自然垄断行业反垄断规制模式构建

自然垄断行业反垄断规制模式构建 张占江　徐士英 3 　　按照传统法学和经济学的观点 ,反垄断法〔1 〕与行业监管是一种彼此替代的关系。〔2 〕 事实上 ,随着技术的进步 ,自然垄断行业 〔3 〕越来越多地具备了可竞争性 ,两种在此 类行业的关系远比最初的认识复杂得多。〔4 〕基于此 ,本文在借鉴国外相关立法、司法实 践经验的基础上 ,结合我国改革实际和制度需求 ,就如何协调两种制度间的关系 ,构建合 理的反垄断规制模式 ,做一些初步的探讨 ,以期对完善立法及深化改革有所裨益。 一、各国规制模式的类型化和比较 　　从广义讲 ,法学意义上的规制是指通过立法、执法、司法对市场主体及其行为的规范 与制约。〔5 〕在内容上包括直接规制 ,细分为对市场准入、价格制定等方面的经济性规制 和对安全、环境保护等方面的社会性规制 ;还包括反垄断在内的间接性规制。〔6 〕而“行业 监管 ”( sector - specific regulation)指专门设立集行政权、准立法权和准司法权于一身的独 立机构 ,针对具体行业的直接规制。所谓自然垄断行业的反垄断规制模式 ,就是反垄断法 与行业监管在这些行业内不同程度的适用和配合的范式。 ·83· 3 〔1 〕 〔2 〕 〔3 〕 〔4 〕 〔5 〕 〔6 〕 张占江 ,上海交通大学博士生 ,复旦大学讲师 ;徐士英 ,华东政法大学教授。本文为国家社会科学基金项目《自 然垄断行业反垄断法调整机制研究》(04BFX032)的阶段性成果。 本文中“反垄断法”与“竞争法”同义 ,指《反垄断法》及其实施细则。 菲利普·J·韦泽 :“反垄断法与监管制度在解除监管时代的关系”,载《反托拉斯通报》2005年第 50卷第 4期 , 第 550页。 ( Philip J. W eiser, the relationship of antitrust and regulation in a deregulatory era, The Antitrust B ulletin, Vol. 50, No. 4, 2005, p. 550) 根据经济学的界定 ,自然垄断行业通常是指电力、电信、航空、邮政、铁路、能源等行业。 约翰·索恩 :“明确限制谢尔曼法第二条适用的规则 : Verizon v. Trinko”,载《芝加哥大学法律评论》2005年第 72 卷第 1期 ,第 289页。 ( See John Thorne, A Categorical Rule L im iting Section 2 of the Sherman Act: Verizon v. Trin2 ko, the U niversity of Chicago Law Review, vol. 72, no. 1, 2005, p. 289) 艾米利奥斯·阿维古利斯 :《滥用市场支配力及其规制的法律经济分析 》,牛津大学出版社 2005年版 ,第 160 页。 ( See Em ilios Avgouleas, The m echanics and regula tion of m arket abuse : a legal and econom ic analysis, Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 160. ) [日 ]植草益 :《微观规制经济学》,朱绍文等译 ,中国发展出版社 1992年版 ,第 21 - 22页。 反垄断法相对于监管究竟处于什么样的地位 ,根本上取决于相关行业的竞争水 平。〔7 〕随着竞争水平的不断提升 ,两者各自适用的范围及相互关系不断调整 ,规制模式 处于动态演进之中。据此 ,各国制度模式大抵划分为三种基本类型 ,本文对其利弊简单对 比如下。 (一 )反垄断法除外适用与政府严格管制模式 反垄断法除外适用与政府严格管制模式 ,是指自然垄断行业除外适用反垄断法 ,由政 府实行严格的市场准入 ,制定统一服务价格、监督服务质量 ,二者此消彼长。这是在自然 垄断行业引入竞争前 ,各国普遍采用的规制模式。 1. 反垄断法除外适用 除外适用〔8 〕是指自然垄断行业的限制竞争问的规制 ,不是由反垄断机构适用反垄 断法 ,而是由行业监管机构适用行业法。传统上 ,自然垄断行业属于“市场失灵 ”的重要 领域 ,各国的反垄断法普遍将其列入整体除外适用的范围。比如《克莱顿法 》第七条规 定 :“对于基于下列委员会授权完成的交易 ,本节不适用 :美国民航局、联邦电信委员会、 联邦电力委员会、洲际商业委员会、证券交易委员会、美国海运委员会、农业局。” 自然垄断行业在不适用反垄断法的同时 ,普遍实行国有化经营 ,将国家作为行业的投 资主体 ,整个行业纳入国有化范围。通过这种方式将垄断经营的收益或成本转给国家 ,以 此实现由全社会来分摊成本或分享收益。