对于这个问题，我认为日本 学者小野清一郎的修正的构成要件说是具有说服力 的。小野清一郎将共犯视为是构成要件的修正形式， 共犯的各种问题全部应当从这一构成要件形式的角 度去思考和解决。∞从犯罪构成要件出发，一方面确 认共犯之所以认定为犯罪是因为它合乎犯罪构成要 件，从而维持了犯罪构成要件理论的逻辑上的贯通 性；另一方面将共犯的构成条件与正犯的构成要件加 以区分，前者是特殊的、修正的构成，而后者是典型 的、一般的构成。刑法关于共犯的规定，就成为共犯 承担刑事责任的法律根据。@由此可见，建立在正犯 与共犯相区分基础之上的限制正犯论所确定的正犯 概念具有充分的法理根据。 根据限制正犯论，正犯与共犯是有区别的，两者 不可棍为同一概念。那么，正犯与共犯如何区分呢? 关于这个问题，在刑法理论上存在各种观点的纷争。 大而言之，可以分为客观说、主观说与折衷说。 客观说又有形式的客观说与实质的客观说之分。 形式的客观说以构成要件概念为中心，认为实施构成 要件行为的人是正犯，其余均为共犯。@形式的客观 说之所谓客观，是指构成要件的行为；而其所谓形式， 则是指从构成要件的法律规定。因此，形式的客观说 是以法律规定的构成要件的形式特征作为正犯与共 犯区分标准的，从而严格地限制了正犯的范围。形式 的客观说坚持了严格的罪刑法定主义，有其合理性。 惜乎过于注重客观形式上的判断，未能顾及性质上的 区分。为弥补形式的客观说之不足，遂有实质的客观 说之提出。实质的客观说根据因果关系原因力程度 之不同，区别原因与条件，认为对结果予以原因者，应 成立正犯；仅予以条件者，则成立共犯。⑦原因与条件 的区分是一个事实问题，而正犯与共犯的区分是一个 法律问题，实质的客观说有将两者混淆之嫌。⑨更为 重要的是，在共同犯罪中，无论是正犯的行为还是共 @扩张正犯论的首倡者麦兹格继承r贝林格、M·E·麦耶尔的 构成要件理论，但他扩张了构成要件相符性，认为凡是对构成要件的 实现给予了因果条件者，全都是实行犯，都应当是正犯。麦兹格指 出：所谓lE犯，就足用自己的行为赋予构成要件的实现以原因者，不 管他的行为是教疃坯是帮助。([日]小野清一郎．犯罪构成要件理沧 [M]乇泰译北京：中国人民公安大学出版杜，199190)． ②正如日本学者指出：自己去乐人的行为，与教唆他人杀人的 行为和帮助他人杀人的行为是有区别的—伦理性的、类型性的区 别。这不仪仅限于一些实定诸形式上的区别，就是在日常生活用语 的惯例中，在国民的、社会的观念中，也有明显的区别。([日]小野清 一郎犯罪构成要件理论[M]王泰译．北京：中国人民公安大学出版 社，1991．92) ③限制正犯论的首倡者布伦斯在正犯具有支配行为的u丁能性 的意义上，试图论证共同正犯和教唆犯及帮助犯性质E的不同。即 在谜种情况下，行为是包含着结果的行为。对行为的支配．要把主观 方面和客观方面结台在一起去考虑，在教唆犯和帮助犯耶里缺乏这 种意义上的支配行为的可能性，而共同正匏则足二人以上分别有这 种支配行为可能性的情形。这就是布伦斯主张限定的正犯概念的存 在论理由。([R]小野清一郎犯罪构成要件理论[M]王泰译北 京：中国人民公安大学出版社，1991．91)． ④ It本学者认为，共犯是实现其构成要件时的方法性类型，是 一种修正的构成要件。([开]小野清一郎犯罪构成要件理论[Mj 王泰译北京：中国人民公安大学出版社，199183)． @意大利学者指出：我们的刑法制度．是以罪刑法定原则为基 础的刑法制度，这种制度要求在认定正犯问题上，必须以限制的正犯 概念为指导。按照这种理论，只有那些宴施了具备构成要件行为的 人，才属于法律规定的正犯。要处罚那些实施了非典型行为的行为 人．就必须援引专门的法律规定．即有关共同犯罪的法律规定。 ([意J杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法学原理[M】陈忠林译．北京：法 律出版社，1998．317一SiS) @形式的客观说认为构成要件之实施与其支持性的行为，在 客观上已有不同之表征，故主张】三l客观要件之实旌与否作为区舅4正 犯与共犯之标准。(苏俊雄刑法总论Ⅱ：犯罪总论[M]．台北：1998， 修正版486)． ⑦实质的客观说认为应税因果历程中的宴质作用区分正犯与 共犯，对于主导所意识之行为不可欠缺的因果过程者，也即主导危险 性行为之参与者．