对外经济贸易大学国际商法重点

绪论 国际商事法，简称国际商法，是调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称。 国际商法的渊源包括（表现形式）：国际(商务)条约、国际(商事)惯例和各国商事立法。 国际条约：最重要的多边条约《1980年联合国国际货物买卖公约》。 国际惯例，是指国际经济法主体重复类似的行为而上升为对其具有拘束力的规范。运用较多。一旦被当事人加以采用，便对该当事人具有法律约束力。《1990年国际贸易术语解释通则》《商业跟单信用证统一惯例》。 大陆法系：主要是在欧洲大陆国家。以法德为代表。亦称“成文法系”“民法法系”“法典法系”。 大陆法系的特点 （一）大陆法系的首要特点就是强调成文法的作用，结构上强调法律的系统化、条理化、法典化、逻辑性。 （二）大陆法把法律分为公法和私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法、经济法等；私法包括民法、商法等。 （三）主张编纂法典。 （四）在大陆法系，司法判决不是主要的法律渊源，而仅仅是对法律的注释，大陆法系国家法律的效力渊源，主要是制定法，又称为成文法，而不是判例。在司法过程中，法官的判决只是起着加强对法律的解释作用。 （五）大陆法系上述特征，都是全面地直接地受到罗马法影响的结果，或者说，大陆法全面地继承了罗马法的主要内容才形成了其上述特征。 英美法系，又称“普通法系”或“判例法系”，以英国普通法为基础，与以罗马法为基础的成文法系相对应存在。其中包括了普通法、衡平法、制定法。 英国法的结构和特点 1、以判例法为法律的主要渊源。 2、重视程序法。大陆法国家重视实体法。“救济先于权利” 3、分为普通法和衡平法 两大法系的区别 大陆法系 英美法系 法律分类 公法和私法 普通法和衡平法（美：联邦法和州法） 法的主要形式 成文法 判例法 主张编纂法典 不注重法典编纂 重视实体法 重视程序法 代理法 代理的种类 大陆法系：代理权的产生 法定代理：由法律规定而产生的代理 （1）根据法律的规定而享有代理权； （2）根据法院的选任而取得代理权； （3）因私人的选任而取得代理权。 意定代理：是由本人的意思表示产生的代理权。这种意思表示可以采用口头方式，也可以采用书面方式；可以向代理人表示，也可以向同代理人打交道的第三人表示。 英美法：明示的授权，默示的授权，不容否认的代理，客观必需的代理权，追认的代理。 无权代理是指欠缺代理权的人所作的代理行为。无权代理的产生主要有以下四种情形： (1)不具备默示授权条件的代理； (2)授权行为无效的代理； (3)越出授权范围行事的代理； (4)代理权消灭后的代理。 本人与代理人之间的关系：内部关系：合同关系 外部关系： 大陆法系：直接代理，间接代理 直接代理（商业代理人）：代理人在代理权限内以代表的身份，即以本人的名义同第三人订立合同，其效力直接及于本人。 间接代理（行纪）：代理以他自己的名义，为了本人的利益而与第三人订立合同，日后再将其权利义务通过另一个合同转移于本人。 英美法：未被披露的本人的代理人 （1）未被披露的本人有介入权 （2）第三人在发现本人后有选择权 我国靠向英美法。根据《合同法》第402 条，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间存在代理关系的，则该合同直接约束委托人和第三人。该条还规定，如果有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人时，则该合同上能直接约束委托人。这一条款对外贸公司有很大意义。 合伙法 商事组织的法律形式根据投资人承担责任的大小分为个人企业、合伙企业、公司。 合伙企业：无限连带责任，不是企业法人，不是二次所得税 有限责任公司：有限责任，有独立的法人资格，二次所得税 在选择企业形式时，除了要特别重视有限责任及纳税考虑之外，还应重视下述因素： 1．考虑商业活动的性质是否适合此类企业形式投资者的数目及其相互关系。 2．考虑其内部运作的有效性及从事业务活动的费用。 3．在成立企业前筹措资金及其他经济资源的可能程度。 4．考虑企业未来发展是否方便融资。 合伙企业的概念和特征 合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同出资、共享利润、共担风险而组成的企业。 合伙的主要特征： 1．合伙是建立在合伙基础之上的一类企业。合伙人之间签订的合伙协议，规定各合伙人在合伙中的权利和义务。即使合伙企业设有一定的组织机构负责日常的业务，其内部关系仍然主要适用合伙协议的有关规定。 2．合伙强调的是“人的组合”，从法理上说，合伙人的死亡、破产、退出等都影响到合伙企业的存续。 3．