这一制度随着经济、技术的进步 ,逐渐显现出巨 大的弊端 :企业内部、甚至整个行业运行效率低下 ;国家不得不给予巨额补贴 ,维持其稳定 运营 ;消费者福利损失巨大。因此 ,现有经济技术条件下 ,自然垄断行业整体豁免适用反 垄断法不但未能有效克服 ,反而导致、加重了“市场失灵 ”。 2. 政府严格管制 在传统的自然垄断行业内 ,基于维护行业稳定、增进公共利益等考虑 ,也是为了应对 “垄断定价”、“外部性 ”等问题 ,政府往往采取严格的管制。它以承认行业一体化垄断经 营的合理、合法性为前提 ,直接约束企业行为 ,包括“准入禁止、决定价格、确定服务条件 和产品 (服务 )质量 ,以及规定经营者以合理条件服务于所有用户的义务 ”。〔9 〕 政府在自身利益驱使下 ,制定的管制规则一般要为对它施加更大影响的利益集团服 务。于是 ,被设计用来保护消费者利益的管制 ,结果却往往更加注重保护企业利益、行业 利益。同时 ,管制制度 (设计、运行 )本身是存在成本的。因此 ,政府的严格管制在市场经 济日益发达后 ,多数情形下不但没有促进行业发展、增进公共利益 ,反而偏离既定的目标 , ·93· 自然垄断行业反垄断规制模式构建 　　张占江 　徐士英 〔7 〕 〔8 〕 〔9 〕 汉斯·乌尔里希 :《欧洲竞争法的演进 :由哪个机构规制 ? 在哪些领域竞争 ?》,爱德华埃尔加出版社 2006年版 , 第 272 页。 ( See Hanns U llrich, The evolu tion of European com petition law: whose regula tion, which com petition? Northamp ton: Edward Elgar, 2006, p. 272. ) “除外”( excep tion)不同于“豁免”( exemp tion) ,前者是指对特定领域不适用反垄断法 ,后者是指对违反反垄断 法的行为 ,经判断符合反垄断法本身规定的免责条件而不受反垄断法追究 ,其实质仍是反垄断法适用的结果。 参见许光耀 :《欧共体竞争法通论 》,武汉大学出版社 2006年版 ,第 164页。“除外适用 ”与下文中的“完全适 用”相对 ,前者体现的是行业监管对反垄断法的替代 ;后者体现的是反垄断法对各个领域不做区分、无任何除外 的适用。 阿尔弗雷德·E·卡恩 :《规制经济学 :原理与制度》,威利出版社 1971年版 ,第 3页。 ( A lfred E. Kahn, The E2 conom ics of Regula tion: Principles and Institu tions, New York: W iley, 1971, p. 3) 或者相对于市场调节成本更加高昂 ,产生“管制失灵 ”。 3. 反垄断法适用与政府严格管制的对立 在技术相对落后的经济发展阶段 ,巨大的固定资本投入、较高的经济规模要求、产品 的供给短缺 ,使得自然垄断行业不存在引入竞争的条件。整个自然垄断行业实行垄断经 营 ,由单个企业提供全部产品或服务具有经济合理性 ,政府严格管制的目的在于维护垄断 经营克服垄断弊端。 随着经济的发展 ,反垄断法改变了整体除外的态度 ,逐渐适用于这些行业。它的基本 价值是通过保护竞争或维护竞争秩序来实现实质公平和社会整体效率。〔10〕而传统意义 上的政府管制沦为设立、维护垄断的制度屏障。这样便逐渐形成了反垄断法适用与政府 严格管制的对立与冲突。 (二 )反垄断法与行业监管双重规制模式 反垄断法与行业监管双重规制模式 ,是指在引入竞争后 ,反垄断法一般适用于自然垄 断行业 ,独立监管机构依法有效监管 ,两者合理适用以实现有效竞争。这是目前绝大多数 国家所采用的制度模式。 1. 反垄断法的一般适用 反垄断法一般适用 ,是指它并不给予自然垄断行业区别于一般竞争行业的特殊待遇。 经济技术条件的变化 ,使自然垄断行业具备了引入竞争的条件。从法理学上看 ,反垄断法 自身的发展完善 ,特别是反垄断法的社会整体效益价值目标的确立、对消费者权利保护的 日益重视、对自身不确定性的克服 ,以及在结构主义模式和行为主义模式之间的平衡 ,动 摇了整体豁免模式的法理学基础。反垄断法适用于充分引入竞争后的整个自然垄断行 业 ,一般不再直接规定针对这些行业或者其特定业务的除外。当然由于引入竞争的过程 不是一蹴而就 ,各国一般会根据改革的进度和各个行业的竞争性在行业法中规定极个别 的除外适用事项。〔11〕随着行业竞争水平的不断提高 ,除外适用事项的范围将逐渐缩小 , 直至消失。这样的有限且逐渐减少的除外适用并不构成自然垄断行业在反垄断法适用上 区别于一般竞争行业的显著特点。总体而言 ,“反垄断法如同在其他行业一样一般性地 适用于自然垄断行业 ”。〔12〕 2. 行业监管的有效适用 经济实践的变化经常伴随着政府干预市场的新形式。〔13〕自然垄断行业逐渐引入竞 ·04· 《比较法研究 》　　2010年第 3期 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 王先林 :“论反垄断法的基本价值”,载《安徽大学学报》(哲学社会科学版 ) 2002年第 6期 ,第 17页。 