即应以正犯论。(苏俊雄刑法总沦Ⅱ：犯罪总论 [M]，台北：1嘲修正版40B)． @李斯特在共犯问题上对事实问题与法律问题作了区分，指 出：从原因概念中可得出结论’每个与行为结果的产生有关联者．均 是行为结果的造成者。因此，立法者可以从中得出结论，每个原因人 只要他实施了违法的和有责的行为．均可视为正犯，且因此得为实现 构成要件承担责任。<挪威刑法典)第58条正是建立在此观点之上 的：但大多数法律，包括‘德意志帝国刑_；击典)(第船条、第钾条)，则 选择了另一种在本教科书中已指出的观点：在无需否定所有与行为 结果有关条件的逻辑——认识论上的同价情况下，(德意志帝国刑法 典)对各种促使结果发生的行为作出了不同的删法评价，主要区分正 犯与共犯．在不同的法律评价的基础上的观点下严格概念上的不同： 即正粑为一方面，教唼犯和帮助犯为另一方面。([簿]李斯特．蓥国 刑法教科书【M]．徐久生译．北京：法律出版社，2000354—355)．由此 可见，李斯特将正犯与共犯的区分槐为一个法律评价问g，而不是事 实上的因果问题。 万方数据 陈兴良：共同犯罪论 犯的行为，对于犯罪结果的发生来说，都是给予原因 者。只是这种原因力在程度上有所差别，而难以区分 原因与条件。 主观说以因果关系理论中的条件说为基础，认为 一切条件皆为发生结果的等价原因，所以，从因果关 系的观点，无论对正犯与共犯予以客观的区别，二者 的区别不能不求渚行为人的主观。因此，主观说主张 应以自己犯罪的意思作为区分正犯与共犯的标准：凡 是以为自己犯罪的意思而参与犯罪的，就应当认为是 正犯，否则就是共犯。在对于为自己犯罪的意思的理 解上，又有意图说与利益说之分。意图说主张以行为 人的意思方向及强度为准区分正犯与共犯。o利益说 以行为人对犯罪的利害关系区分正犯与共犯。o主观 说之为自己犯罪的意思，无论是以意图还是以利益作 为认定标准，都缺乏规范根据，难以正确地区分正犯 与共犯。 折衷说避免客观说与主观说之偏执，兼顾双方之 所长而提出。折衷说又分目的行为支配说与综合说。 目的行为支配说认为，实现犯罪结果的行为是所渭目 的行为，凡是能够支配目的行为的，是正犯，否则就是 共犯。这里的支配又分为行为支配、意志支配与功能 支配。③正犯具有行为支配性，包括客观上的行为与 主观上的犯意均处于支配地位。教唆犯虽有意志支 配而无功能支配；帮助犯既无意志支配又无功能支 配，均为共犯。综合说认为只要行为人出于自己犯罪 意思并且实施了构成要件的行为，就是正犯，否则就 是共犯。上述折衷说，目的行为支配说是主观说与实 质客观说的折衷，因而不可避免地带有实质客观说的 弊端，即不是从法律性质而是从事实性质上区分正犯 与共犯。综合说是主观论与形式客观说的折衷，在将 两说统一的时候，也就同时结合了两者的缺点。 我认为，区分正犯与共犯只能以主观与客观相统 一的犯罪构成要件为标准。主观上具有实行构成要 件行为的故意，客观上具有该当构成要件的行为，就 应当认为是正犯，否则就是共犯。当然，对于该当构 成要件的行为如何理解，在我国刑法理论上有狭义论 与广义论之分。狭义论认为，所谓构成要件的行为， 仅指发生犯罪结果的原因行为；而广义论认为，所谓 构成要件的行为，除发生犯罪结果的原因行为以外， 还包括具有帮助性质而为完成犯罪所必不可少的发 生在犯罪现场的其他行为。④我认为，狭义说对于构 成要件行为的理解过于狭窄。例如故意杀人，甲按住 被害人的手脚使其不能反抗，乙持刀将被害人杀死。 乙的行为是杀人的实行行为，对此没有疑义。甲的行 为对于被害人的死亡不具有直接的原因力，按照狭义 说势必排除在实行行为之外，视为现场帮助行为。如 此理解实行行为，就否定了实行行为内部的行为分 担。@广义说对构成要件行为的理解过于广泛。事实 上，并非在犯罪现场具有帮助性质的行为都是实行行 为。在身分犯的情况下，没有特定身分的人不可能成 为正犯。因此，即使在犯罪现场实施具有帮助性质的 行为，只要行为人没有特定身分，同样不能成为本罪 的正犯，而只能是共犯，即事中帮助犯。因此，在以犯 罪构成要件说作为标准区分正犯与共犯的时候，应当 根据法律对某一犯罪的构成要件之规定，结合犯罪的 事实特征，以便得出正确的结论。 (三)共犯的概念 共犯，是相对于正犯而言的．指未参与实行刑法 分则规定的构成要件行为的共同犯罪人。@一般是 指教唆犯、帮助犯，苏联及我国刑法还有组织犯。在 某种意义上说，共犯概念是法律的产物。o 共犯与正犯的关系是理解共犯的关键。关于这 个问题，在刑法理论上存在共犯的从属性和独立性之 争。共犯从属性与共犯独立性之争主要解决的是共 犯的犯罪性问题，即共犯的犯罪性来自正犯还是来自 本身。⑧ 共犯从属性说认为，共犯对于正犯具有从属性， 共犯的成立及可罚性，以存在一定的实行行为为必要 前提。因此，只有在正犯已构成犯罪并具有可罚性的 情况下，共犯才从属于正犯而成立并具有可罚性。关 ①意图说是一种纯粹主观说，以意图公式(Animm—Formel)为 理论基础，认为正犯是指有自任主角意思(耻岫嘲岫蕊)的犯罪参与者．而共犯是以配解意思(妇sctii)的参与加功者。(苏俊雄．刑 法总论Ⅱ：犯罪总沦【M]台北：1998．修正版．408)． ②利益说认为意图公式欠缺客观上可合理验证的表征，且在 判断上难免会因参与者之客观表征的意志强度与种类，以及各种利 益之不同而受影响；从而其实际的操作将可能有违其以行为者主观 意志之观点为标准的意旨，而事实上取决于其他因素，从而形成一种 以参与程度为准的利益理论(Intere础eorie)。(苏俊雄．刑法总论 Ⅱ：犯罪总论[M]台北：1998．修正版．409 ◎行为支配指行为人以自己承担责任而为犯罪构成要件事实 之实施者；意志支配指支配他人按自己之意志去实施犯罪；功能支配 指行为之分担。(苏俊雄刑法总论Ⅱ：犯罪总论[M]．台北：1998，恪 正版410—411)． @陈兴良．共同犯罪论[砌北京：中国社会科学出版杜．1992 59 ⑤共同实行中同样存在行为的分工。高铭喧教授形象地把实 行行为中的分工称为小分工．而把正犯与共犯之间的分工称为大分 工，以示两者的区别。(高铭喧刑法总则要义【M]．天津：天津人民 出版社，1986．175—176)． @我国台湾学者指出：共犯，Tdlna}一者．指车由一人实施之 犯罪．而由数人实旗之情形。按刑法上大部分之掏成要件，皆预定由 单独个人之行为予以充足．但此种情形非不得由数人之行为为之．此 即发生共犯之问题。(蔡墩铭刑法总论[M】台北：三民书局，1998 再修订版．227)上述意义上的共犯，指共同犯罪，包括正犯与共犯。 在相对于正犯的意义E，菇犯指正犯以外的菇同犯罪人。 ⑦德国学者指出．为r能够了解共犯理沧的这一结构，有必要 将M-E·麦耶尔的话语铭记在心：“共犯概念完全是法律的产物。” ([德]李斯特．德国刑法教科书[M]．徐久生译北京：法律出版社． 2000．35：5)． @ 日本学者指出：向题的根本点在于，教哦犯或帮助犯是否与 iE§8(单独的或共同的)的性质完全相同。这不仅是个解释论的问 题，而且也是个先于法律的、存在沦性质的、即实体逻辑性质的问题。 ([日]小野清一郎．犯罪构成要件理论[M]．王素泽．北京：中国人民 公安大学出版社．1991．92) 51 万方数据 现代法学 于共犯在何种程度上从属于正犯，存在从属性程度 说，通常栗德刑法学家麦耶关于从属性程度的公式。 据此，从属性程度可以分为以下四种：一是最小限度 从属形式，认为共犯的成立，只要正犯具备构成要件 的该当性就够了，即使缺乏违法性及有责任，也无碍 于共犯的成立。二是限制从属形式，认为正犯具备构 成要件的该当性和违法性，共犯才能成立，即使正犯 缺乏有责性也不受影响。三是极端从属形式，认为正 犯必须具备构成要件的该当性、违法性与有责性．共 犯始能成立。四是最极端从属形式，认为正犯除具备 构成要件该当性、违法性与有责性外，并以正犯本身 的特性为条件，正犯的刑罚加重或者减轻事由之效力 亦及于共犯。(!)共犯从属性说以正犯的行为为中心， 使共犯依附于正犯而成立，这就严格地限制了共犯的 构成条件，在一定程度上正确地揭示了正犯与共犯的 关系。但共犯从属性说是建立在客观主义之上的，无 视行为人的主观犯意，割裂主观与客观的联系，简单 地以行为的分工作为区分正犯与共犯的标准。从属 性程度的提出，在一定程度上弥补了共犯从属性说的 不足，可以认为是对共犯从属性说的一种变相修正。 在前述四种从属性程度中，最极端从属形式偏重于正 犯的可罚性，而将共犯本身应斟酌的情况一概抹杀， 未免过当。