合伙人对合伙企业的债务负连带无限责任。合伙人以个人的全部财产作为合伙债务的担保。一旦合伙企业的财产不足以清偿其债务，债权人有权向任何一位合伙人请求履行全部债务。 4．合伙人有权平等地享有合伙的收益并享有参与管理合伙事务的平等权利，但合伙协议另有规定的除外，每个合伙人均有权对外代表合伙企业从事合伙的正常业务活动。 5．合伙企业一般不具有法人资格，原则上不能以合伙企业的名义拥有财产，享受权利和承担义务。 合伙企业对第三人的关系 1．每个合伙人在执行合伙企业的通常业务中所作出的行为，对合伙企业和其他合伙人都具有拘束力。 2．合伙人之间如对任何一个合伙人的权力有所限制，不得用以对抗不知情的第三人。 3．合伙人在从事通常的合伙业务的过程中所作的侵权行为，应由合伙企业承担责任。但合伙企业也有权要求由于故意或疏忽的有关合伙人赔偿企业由此而遭受的损失。 4．当一个新的合伙人被吸收参加一个现存的合伙企业时，他对于参加合伙之前该合伙企业所负的债务不承担责任。而当一个合伙人退出合伙之后，他对于其作为合伙人期间企业所负的债务仍须负责。 公司法 公司是指依公司法的规定成立的，以营利为目的的企业法人。 公司的基本法律特征 1．公司股东对公司承担有限责任 2．公司具有独立的财产所有权 3．公司独立地享有民事权利和承担民事责任，包括起诉和应诉权 4．公司实行统一(法定)的集中管理制 5．公司的永久存在性 依据“揭开公司面纱”的原则，如果法庭认为成立公司的目的在于利用公司作为手段，从事妨碍社会利益、欺诈或逃避个人责任的活动，法院将上考虑公司的法人资格，直接追究股东或其他行为人的民事责任。 有限责任公司：指股东人数较少，不发行股票，股份不得随意转让，股东对公司承担有限责任的公司。 有限责任公司的法律特征为： 1．公司法禁止有限责任公司向公众招募股本 2．股份证书一般允许转让，但有较为严格的限制 3．股东人数有法定限制 4．公司行政管理机构比较简单 5．具有较明显的人合性质 股份有限公司：指全部资本划分成等额的股份，其股份以股票形式依法公开发行和自由转让的一种公司形式。本质特点是其股票公开发行和自由转让。 股份有限公司的基本法律特征 1．全部资本分为等额股份股份 2．股份以股票形式公开发行并可以流通 3．实行所有权和经营权相分离 4．公司的账目必须公开 5．股份有限公司的规模较大 母公司：指通过掌握其他公司的股票(份)从而能实际上控制其他公司营业活动的公司。 子公司：指受母公司控制，但在法律上是独立的法人组织，它本身是一个完整的公司企业。 分公司：是总公司或者母公司的一种分支机构或者仅仅是母公司的一个附属机构，它本身在法律上和经济上没有独立性。 子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。 公司，它是指规范公司的宗旨、业务范围、资本状况、经营管理以及公司与外部关系的公司准则。公司章程是组建公司的必备的和核心的文件，必须提交政府的登记部门核准并备案。 资金，是指以货币形式表现出来的公司企业资产的价值，而资产则成为公司资金的存在形式。 广义的公司资本，是指公司用以从事经营、开展业务的所有资金和财产，包括公司自有资本(亦称“衡平资本”)和借贷资本两部分。狭义的公司资本则仅指公司自有资本。 英国、美国、荷兰等国采取“授权资本制”。公司必须在公司章程中载明授权资本的数额，但在公司设立时，不必按授权资本的数额全部发行股份，而可以先发行一部分，其余则留待日后根据公司业务发展的需要决定是否发行。 德国、法国等多数大陆法国家采取“法定资本制”。公司章程中所载明的公司资本额在公司设立时必须全部由认股人认购完毕，否则公司不得成立。 公司只能从税后利润里分红，不能借钱分红。按实缴的出资比例分红（未约定时法律规定），或按约定不安实缴的出资比例分红。 公司治理模式：两大法系：以德国为代表实行“二元制”，即有董事会与监事会；以美国为代表实行“一元制”，只有董事会。我国是“二元制”，对上市公司还要求有独立董事。 公司治理机制，实际上是一种制度性的安排，它是在法律保障的条件下，处理因两权分离而产生的委托代理关系的一整套制度安排。 值得借鉴的西方国家公司治理的法律措施 1、揭开公司面纱 依据“揭开公司面纱”的原则，如果法庭认为成立公司的目的在于利用公司作为手段，从事妨碍社会利益、欺诈或逃避个人责任的活动，法院将上考虑公司的法人资格，直接追究股东或其他行为人的民事责任。 2、独立董事制度 独立董事，是指与公司的交易活动没有实质性的、直接的或间接的利害关系的从公司外部选聘的董事。 作为独立董事，它具有如下特点： 1．独立董事是上市公司董事会中保护广大股东利益的外部人员。 2．独立董事必须独立于公司的管理层。 3、发挥诚信原则在公司治理中的作用 诚信的两个主要内容：一是忠诚义务，另一个是谨慎义务。 