例如 ,德国邮政领域引入竞争是分阶段进行的 : 2006年 1月 1日以前德国邮政公司 (DPAG)对 100克以内信件 寄递业务享有专营权 ; 2006年 1月 1日至 2007年 12月 31日 ,专营权进一步被限定在 50克以内信件递送业 务 ;从 2008年 1月 1日起 ,邮政市场全面开放。参见联邦卡特尔局 :《2005 - 2006年行为报告 》,第 23页。 ( See BkartA, Activity Report, 2005 /2006, p. 23. )电信、能源领域几乎不存在豁免事项和行业监管机构的排他性管辖 权 ,对滥用支配地位等都是通过适用合理原则的个案分析确定行为性质。只有在运输领域仍存在豁免事项。 随着改革推进 ,豁免范围也在逐渐缩小。 道格拉斯·米拉米德 :“网络产业与反托拉斯”,载《哈佛法律和公共政策杂志 》1999年第 23卷第 1期 ,第 147 页。 (DouglasMelamed, Network Industries and Antitrust, Harvard Journal of Law and Public Policy, vol. 23, no. 1, 1999, p. 147) [美 ]丹尼尔·F·史普博 :《管制与市场》,余晖等译 ,上海人民出版社 2003年版 ,第 15页。 争 ,必然要求改革原有的严格管制制度 ,构建与之相适应的现代行业监管制度。 区分竞争环节和垄断环节 ,对传统的严格管制有所放松 ,亦有所强化。在竞争环节放 松对准入及价格的限制 ,引入对限制竞争行为的事前监管 ,以充分发挥市场竞争机制的作 用 ;在垄断环节加强对网络接入和价格的监管 ,界定垄断经营者的普遍服务义务 ,以克服 竞争缺位的弊端、防止滥用支配地位等限制竞争行为发生。进一步而言 ,自然垄断行业政 府干预的最大特征 ,已从过去确保可靠性 ,转变为促进竞争 ,实现消费者福利及选择自由 最大化。〔14〕在反垄断法一般适用于自然垄断行业的同时要求行业监管制度存在 ,这正是 此类行业区别于一般竞争行业的重要制度特点。 3. 两者的并用与协调 行业监管和反垄断代表两种对付市场失灵的制度。将监管与市场竞争相互对立 ,是 导致“规制失效 ”和“市场失灵 ”的重要原因。反垄断法通过禁止限制竞争行为 ,确保市场 主体能够在自由的和公平的竞争环境下开展经营活动。监管最重要的作用不是去取代市 场竞争机制 ,而是基于垄断行为会对自由竞争的市场机制产生抵消或阻碍性影响 ,通过制 度构建维护市场竞争结构、消除这些障碍 ,在深层面上保障市场的基础功能不受破坏。因 此 ,“行业监管制度开始发挥和反垄断法相吻合的作用 ”(parallel function)。 随着竞争的不断引入 ,反垄断法在自然垄断行业适用增多 ;行业法中针对行业特点细 化的反垄断制度逐渐建立。于是 ,在限制竞争规制问题上产生了法律竞合 ,并可能引发规 制标准的双重化、导致判断结果上的矛盾 ,损及规制可预测性。〔15〕因此 ,各国都建立了正 式或非正式的协调两种制度适用的机制。 (三 )反垄断法的统一规制模式 反垄断法的统一规制模式 ,是指自然垄断行业总体上被视为竞争性行业 ,由反垄断法 统一规制 ,行业监管机构的竞争性监管趋近于零。这一模式只是在极个别国家 (如新西 兰 )或者个别限制竞争事项上 (如德国对企业合并问题的规制 )存在。 1. 反垄断法的完全适用 反垄断法完全适用 ,是指它单独规制自然垄断行业的垄断问题 ,不再需要行业法中任 何除外规定及针对性的竞争规则。随着经济、技术条件的进步 ,自然垄断行业内越来越多 的业务具有了可竞争性 ,行业法律制度逐渐竞争法化。在实体法层面 ,新行业法引进了促 进竞争的规则 ,在滥用行为发生之前 ,对具有优势地位的企业课以 (平等接入、互联互通 ) 义务 ,并在分析 (支配地位、相关联市场及有关行为标准的界定 )上与反垄断法存在 共同性。在程序法层面 ,建立类似反垄断执法机构的行业监管机构 ,似乎已成为世界性的 潮流。 分领域制定的个别竞争法在进一步发展其理论和分析方法、提高抽象程度的过程中 , ·14· 自然垄断行业反垄断规制模式构建 　　张占江 　徐士英 〔14〕 〔15〕 约瑟夫·D·卡尼、托马斯·W·迈利尔 :“行业规制法的巨大转变”,载《哥伦比亚法律评论 》1998年第 98卷第 6期 ,第 1323页。 ( See Joseph D. Kearney & Thomas W. Merrill, The Great Transformation of Regulated Industries Law, Colum bia Law Review, Vol. 98, No. 6, 1998, p. 1323. ) [日 ]栗田诚 :“日本的规制改革与反垄断法·竞争政策”,张军建译 ,载《河南省政法管理干部学院学报》2007年 第 2期 ,第 154页。 