而大多数国家都采极端从属形式或者限 制从属形式。由此可见，从属性程度大有步步缩小的 趋势。尽管如此，由共犯从属性说的客观主义立场所 决定，其理论的内在矛盾是难以克服的，因而终究不 能正确地揭示正犯与共犯的关系。 共犯独立性说认为，犯罪乃行为人恶习性的表 现，共犯的教唆行为或帮助行为，系行为人表现其固 有的反社会的危险性，并对结果具有原因力，即为独 立实现自己的犯罪，并非从属于正犯的犯罪。应依据 本人的行为而受处罚。换言之，其教唆或帮助不过是 利用他人的行为，以实现自己的决意的方法而已，无 异于实行行为。因此，在二人以上参与共同犯罪的场 合，不应认为存在从属于他人犯罪的情形。教唆与帮 助行为本身应认为独立构成犯罪，均可独立予以处 罚。⑦共犯独立性说将共犯的可罚性建立在本人行为 的基础之上，尤其是对教唆犯的主观恶性予以充分的 关注，在一定程度上克服了共犯从属性说的缺陷。但 共犯独立性说是建立在主观主义基础之上的，它断然 否定共犯对正犯的从属性，因而无助于正确地揭示正 犯与共犯的关系。至于共犯独立犯说，将共犯视同正 犯，使之直接适用刑法分别条文，这就导致共犯的取 消。 共犯的从属性与独立性之争的售点问题在于：共 犯与正犯在实体上是否具有同一性?一般地说，我们 还是要承认共犯与正犯的区别。例如杀人与教唆杀 人或者帮助杀人，在观念上是有区别的。共犯从属性 说的立论基础就是这种区别，对此是应予肯定的。而 共犯独立性说否定正犯与共犯之间的这种区别，将正 犯与共犯在实体性质上相等同，其偏颇之处显而易 52 见。 我认为，共犯对于正犯来说具有一定的从属性， 即共犯的犯罪性来自于正犯。这种从属，是法律性质 上的从属。q怄管应当承认共犯对于正犯的一定程度 上的从属性，但不能由此否定共犯的相对独立性，这 种独立性表明，共犯行为的犯罪性虽然来自于正犯， 但其评价根据仍然是共犯的行为本身。∞换言之，共 犯行为是刑法的独立评价对象。教唆行为、帮助行为 经由刑法总则规定，是教唆犯与帮助犯的构成要件的 行为，只不过它必须与一定的正犯行为相结合才能构 成完整的共犯形态。在法律特别规定的情况下，没有 正犯行为，只能构成共犯的未完成形态，例如教唆未 遂等。上述共犯的从属性与独立性相统一的观点，确 认了共犯的二重性，更能完整地阐明正犯与共犯的关 系，可采为通说。 二、正犯 正犯在共同犯罪中居中于核心的地位，任何一种 ① 日本平野博士则把共犯的从属性分为实行的从属性、要素 的从属性和罪名的从属性。实行的从属性是正犯现实地实施了实行 行为．是否是共犯成立的要件；要素的从属性是成为共犯概念上的前 提的正犯的行为，是否只要是符合构成要件的行为就够了(最小从属 性说)，还是需要是符合构成要件的违法的行为(限制从属性说)，抑 或是篙要是符合构成要件的违法的有责的行为(极端从属性说)的问 题。罪名从属性是共犯应该是与正犯相同的罪名(罪名从属性说)， 还是共犯的罪名可以与正犯的罪名不同(罪名从属性论)，([日]大幂 仁犯罪治的基本阔题[]lf]冯军译北京：中国政法大学出版社。 1993．280—281)． ⑦在共犯独立性说中，更有一种极端的主张．即共犯独立犯 说。法说坚持包括的正犯者的概念，认为应该取消正把与共犯的区 分．将共犯包括在正犯的概念之内。例如．共犯独立犯说的倡导者佛 尼茨库认为，国家刑罚权的对象不是行为而是行为者．对行为者适用 刑罚当然也要考虑行为。因为行为是行为者性格的外部表现。由于 各个行为者的行为各有不同的特征，无论单独犯或共犯都是独立的。 因此，不论教唆犯威正犯都是共同惹起结果的行为者。自应受同样的 灶理。加功于实行行为本身的从犯，应与正犯相同，但未直接或问接 加功于实行行为的从犯，由于其行为只不过部分地惹起结果，其责任 与正犯的责任就不能相同。对这样的帮助者必须作为特别的犯罪加 以处罚。从而．不可在刑法总则中一般地规定帮助，而应依各犯罪的 性质和特点在刑法分则规定其刑事责任。(李光灿论共同犯罪 [M]北京：中国政{缶大学出版社．1987．202) @日本学者基于“违法是连带的，责任是个别的”的命题，认为 在考虑从属性共犯与正犯的联系时，从属性共犯相对于正犯符合构 成要件的违法行为而言是连带的，在这一范围内最认从属性的限制 从属形态的立场就具有合理性，而极靖从属肜态剜要求共犯对正犯 来说只应个别地理解的责任电具有从属性．