4、通过并购将管理人员置于公司控制权市场之中 因为收购的威胁，尤其是敌意式收购的威胁，能使利用公司的资源而不为公司股东利益服务的经营者，以及对无能力改善公司经营的经理人员迅速清醒起来，这也是在客观上对管理层的一种有效监督。 5、股东的派生诉讼 股东派生诉讼、是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权股东(包括母公司)、董事和管理人员的侵害，公司拒绝或怠于行使诉讼手段来维护自己的利益时，法律允许股东以自己的名义为公司的利益(代位公司)对侵害人提起诉讼，追究其法律责任。 6、股份评估补偿权 股份评估补偿权的主要内容是当公司通过表决采取行动进行合并，股份置换，置换或出售公司大部或全部资产以及公司章程要作实质性修改等重大事宜时，在此种情况下，也只有在此种情况下，对上述事件持异议的少数股东有权要求董事会对其所持股份进行评估，以便得出一个公正的价格，并在此基础上可要求公司或其他股东予以购买或予以补偿的一种股东权利。 7、 (委托)代理投票 外商投资企业法 中外合资经营企业属于股权式的合营企业。 中外合作经营企业属于契约式的合营企业。 合作企业法人资格的可选择性：法人资格的可选择性，主要是指合作企业上一定都具有法人资格，它们可以办成法人形式的企业，也可以办成非法人形式的经济实体。 外商独资企业是由外商拥有全部资本并独立经营的企业。这类企业是按照东道国的法律注册登记而成立的，属于投资东道国的法人或经济实体。 合同法 要约：是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的建议。 承诺：简要地说，承诺是接受要约的意思表示。更确切地说，承诺是受要约人按要约限定的方式对要约人作出的接受要约中包含的合同条件的意思表示。 合同有效成立的要件： 1、当事人之间必须达成协议，这种协议是通过要约和承诺达成的； 2、合同必须有对价或约因； 3、当事人必须具有订立合同的能力； 4、合同的标的和内容必须合法； 5、合同必须符合法律规定的形式要求； 6、当事人的意思表示必须真实。 欺诈：因受欺诈而订立合同的，蒙受欺诈的一方可以撤销合同或主张合同无效。 胁迫：在胁迫的情况下订立的合同，受胁迫的一方可以主张合同无效或撤销合同。 显失公平：如果合同显失公平，受到不利影响的一方可以要求撤销合同 合同解释 英美法：主观意思主义（当事人内在的意思）与客观意思主义（表达出来的意思）结合 合同不履行免除责任：大陆法：不可抗力 不可抗力的构成须同时具备三个构成要件： (1)不可预见性。指当事人在订立合同时对于不可抗力事件的发生不可能作出预见。 (2)不可抵卸性。这一要件强调合同的履行已达到了不可能的程度，或者说事件的不可克服性。 (3)外在性。即事件非因债务人自身的原因而导致。 违约 英国法： 违反条件和违反担保 美国法：重大违约和一般违约 重大违约和违反条件可解除合同 双务合同履行中的抗辩权 同时履行抗辩权 中国合同法第六十六条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 后履行抗辩权 第67 条：当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 不安抗辩权 第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 买卖法 1980年《联合国国际货物公约》 该公约的适用范围仅限于双方的营业地分处于不同缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同。 我国在核准该公约时对该公约提出了两项重要的保留： 1．关于采用书面形式的保留。 2．关于公约适用范围的保留。 我国认为该公约的适用范围仅限于双方的营业地分处于不同缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同。 发价的含义 凡向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果其内容十分确定，并且表明发价人有当其发价一旦被接受就将受其约束的意思，即构成发价。按照这项规定，发价应符合以下要求： （1）发价应向一个或一个以上的特定人指出。 （2）发价的内容必须十分确定。商品的名称、价格、数量等。公约认为，一项关于订立合同的建议，如果包含了以下三项内容，即符合“足够确定”的要求： ①应当载明货物的名称。 ②应明示或默示地规定货物的数量或规定如何确定数量的方法。 ③应明示或默示地规定货物的规格或规定如何确定价格的方法。 （3）发价人须有当其发价被接受时而受约束的意思。 