将会实现同相邻产业、关联产业的个别竞争法的共同化。〔16〕一旦经济技术的发展和需求 的变化使得这些行业的全部业务都具备了可竞争性 ,〔17〕特定行业内特有的竞争规制的价 值将不复存在。 2. 行业竞争监管趋近于零 随着自然垄断行业竞争水平不断提升 ,“垄断问题的规制普遍经历了一个由监管向 反垄断法统一适用逐步过渡的阶段 ”,〔18〕行业监管机构的竞争监管慢慢趋近于零。新西 兰的自然垄断行业完全适用竞争法 ,竞争执法机构同时负责执行《电信法 》(2001)等 ,承 担对这些行业的监管职能。行业法中不存在针对性竞争规则 ,互联互通费用通过运营商 之间的确定。这虽减少了不同执法机构之间的摩擦 ,保证了反垄断法适用的统一性 , 却忽略了过渡阶段的监管诉求。新西兰电信 ( Telecom)和克利尔 (Clear)公司长达四年多 的诉讼仍然无法确定互联价格 ,最终还不得不依赖政府的强制干预 ,就是一个明显的例 证。〔19〕因此 ,即便竞争法非常完善并且能够得到很好的执行 ,脱离现有的经济技术条件 过早地将自然垄断行业等同于一般竞争行业 ,所有的限制竞争问题的规制都完全依靠竞 争法 ,效果也很难令人满意。〔20〕 在企业合并问题上 ,德国对这一事项的管辖权是由联邦卡特尔局 (BkartA )统一享有 , 取得了不错的效果。美国也存在向这一做法转变的趋势。在 1996年颁布新《电信法 》之 前 ,联邦电信委员会 ( FCC)享有依据电信法或自己的监管标准审查电信市场企业并购的 排他性管辖权 ;新法颁布之后 ,司法部 (DoJ )与 FCC分享了这一权限。双重管辖权 ,导致 两类机构经常出现争执 ,增加了市场的不确定性 ;也存在着许多重复工作 ,增加了不必要 的成本。为了克服这些弊端 ,美国国会和一些学者认为 ,取消 FCC对电信企业并购的审 查权 ,由 DoJ单独审查该领域的合并更为可取。〔21〕 3. 反垄断规制模式的一元化 自然垄断行业反垄断规制模式 ,实际上就是反垄断法与行业监管制度不同程度适用 ·24· 《比较法研究 》　　2010年第 3期 〔16〕 〔17〕 〔18〕 〔19〕 〔20〕 〔21〕 同注 15引文 ,第 154页。 现代经济学的研究表明 ,自然垄断行业的垄断业务在一定经济技术、市场需求条件下 ,也可以竞争。法学领域 同样对垄断业务的竞争条件、方式作了系统的介绍。具体内容请参见曹阳 :《网络型公用企业竞争的法律规 制》,法律出版社 2007年版 ,第 56 - 85页。 艾伯特·A·福尔、戴安娜·L·莫斯 :“电力行业发展对监管与反垄断的影响 ”,载《能源法杂志 》2003年第 24 卷第 1期 ,第 89页。 (A lbert A. Foer, D iana L. Moss, Electricity in Transition: Imp lications for Regulation and Anti2 trust, Energy Law Journal, Vol. 24, No. 1, 2003, p. 89) . 1990年 ,新西兰电信业的新进入企业 Clear与在位企业 Telecom就互联互通的定价规则产生分歧 ,因无法达成 一致引发诉讼。Clear首先向新西兰高等法院起诉 ,高等法院予以驳回。Clear又向申诉法院上诉 ,申诉法院根 据竞争法中的滥用支配地位条款 ,判决 Telecom败诉。Telecom不服 ,官司在 1994年打到最终裁决法院 (枢密 院 )。枢密院推翻了上诉法院的裁决 ,认定 Telecom并不构成滥用支配地位 ;双方定价争议源自政府没有能够 对 Telecom 提供的最终服务的价格进行有效的监管。在诉讼结束 2年后 ,这两个企业还是必须在政府的强制干 预下才最终达成价格协议。参见杰丁·达米安、米歇尔·克夫 :《控制电信行业的市场支配力 :反垄断法与行业 监管之比较》,牛津大学出版社 2003年版 ,第 128 - 132页。 ( Geradin Dam ien, M ichel Kerf, controlling m arket pow2 er in telecomm unications : antitrust vs sector - specific regula tion, Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 128 - 132. ) 让·雅克·拉丰 :《监管与发展》,剑桥大学出版社 2005年版 ,第 202页。 (Jean - Jacques Laffont, Regula tion and D evelopm ent, UK: Cambridge University Press, 2005, p. 202. ) 同注 19引书 ,第 116页。 