应该说是不妥当的立场。 ([日]大幂仁犯罪论的基本问题[M]．冯军译．北京：中国政法大学 出版社，1993．287) @ 日本学者指出，从属性共犯存在其自身不从属于正犯的独 立性。从属性共犯虽然是以表现其教唆行为、帮助行为的正犯行为 为介体．才带有现实的犯罪性的，然而，其犯罪性的基础当然存在于 教唆行为、帮助行为自身之中，在正犯行为不能完全与教咬行为、帮 助行为差接起来时，就必须承认从属性共犯本身的独立意义。([日J 大幂仁．犯罪论的基本问曩[M]．冯军译．北京：中国敢法大学出版 社。1993．2帅)． 万方数据 陈兴良：共同犯罪论 共同犯罪理论都以正犯为基础。 (一)单独正犯 单独正犯(Einzehaeterschaft)，指一人单独实施刑 法规定的犯罪。单独正犯是犯罪的典型形态，刑法分 则规定的犯罪，除必要共犯∞以外，均为单独正犯。在 这个意义上，单独正犯就是指单独犯罪，由此区别于 共同犯罪。单独正犯与共同犯罪在一般情况下不难 区分，在同时正犯的情况下，则容易混同于共同犯罪。 同时正犯，又称同时犯，指对一个客体，单独正犯数人 具有并列关系而构成的犯罪。⑦例如在同一地点、同 一时间，相互间并无犯意联络的数人同时向一人开 枪。由于在这种情况下，各正犯之间没有犯意联络， 只是偶然地同时犯罪，因而仍属于单独正犯。 (二)共同正犯 共同正犯(glttaeterschaft)，指二人以上共同实施 刑法预定由单独正犯实施的犯罪。共同正犯是正犯 性与共犯性的统一，@因此各国刑法一般都将共同正 犯在总则中加以专门规定。 共同正犯之正犯性在于：二人以上共同实施的是 刑法分则规定的构成要件的行为。在这一点上，共同 正犯不同于教唆犯与帮助犯。教唆犯与帮助犯的行 为是刑法分则未予规定而由刑法总则加以规定的。 因此，狭义上的共犯不包括共同正犯。共同正犯的共 犯性在于：二人以上共同实施刑法分则规定的构成要 件的行为，毕竟不同于一人实施犯罪的单独正犯。共 同正犯在实施犯罪的时候，行为人在实行行为过程中 存在一定的分工。就单独的一个人而言，他所实施的 可能只是犯罪构成要件行为的某一部分。在这种情 况下，共同正犯实行的是在共同犯罪故意范围内的 “部分行为而全体责任”原则，只有根据共犯原理才能 解决其定罪根据问题。④因此，广义上的共犯又包括 共同正犯。我认为，从正犯与共犯的二重性上理解共 同正犯的性质是妥当的。@共同正犯根据其构成特征 又可以分为以下几种情形： 1．分担的共同正犯 分担的共同正犯是指各共同犯罪人在实行犯罪 时，具有实行行为上的分工。其犯罪行为以共同犯罪 故意为纽带，互相利用和互相补充，形成共同实行行 为，由此构成共同正犯。分担的共同正犯的显著特征 是各共同犯罪人都只实行了犯罪构成要件行为的一 部分，由此区分于单独正犯。在单行为犯的@f青况下， 分担的共同正犯所分担的是一个行为，可谓一行为之 分担。在复行为犯⑦的情况下，分担的共同正犯所分 担的是数个行为，可谓数行为之分担。尤其是在数行 为之分担的另一人夺取财物，其行为分别符合故意伤 害罪与抢夺罪之构成。但由于这两种实行行为并不 独立成罪，只是从属于抢劫罪中的复合的实行行为。 因此，应以抢劫罪的共同正犯论处。 2．并进的共同正犯 并进的共同正犯是指各共同犯罪人在共同犯罪 故意的支配下，各自的行为分别符台全部构成要件， 由此构成共同正犯。并进的共同正犯的显著特征是 在共同犯罪故意下实施了一个完整的犯罪实行行为， 由此区别于同时正犯。并进的共同正犯可以分为两 种情形：一是各共同犯罪人基于共同犯罪故意同时对 同一个客体实行犯罪，可谓一客体之并进。例如甲乙 经共谋同时抢击丙．致丙死亡；二是各共同犯罪人基 于共同犯罪故意分别对不同客体实行犯罪，可谓数客 体之并进，例如甲乙共谋杀丙和丁，由甲杀丙，由乙杀 丁。 3．先行的共同正犯 先行的共同正犯是指各共同犯罪人在实施犯罪 以前，对犯罪进行了预谋，继而共同实行某一犯罪行 为，由此构成共同正犯。在这种情况下，各共同犯罪 人都自始至终参与共同犯罪的实行，因此又称为原始 的共同正犯。 4．