发价的撤销 ①公约第16条第1款规定，在合同成立以前，发价得予撤销（与英美法一致），但撤销通知须于受发价人作出接受之前送达受发价人。 ②按照公约第16 条第2 款的规定，在下列两种情况下，发价一旦生效，即不得撤销： A．在发价中已经载明了接受的期限，或以其他方式表示它是上可撤销的。 B．受发价人有理由信赖该项发价是上可撤销的，并已本着该项发价的信赖行事。 接受的含义 按照《联合国国际货物销售合同公约》第18 条的规定，受发价人以作出声明或以其他行为对某一发价表示同意，即为接受。 接受的实质是对发价表示同意。但是，受发价人在收到发价后，仅保持缄默，不采取任何行动对发价作出反应，这就上能认为是对发价的接受。 对于哪些变更是属于“实质性”的变更的问， ①货物的价格；②付款；③货物的质量与数量；④交货的时间与地点；⑤当事人的赔偿责任范围；⑥解决争议的方法等。 如果受发价人在接受发价时，对发价中所涉及的上述任何一项条件作了添加或变更，那就上能认为是真正的接受，而是反要约，即使发价人没有提出异议，合同亦不能成立。 逾期的接受是指接受通知到达发价人的时间己经超过了发价所规定的有效期，或者在发价未规定有效期时，已超过了合理的时间。逾期的接受仍具有接受的效力，只要发价人毫不迟延地以口头或书面将其认为该逾期的接受仍属于有效的意思通知受发价人即可。 卖方的义务 1、交付货物——交货 2、提交有关货物的单据——交单 3、卖方的品质担保义务——交货时或保质期内 如果买卖合同对货物的品质规格已有具体规定，卖方应按合同规定的品质、规格交货；如果合同对货物的品质规格没有作出具体规定，则卖方应按合同应适用的法律的有关规定办理。 《公约》对卖方的品质担保义务作了明确的规定。卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装。 （1）货物应适用于同一规格货品通常使用的用途； （2）货物应适用于订立合同时买方曾明示或默示地通知卖方的任何特定用途，除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种依赖对卖方来说是不合理的； （3）货物的质量应与卖方向买方提供的货物样品或样式相同； （4）货物应按同类货物通用的方式装入容器或包装 有效期：交货时或保质期内，例外：如果货物与合同的要求不符的情形要在风险转移于买方之后的一段时间才能发现或显露出来，尽管风险已经转移于买方，卖方仍应承担责任。 4、卖方对货物的权利担保 权利担保是指卖方应保证对其所出售的货物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的权利，并且任何第三人都上会就该项货物向买方主张任何权利。 卖方的权利担保义务主要包括以下三个方面的内容： (1)卖方保证对其出售的货物享有合法的权利； (2)卖方保证在其出售的货物上不存在任何未曾向买方透露的担保物权,如抵押权、留置权等； (3)卖方应保证他所出售的货物没有侵犯他人的权利，包括商标权、专利权等。 根本违反合同：如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即属于根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。 公约对根本违反合同所采取的衡量标准是，看违反合同的后果是否使对方蒙受重大的损害，即违约后果的严重程度。受损害的一方就有权宣告撤销合同，并有权要求赔偿损失或采取其他救济方法；如果不构成根本违反合同，则受损害的一方原则不上能撤销合同，而只能要求损害赔偿或采取其他救济方法。 损害赔偿 可预见性：违约一方的赔偿责任仅以其在订立合同时可以预见到的损失为限，对于那些在订约时不可能预见到的损失，违约一方不应承担责任。 减轻损失的义务：当一方当事人违反合同时，没有违反合同的他方有义务采取必要的措施，以减轻因违约而引起的损失。 范围：期待利益 依赖利益 实际履行 如果卖方不履行合同的义务，买方可以要求卖方履行其合同或公约中规定的义务。 但是，根据公约第28 条的规定，当一方当事人要求另一方当事人履行某项义务时，法院没有义务作出判决要求具体履行此项义务，除非法院依照其本身的法律对上属于本公约范围的类似销售合同愿意这样做。 预期违约是指在合同规定的履行期到来以前，已有事实根据预示合同的一方当事人将上会履行其合同义务。 货物所有权的移转 两大法系有分歧，公约着重规定货物的风险从卖方移转于买方的时间与条件，而对所有权移转的问题则没有作任何具体规定。 风险移转 卖方有义务在某一特定地点交货，则交货之前货物的风险由卖方承担，交货之后风险由买方承担。 没有约定交货地点，牵涉运输问题，货交第一承运人时风险转移。 在海上运输途中的货物，签订合同的时候风险转移。 按照美国法，公司必须提取法定公积金（×）