与相互配合的制度体系。随着这些行业竞争性的不断提高 ,反垄断法的适用是从“除外 适用到一般适用再到完全适用 ”逐渐演进的过程 ;与之交相辉映 ,自然垄断行业限制竞争 问题的规制权限配置重心在行业监管机构与反垄断执法机构之间逐渐向后者偏移。二者 共同形成了规制模式一元化趋势。 尽管这种趋势不可避免 ,但目前由监管立即转变为竞争法单独规制 ,无疑是不可取 的 ,这中间需经历一个过渡阶段。〔22〕 (四 )小结 对自然垄断行业反垄断规制模式进行类型化分析和对比 ,可以发现每一种制度范式 都有各自的优势和不足 ,也都有其适用空间。各国在制度选择上存在如下共性 :绝大多数 限制竞争问题目前都适用反垄断法与行业监管制度的双重规制 ,只是在极个别问题上存 在反垄断法除外适用或者反垄断法统一规制 ,并呈现了这样一种趋势 :随着这些行业竞争 性的不断提高 ,反垄断规制模式逐渐一元化。 二、规制模式构建的依据 　　对其他国家规制模式的类型化归纳及实际效果比较可以发现它们在制度构建中的 共性、趋势 ,但这些经验是否具有普遍的合理性 ,还需要进一步分析、验证。反垄断法旨在 维护市场竞争秩序 ,行业监管制度是政府干预的具体体现 ,因此 ,两种制度在自然垄断行 业规制中的关系架构 ,首先取决于经济法视野下市场调节与政府干预两种资源配置方式 的关系 ;然后要看制度自身特点的比较。 (一 )经济法上的依据 对自由市场与政府干预关系的把握 ,是经济法理论基石和核心所在。正是对这个问 题认识上的分歧 ,从源头上影响了反垄断法与行业监管制度在自然垄断行业的适用与关 系架构。 市场成功的首要条件是市场的充分性。〔23〕经济法产生意在克服市场失灵 ,其制度构 建始终围绕为如何最大限度发挥市场在资源配置中的基础作用展开。 政府同私人市场一样有缺陷 ———“政府失灵 ”。“政府失灵 ”提醒我们“必须高度重视 市场经济条件下政府干预行为的局限性及限度问题 ”。〔24〕政府干预必须与经济过程相适 应 ,做到干预的阶段化和动态化。〔25〕经济法确认适度的和必要的政府干预 ,排除或避免 过度的和不必要的政府干预。 一个成熟的市场经济体制应当是一个“混合的市场经济体制 ”。有目的、主动的政府 ·34· 自然垄断行业反垄断规制模式构建 　　张占江 　徐士英 〔22〕 〔23〕 〔24〕 〔25〕 同注 18引文 ,第 89页. 许明月 :“市场、政府与经济法 :对经济法几个流行观点的质疑与反思 ”,载《中国法学 》2004年第 6 期 ,第 109 页。 陈振明 :“非市场缺陷的政治经济学分析———公共选择和政策分析学者的政府失败论 ”,载《中国社会科学 》 1998年第 6期 ,第 104页。 李昌麒、张波 :“论经济法的国家干预观与市场调节观———对国家与市场分析范式的一种解读”,载《甘肃社会科 学》2006年第 4期 ,第 7页。 干预有助于修正市场缺陷 ;〔26〕市场内在自由主义倾向也对政府干预有天然的约束作用 , 有助于政府缺陷弥补。〔27〕作为克服“市场失灵 ”与“政府失灵 ”之法的经济法 ,不仅规制 市场主体权利行使 ,还要规制政府干预权力行使 ;更深层次上 ,还旨在构建市场与政府间 的良性的双向互补与制衡机制。 反垄断法是经济法中最重要的子部门法 ,集中体现了经济法的内涵。它旨在维护有 效竞争秩序 ,而有效竞争秩序正是市场机制运行的核心。因此 ,反垄断法作为规制市场经 济的基本制度 ,被称为经济宪法。行业监管则代表政府对自然垄断行业的专门和具体的 干预 ,旨在为引入竞争和适度竞争创造条件 ,其存在是有条件的和动态的。 现阶段自然垄断性行业只是部分业务具备可竞争性 ,自然垄断性业务仍然存在 ,除了 一般性适用的反垄断法 ,行业监管必须为进一步引入竞争创造条件 ,避免过度竞争 ,克服 垄断弊害。当这些行业的竞争性提高到一定水平以至行业竞争监管效率低于反垄断法适 用的效率时 ,独立行业监管机构的竞争监管将趋近于零。 当然 ,即便是这些行业的竞争性足够强 ,市场主体的惟利性也决定了他们不愿意提供 公众所必须但不能为其带来利润的服务 (例如向偏远山区供电 ) ;也不会主动消除其行为 对环境造成的不利影响。因此 ,针对具体行业的竞争监管逐渐取消 ,并不意味着针对这些 行业的社会性监管会逐渐减弱。相反 ,发达国家的规制实践已经表明 ,在放松围绕促进竞 争的经济性监管的同时 ,社会性监管有逐渐加强的趋势。 以美国航空业的监管为例。航空运输业发展初期 ,国会通过《民用航空法 》( 1938 年 ) ,授权航空运输委员会 (CAB )对航空运输市场的进入与退出、运价的制订、企业合并、 企业间合作协议等进行严格监管 ,防止反竞争行为损害消费者利益。虽然反托拉斯法适 用于航空运输 ,但由于政府的直接干预 ,航空运输业基本不存在价格和运力上的自由竞 争 ,在事实上排除了反托拉斯法的适用。随着航空业发展 ,严格监管阻碍了航空运输的自 由竞争。