承继的共同正犯 承继的共同正犯是指某一正犯在一定犯意的支 配下，完成某一犯罪构成行为的一部分以后，又取得 另一正犯的同意，共同继续把犯罪实行完毕，由此构 成承继的共同正犯，在承继的共同正犯中，关于后行 ①必要共犯是指在刑法上倒外地规定援想由几个行为人来实 现的构成要件。谜一般称之为拼要的共犯．不是本来的共把，因而也 不适用总则的共犯规定。必要共犯卫可以分为集台粑(集团犯罪与 聚众犯罪)和对向犯等类型。([日]福田平、大幕仁日本刑法总沦讲 义[M]．李乔等译．辽宁：辽宁人民出版社，|986156) o同时正犯又称为相邻犯。我国学者指出：当几千行为人在 没有共同犯罪决意情况下共同导致了一个构成要件结果发生，就是 刑法中的相邻犯。(李海东．刑法原理入门(犯罪论基础)北京：法律 出版社，1998．1S1)． ’ o我国台湾学者指出：共同正犯为正犯固无疑问．然而共同正 犯除有正犯性之外另有共犯性。刑法园注重其共犯性而将其规定于 共犯之内。(蔡墩铭．刑法总论[M]．台北：三民书局，1998．224)． @我国学者指出：共同正犯与单独正犯的场合不同，事实上是 共同正犯的行为人并不都是自身直接实施该种犯罪的所有行为．而 是分别实施其部分行为，与一个人的单独正犯具有不同的形式。像 这样多个参与者的行为只是某种犯罪的部分行为都要为全体行为承 担责任的情况，学说上用“部分行为之全体责任”的概念束表述，(何 鹛．现代日本刑法专题研究[M]．吉林：吉林大学出版社，1994．78— 79)． o在共同正犯性质的理解上，涉及共谋井同正犯的概念，即二 人以上者在就犯罪的实行共谋后，其中一部分人宴行丁，包括没有直 接实施实行行为的全体共谋者，都成立共同正犯。共谋共同正犯是 日本刑法中特有的概念，建立在小野清一郎提出的共同意思主体说 之上。对于共谋共同正犯能否成立．在日本刑法理论上存在争谨。 日本学者犬冢仁认为，共谋共同正犯的观念不符合刑法关于共同正 犯规定的严格解释．不应该承认。(E日]大冢仁．犯罪论的基本问题 [刚冯军译北京：中国政莹大学出版杜，1993．275) @单行为犯是措单纯的行为单数．即行为人出于一个意思决 定，而实施一个宴行行为而构成的犯罪，关于单纯的行为单敷。参见 熊选国刑珐中的行为论北京：人民法院出版杜，1992．295． ⑦我国学者指出：复行为把是在一个独立的基奉犯罪构成中 包含数个不独立成罪的实行行为的犯罪，(王明辉复行为犯研究 [J]，载脒兴良主编．刑事法评论[c]．(第4卷)．北京：中目敢法大学 出版杜，l呦．321)． 53 万方数据 现代法学 为人对于参与前的犯罪行为是否承担刑事责任阋题 存在争议。Ⅲ我认为，对此应区分为单一犯与复合犯 分别考察。在单一犯中，后行为人虽然是在实施犯罪 过程中介入的，仍应对全部犯罪承担共同正犯的刑事 责任。在结合犯、牵连犯等复合犯的情况下，后行为 人如果是在所结合之罪或者所牵连之罪实施完毕以 后介入的，则只对其所介入之罪承担共同正犯的刑事 责任。 (三)直接正犯 直接正犯(unmitteUmreTaelersehaft)，指直接实施 刑法规定的犯罪。直接正犯与单独正犯的内容相同， 都是正犯的典型形态。只不过强调犯罪的直接性。 这里的直接性，并不排除在犯罪时以一定的工具为中 介，但这种工具限于自然力与物理力或者动物，而不 包括他人之行为。 (四)间接正犯 间接正犯(mitie[bareTaeterschaft)，指利用不为罪 或不发生共犯关系的第三人实行犯罪。间接正犯是 客观主义的共犯理论为弥补其共犯从属性说之不足 所推衍出来的一个范畴。按照主观主义的共犯理论， 只要具有共同犯罪行为，即使是具有刑事责任能力的 人与没有刑事现任能力的人，或者达到刑事责任年龄 的人与没有达到刑事责任年龄的人，均可构成共同犯 罪，这就是所谓共犯独立性说。按照此说，间接正犯 显系正犯，在理论上毫无承认之必要。而按照客观主 义的共犯理论，共犯具有从属性，即教唆犯和帮助犯 系从属于正犯的犯罪，称为从属犯。在一般情况下， 如果正犯不构成犯罪，就没有处罚教唆犯和帮助犯的 理由。但在这种情况下，无异于利用工具犯罪。@如果 仍然坚持以正犯构成犯罪作为教唆犯和帮助犯承担 刑事责任的前提，那么，该教唆犯和帮助犯就不能依 法论处，这显然不合乎情理。在这种情况下，为调和 客观主义共犯理论的矛盾，将这种教唆犯和帮助犯名 之日间接正犯。o间接正犯的显著特征在于犯罪实行 的间接性，从而区别于直接正犯。当然，并非所有正 犯都存在间接正犯，在亲手犯的情况下，法律规定定 罪须由行为人亲自实行，因而不存在间接正犯。@ 在间接正犯理论中，间接正犯的正犯性是一个核 心问题，即间接正犯并未亲手实行犯罪，又为什么要 将其视为正犯?对此，在刑法理论上存在下述观点： (1)工具说，认为间接正犯是利用他人犯罪，被利用者 只不过是间接正犯的工具而已。(2)因果关系中断 说，此说将间接正犯视为因果关系中断的一种排除情 形。即指在因果关系进行中，介入一定的自然事实或 他人的意志自由行为，而使原有的因果关系中断。而 利用无责任能力人或无故意者，因果关系并不中断而 成立间接正犯。(3)原因条件区分说，认为对于结果 发生具有一定关系的先行行为为原因，具有原因力， 利用者行为对于结果赋予原因，被利用者之行为不过 条件而已，利用者应负正犯之责。(4)主观说，认为间 接正犯是以自己犯罪的意思而利用他人犯罪，所以， 虽然利用者没有直接实施犯罪，亦应视同正犯。(5) 国民道德观念说，认为根据国民道德观念，应将利用 他人犯罪者视为正犯。(6)构成要件说，认为实行符 合构成要件定型性的行为均为正犯行为，间接正犯只 不过是实行的方式而已。(7)行为支配说，认为间接 正犯在利用他人犯罪中，起着支配作用，即间接正犯 在整个犯罪过程中都居于支配的地位。值得注意的 是，日本学者小野清一郎从伦理评价的角度论证了间 接正犯的正犯性。o上述观点都从各个方面论证了间 接正犯的正犯性，有从客观方面论证的，也有从主观 方面论证的；有从利用者方面论证的，也有从被利用 者方面论证的；还有从社会一般道德观念论证的，各 有特点，又都存在缺陷。我认为，对于间接正犯的正 犯性，应坚持主观与客观相统一的原则，从利用者与 被利用者两个方面予以展开。 ①关于这个问题在刑法理论上存在以下两种观点：(1)后参加 者对前行为亦应负共同责任。此说为犯罪共同说所主张，认为共同 犯罪系共同加功于一个犯罪事实．后参加者认识前行为者之意思，利 用前行为者已有之成果，而共同参与后行为之实施，即对于前行为者 有整体之行为有共同意思之联络．而参与后行为之实施，自为整体行 为之共同正靶。即对于参加前之行为，亦应负共同之责。(2)后参加 者仅对后参加之行为负责。此说为行为共同说所主张，认为二人以 上由于共同之行为关系而为犯罪者，谓之共同犯罪。后行为者对于 前行为者所为之前行为，虽有所认识，但既未参与，自不能认其有共 同犯罪关系，令其对前行为亦负其责任。应仅对后行为舞共同犯罪之 责。(褚剑鹕．刑法总则论[M]．台北：有盈印刷有限公司，1984．264)． ②Jf町法分则各本条之构成要件，原对于实施犯罪之手段、方法 所谓亲手犯(岫I h斑likIc)，如纯正身分犯、目的犯、纯正不作 为犯及单纯举动犯等皆是。(蔡墩话刑法总论[M】．台北：三民书 局．1998．225)． ③间接正犯是极端的共犯从属性说的产物，提出这个概念的 目的，是为了在犯罪的直接实行人不具有可罚性的情况下，让犯罪行 为的操纵人为自己的非构成要件行为承担刑事责任，从而堵塞从属 性理论中这一明显的祸洞。([意]杜里臭·帕多瓦尼．意大利刑法学 原理陈中林译北京：法律出版社．1998．337) ④亲手犯，又称自手犯，指以阈接正犯的形式不可能犯的犯 罪。从构成要件的内容和意义来看，在规定以一定行为主体实施一 定的行为。始作为犯罪而处罚时，一定的行为主体实施一定的行为。 对于这种犯罪就是必要的。这种刑法规范的特点在于利用他人不可 能发生对j击益的侵害。按照这种犯罪所根据的规范的特殊性，白手 犯的概念自然应当予以肯定。(马克昌．关于共犯的比较研究[A]． 高铭暄，赵秉志刑法论丛[c](第3卷)法律出版杜，1999295) ⑤ 日本学者指出：所滑的阃接正犯，也是伦理性的，因而也成 为构成要件行为的问题。这是一种自己不下手，而通过利用他人 ——然而并不是教唆他人去实行犯罪——来实行自己的犯罪的情 形。例如．唆使精神病人去放火的行为；让不知情的护士给患者服下 毒药的行为等，即可认定为等于是自己放火和杀人。这些行为的构 成要件．尽管是崩物理的行为(身业)为其内容的，但又是以智能地使 动他人的行为(语业)为内容的，并且在具体事件中从伦理评价中认 定其符合构成要件行为即为实行的。