《航空公司放松管制法 》( 1978年 )开始在航空运输领域引入市场竞争机制 :简 化航线的进入和退出手续 ,放开运价控制。该法实施后 , CAB审查固定价格等行为的权 限让渡给了 DoJ。在《民航委员会日落法 》( 1985年 )出台后 , CAB被撤销 ,其反垄断权限 被全部移交给了交通运输部 (DOT)。而 1989年后 DOT又将航空运输企业的合并审查权 让渡给 DoJ,仅保留对航空公司某些特定商业行为给予反托拉斯法除外适用的职能。〔28〕 因此 ,目前 DOT的职能集中在确保一个快速、安全、高效和便捷的交通运输系统 ,以满足 国家利益和促进民众生活质量的提升。 (二 )反垄断法与行业监管制度特点比较 1. 制度功能 :促进竞争与引入竞争 监管制度的主要功能在于促进竞争。在改革的初级阶段 ,通过按照业务类型的拆分 , 打破一体化的市场结构 ,为竞争创造条件。反垄断法的功能在于维护竞争 (maintaining ·44· 《比较法研究 》　　2010年第 3期 〔26〕 〔27〕 〔28〕 [美 ]查尔斯·沃尔夫 :《政府与市场———权衡两种不同的选择》,谢旭译 ,中国发展出版社 1994年版 ,第 31页。 更详细的分析 ,请参见注 24引文 ,第 101页。 DOT反垄断方面的仅限于 :审查航空公司代码共享的申请 ;为 DoJ在审查航空公司合并、收购申请时提供 参考意见 ;与 DoJ共同审查国际航线上的并购行为 ;审查美国航空公司参加国际航空联盟事务 ;调查处理主要 航空公司利用优势地位排挤低成本航空公司的不公平竞争行为。 competition) ,它一般不会容忍一个垄断性行业的存在 ,却无法凭借一己之力促进垄断性 行业向竞争性行业转变。企业完全可以在不触犯反垄断法的情形下取得优势地位。即使 企业违反了反垄断法 ,反垄断执法机构也很少通过拆分来恢复一个行业的竞争性。〔29〕 可见 ,在过渡阶段 ,监管制度促进竞争功能与反垄断法保护竞争功能相互吻合。〔30〕 一旦这些行业达到一定的竞争水平 ,不必进一步引入竞争 ,反垄断法的适用就足以维护有 效竞争秩序。 2. 规制机构 :权威性与独立性 首先 ,反垄断执法机构拥有专业的执法队伍、丰富的执法经验 ,在竞争法实施的效果 方面具有优势。监管机构基于与被监管行业长期的密切联系 ,掌握丰富的行业技术特征、 发展动态方面的信息。而反垄断法在自然垄断行业陷入执法困境 ,主要的原因就在于执 法机构缺乏足够的技术、信息资源 ,不能够及时、有效地规制不断变化的相关行业问 题。〔31〕其次 ,反垄断执法机构负责反垄断法在市场各个领域的适用 ,独立性强 ;具体行业 监管机构只是执行行业竞争规则 ,面对竞争政策与产业政策的冲突 ,很难突出竞争政策的 优势地位 ,容易被利益集团“俘获 ”。再次 ,反垄断执法机构的救济手段更为丰富。它拥 有行业监管机构不具备的一些有力的救济方法 ,比如刑事处罚、三倍赔偿。 可见 ,两类执法机构在过渡阶段优势互补。行业监管机构的存在 ,可以弱化反垄断执 法面临的信息不对称 ;反垄断执法机构适用竞争规则 ,可以降低监管机构被俘获的风险 ; 反垄断执法机构的刑事救济手段 ,可以大大增加对反竞争行为的威慑力。从趋势上说 ,当 自然垄断行业竞争性达到一定的程度 ,以至于在这行业适用反垄断法并不需要以特定行 业技术信息为基础 ,市场竞争在资源配置方面的优势就可以得到充分的发挥 ,那么行业监 管机构相对于反垄断执法机构将不再具有优势。此时 ,反垄断执法机构完全可以单独胜 任在这些行业执法。 3. 规制时间 :事前规制与事后规制 如同其他类型的垄断一样 ,自然垄断既属于一个结构范畴 ,又涉及两种行为 ———事前 诱发性行为与事后引发性行为。法律不仅应关注市场主体的事中行为方式和事后行为结 果 ,同样也应关注其事前诱发行为。就自然垄断行业内某个环节的垄断经营者来说 ,如果 垄断性的市场结构是现实经济技术发展的必然要求 ,那么对其垄断行为的事前规范就和 垄断行为发生后的事后救济一样具有合理性。这就要求行业监管与反垄断法适时、适度 适用 ,各有侧重。监管制度通过市场准入、价格等直接干预企业行为 ,侧重对企业行为的 事前 ( ex ante)控制 (企业为或不为一定行为 ,多要求经监管机构事先许可 ) ,从而构建市 场竞争秩序。〔32〕反垄断法主要禁止市场主体滥用优势地位、限制竞争协议及损害竞争的 不当购并 ,侧重事后 ( ex post)救济反竞争行为结果 ,以预防性措施 (企业合并控制 )为例 ·54· 自然垄断行业反垄断规制模式构建 　　张占江 　徐士英 〔29〕 〔30〕 〔31〕 〔32〕 同注 18引文 ,第 99 - 100页。 同注 7引书 , 第 272页。 理查德·A·波斯纳 :“新经济条件下反垄断问题”,载《反托拉斯法杂志》2001年第 68卷第 3期 ,第 925页。 ( See R ichard A. Posner, Antitrust in the New Economy, Antitrust Law Journal, Vol. 68. No. 3, 2001, p. 925. ) 科林·罗宾逊 :《公用事业领域的监管政策与竞争政策》,爱德华埃尔加出版社 2002年版 ,第 118页。(Colin rob2 inson, U tility regula tion and com petition policy, Northamp ton: Edward Elgar Publishing, 2002, p. 118. ) 外 ,从而恢复市场竞争秩序。监管制度的适用 ,可以是一个持续的过程 ,无需特别的证明 负担 ;反垄断法只有在证明了企业行为的反竞争性以后 ,才进行一种个案性的被动救 济。〔33〕 可见 ,在过渡阶段两种制度规制时间继起。就长远来看 ,尽管行业监管制度对企业行 为的事前干预可以使规制结果更具确定性 ,但监管规则的制订者并不具备完全知识 ,无法 预知纷繁复杂的市场交易条件而提前作出效率最大化的安排。在自然垄断行业具有足够 竞争性的情况下 ,监管必然是非效率的。只要反垄断法自身完善 ,其事后规制结果对当事 人双方的不确定性就会如同其他类型诉讼一样 ,获得各方认可。因此 ,行业监管制度将最 终退出对所有限制竞争案件的规制。 总之 ,在过渡阶段 ,两种制度功能的吻合 ,执法机构优势的互补 ,规制时间的继起 ,使 它们具有明显的相互依存性。这种制度间的相互依存性进一步决定了对于绝大多数限制 竞争问题双重规制的合理性。当然 ,我们也必须注意到反垄断法对行业监管制度的依赖 只是体现在自然垄断行业由垄断向竞争过渡阶段。随着经济、技术的进步 ,当这些行业达 到一定的竞争水平 ,以致与一般竞争行业相比不存在特殊的竞争规制诉求 ,此时反垄断法 就完全可以独自胜任对这些行业的竞争规制。 (三 )小结与启示 1. 分析小结 无论是行业监管对反垄断的补充作用 ;还是在制度特点上反垄断法对行业监管的依 赖 ,都以自然垄断行业较弱的竞争性为条件。在这一条件下 ,对绝大数限制竞争问题需要 反垄断法与行业监管的双重规制。但也存在两种例外情形 : 其一 ,对企业合并问题 ,以反垄断法的统一规制更为合理。企业合并涉及市场结构对 竞争的影响 ,最重要的是需要反垄断法的规制来维有效护竞争。行业监管机构对市场结 构的规制 ,主要是通过拆分一体化的垄断经营结构来促进竞争。而且反垄断法对企业合 并对竞争影响的评价是从对社会经济整体影响出发 ,而非行业监管机构关注的行业利益。 因此 ,由反垄断法统一规制的选择更为合理。这同时符合减少规制重复 ,降低执法成本的 要求。从实际规制需求的角度看 ,也可以避免在这一问题上采取双重管辖造成的两类执 法机构权限的冲突、重叠。 其二 ,对于这些行业中的特定限制竞争事项 ,在不具备可竞争性的条件下 ,以反垄断 法除外适用为宜。这些特定事项 ,由于进行竞争的效率反而低于垄断 ,而不适用反垄断 法。这样的除外完全符合反垄断法促进社会整体效率的宗旨。从经济法的角度看 ,既然 竞争效率低于垄断 ,就需要行业监管制度克服垄断弊害 ,补充反垄断法规制的不足 ;从制 度自身特点来看 ,反垄断法维护有效竞争 ,这些特定行业中的特定事项不具备竞争性 ,就 理应由行业监管机构排他性管辖 ;再从客观的规制需求来看 ,即使德国、美国 ,也普遍经历 过适用除外逐渐减少的过程。 ·64· 《比较法研究 》　　2010年第 3期 〔33〕 亚历山大·德·斯特里尔 :“新欧洲电信规制框架下竞争法原则的融合 ”,载《世界竞争法 》2003年第 26卷第 3 期 ,第 511页。 (A lexandre de Streel, The Integration of Competition Law Princip les in the New European Regulatory framework for Electronic Communications, W orld Com petition, Vol. 26. No. 3, 2003, p. 511. ) 2. 对我国规制模式构建的启示 我国的自然垄断行业 ,大体处于由垄断向竞争过渡的阶段 ;对该行业的反垄断规制需 要遵循各国制度选择的共性 ,更重要的是 ,还应切合我国的实际情况。从行业竞争性角度 看 ,我国与美国、德国相距甚远。从规制角度看 ,我国还没有完全建立真正意义上的现代 行业监管制度 ,现有制度存在诸如监管机构不够独立、不具备足够监管权限和监管内容、 方式落后的缺陷 ;更缺少两类制度和机构在这些领域协调和配合的经验。因此 ,我国的制 度构建应根据实际情况 ,做如下考虑 : 第一 ,明确和细化反垄断法的全面规制。自然垄断行业目前存在区别于一般竞争行 业的规制需求 ,需要反垄断法 (实施细则 )和行业竞争规则更加全面和具体的制度设计 , 以实现在这些行业的有效适用。 第二 ,突出行业监管制度引入竞争的功能 :严格拆分纵向一体化的垄断市场结构 ,加 强不对称监管、可竞争业务的过渡性监管。 