这是间接正犯的特点。([日] 小野清一郎．犯罪构成要件理论[M]．王豢译．北京：中国公安大学出 版牡，l蜘．船)． 万方数据 陈兴良：共同祀罪论 间接正犯在主观上具有利用他人犯罪的故意，④ 也就是指行为人明知被利用者没有刑事责任能力或 者没有特定的犯罪故意而加以利用，希望或者放任通 过被利用者的行为达到其所说明的犯罪结果。因此， 问接正犯与被利用者之间不存在共同犯罪故意。这 种利用他人犯罪的故意不同于直接正犯的自己犯罪 的故意，因而有别于直接正犯。同时，这种利用他人 犯罪的故意也不同于教唆故意与帮助故意，后者是一 种共犯的故意，以明知被教唆人或被帮助人的行为构 成犯罪为前提，具有主观上的犯意联络；而在间接正 犯的情况下，行为人明知被利用者的行为不构成犯罪 或者与之不存在共犯关系，因而具有单独犯罪的故 意，即正犯的故意。 间接正犯在客观上具有利用他人犯罪的行为，也 就是指行为人不是亲手犯罪，而是以他人作为犯罪工 具而实施犯罪。正是利用他人犯罪这一特征将问接 正犯与直接正犯加以区别。直接正犯是本人亲手实 施犯罪，当然，在这种实施犯罪过程中，也未必见得都 是直接使用肢体，而是可以利用机械、自然力或者动 物，由于这些被利用对象不具有人的主体性，因而只 是纯粹的客体——犯罪工具，因而仍然属于直接正犯 的范畴。这种利用他人犯罪的行为也不同于教唆行 为与帮助行为，后者是一种共犯行为，存在着对于实 行行为的客观联结，因而形成共同的犯罪行为；而间 接正犯的利用行为是单独的犯罪行为，被利用者的行 为只是间接正犯实行犯罪的一种中介。从因果关系 上说，共同犯罪行为是犯罪结果发生的共同原因，因 而教唆行为与帮助行为与犯罪结果之间存在多因一 果的关系。当然，将教唆行为与帮助行为单独加以考 察，一般认为教唆行为与犯罪结果之间具有间接的因 果关系，而帮助行为则只是犯罪结果发生的条件而非 原因。在间接正犯的情况下，行为人与犯罪结果之间 具有因果关系，这种因果关系具有包容性的特征。罾 间接正犯根据利用他人犯罪的情形不同．可以区 分为下述形式： 1．利用未达刑事责任年龄的人实施犯罪 构成犯罪。对于犯罪主体具有一定年龄的规定， 没有达到法定刑事责任年龄的人，依法不构成犯罪。 利用这种未达刑事责任年龄的人为工具实施犯罪的， 无论其是否具有辨别能力，③荆用者均应以间接正 犯论处。 2．利用精神病人实施犯罪 精神病人，如果根据生物学标准和心理学标准， 丧失了辨认能力和控制能力．系刑法上的无责任能力 人。利用这种无责任能力人实施犯罪，只不过是利用 工具而已，利用者构成间接正犯。如果唆使限制刑事 责任能力的精神病人实施犯罪，由于限制责任能力人 依法应负刑事责任，只是可以从轻或者减轻而已，因 而唆使者与限制责任能力人属于共同犯罪，唆使者不 构成间接正犯，而应以教唆犯论处。 3．利用他人无罪过行为实施犯罪 这里的无罪过行为是指不可抗力和意外事件，即 行为在客观造成了一定的法益侵害结果，但其主观上 既无故意又无过失，依法不负刑事责任。在这种情况 下，被利用者系无罪之代理人。∞因此，利用者应以间 接正犯论处。 4．利用他人合法行为实施犯罪 这里的合法行为并非指通常意义上的合法行为， 而是指排除犯罪性的违法阻却事由，即正当防卫和紧 急避险等。这种行为依法不负刑事责任，是合法行 为。如果利用他人的正当防卫行为实施犯罪，防卫人 不负刑事责任，利用者应以间接正犯论处。 5．利用他人过失行为实施犯罪 刑法中的共同犯罪是共同故意犯罪，不仅不存在 共同过失犯罪，而且在故意犯罪与过失犯罪之间亦不 存在共同犯罪，而应分别以犯罪论处。因此，利用他 人的过失行为实施犯罪，被利用人应承担过失犯罪的 刑事责任，利用者则应以间接正犯论处。 6．利用有故意的工具实施犯罪 在刑法理论上，所谓有故意的工具，是指被利用 者具有刑事责任能力并且故意实施某一犯罪行为，但 缺乏目的犯中的必要目的(无目的有故意的工具)，或 者缺乏身分犯中的特定身分(无身分有故意的工具) 的情形。由此可见，利用有故意的工具可以分为两种 ①关于间接正犯是否可以由过失构成，即是否存在过失的间 接正犯．在刑法理论上存在争论。否定说认为间接正犯以故意利用 被利用者为必要，过失行为不像故意行为具有作为正犯概念要素的 行为支配，而否定过失间接正犯。肯定说认为过失惹起他人