第三 ,确认不同行业不同程度的有条件除外适用。具体除外适用范围的确定 ,是体现 我国相关行业较低竞争性 ,真正区别于其他国家制度内容的最主要方面。这样的确认不 同于以往规定在反垄断法条文中针对这些行业的整体除外 ,而是严格界定在行业法中针 对极个别事项的有条件除外。这个条件就是 :必须以不破坏反垄断法所追求的社会整体 效率为前提。 三、规制模式的构建 :目标、难题与路径 　　上文的分析确定了我国自然垄断行业反垄断规制应该选取的制度模式。那么 ,什么 样的制度构建能够使得这一模式取得最佳的规制效果 ? 法律旨在创设一种正义的社会秩 序 ,〔34〕通常我们根据秩序与正义两个方面分析法律制度 ,它们对理解法律制度的形式结 构及其实质目的不可或缺。基于此 ,笔者分别从实质和形式两个角度确定规制要达到的 目标 ,分析反垄断规制模式在这两个方面存在的问题 ,最后指出解决问题的具体路径。 (一 )目标 :规制效率最大化 法律的实质合理性就在于法律符合正义的标准。与社会经济生活纷繁芜杂而呈现多 样性相适应 ,调整各个领域的不同法律实现正义目标的方式也有所不同。反垄断法对正 义的追求是进一步将其具体化为对社会整体效率的追求。 “国家制定反垄断法自始就有一种强烈的价值判断性格。”〔35〕反垄断法规制垄断不仅 是因为垄断减损社会财富总量 ,还在于垄断可能会导致分配不均。〔36〕波斯纳将正义简化 为效率 ,但效率在反垄断法语境下 ,指的是社会整体效率 ,包含实质平等之义。 ·74· 自然垄断行业反垄断规制模式构建 　　张占江 　徐士英 〔34〕 〔35〕 〔36〕 [美 ] E·博登海默 :《法理学 :法律哲学与法律方法》,邓正来译 ,中国政法大学出版社 2004年版 ,第 252页。 林立 :《波斯纳与法律经济分析》,上海三联书店 2005年版 ,第 123页。 经济学对垄断分析表明 ,垄断的危害不仅在于它造成了社会财富总量的减少 ,而且会导致垄断企业获利而消费 者获得的却是质次价高的商品 (分配不均 )。对垄断的法律经济分析正是以此为起点。参见理查德 ·A·波斯 纳 :《法律的经济分析 》,阿斯潘出版社 2003年版 ,第 273 - 280页。 ( R icharard A. Posner, Econom ic Analysis of Law, 6ed , New York : A spen Publishers, 2003, p. 273 - 280. ) 因为 ,在反托拉斯问题上 ,效率 (社会财富总量 )与分配 (正义 )在大多情形下成正比 关系出现 :财富总量最大化的时候 ,正是财富分配走向平均的时候 ;反之亦然。〔37〕即使垄 断在某些情形下 (具有支配地位本身或者某些联合行为 )会比竞争更有效率 ,也可以通过 适用合理原则 ,在效率与平等之间取得平衡。国家绝不会允许垄断者本身致富而社会大 众必须忍受高价的现象存在。 因此 ,从实质理性而言 ,自然垄断行业反垄断规制目标简单说就是社会整体效率的最 大化。它不仅指促进社会总收益的最大化 ,还包含收益分配合理化。进一步而言就是基 于这些行业对于国计民生的重要意义 ,要确保所有保消费者都能够以合理的价格平等地 获得相关产品或服务 ,分享经济、技术进步的收益。 秩序主要是指法律形式结构的一致性、连续性和确定性。按照凯尔森的法律位阶学 说 ,法律规则体系内部具有实现高度逻辑一致的可能性。实在法是由假定的基础规范到 一般规范再到个别规范 (即法院判决 ) 组成的规范体系 ,从高级规范到低级规范的法律效 力是层层赋予的 ,上下总能保持逻辑一致。不同层级的法律规范之间的条件性和依据性、 具体化和个别化 ,有助于维护整个法律体系的和谐统一。即使法律存在某些不确定 ,仍可 以通过法律技术处理这种局限 ,如创立处理矛盾规范的规则和机关。 法的形式合理性会使法律更接近实质合理性。但前提是 :实质合理性作为一种追求 的目标已经明确 ,形式合理性根据它来设计 ,并为其服务。自然垄断行业反垄断规制的实 质理性目标是社会整体效率最大化。在其他领域“正义并不仅仅具有效率的涵义 ”,但在 反垄断法领域“正义的第二种涵义 ———也许是最普通的涵义 ———是效率 ”。〔38〕正因为如 此 ,确立自然垄断行业反垄断规制效率最大化的目标具有实质正当性。同时 ,要实现效率 的最大化需要法律制度体系的形式理性的支撑与推动 ,即需要法律规则达到本身的一致 性、确定性和可预见性。基于形式理性对实质理性契合才可以使得法律制度取得最佳的 规制效果 ,因此规制效率最大化 ,不仅指法律规制要促进整个社会经济发展的效率最大 化 ,而且包含规制制度自身效率的最大化。简言之 ,自然垄断行业反垄断规制的目标可以 概括为规制效率的最大化。 (二 )难题 :两种不同规制方式的协调 反垄断法与行业监管制度虽然不再如以前那样“势同水火 ”,但现阶段仍然存在实质 和形式的差异。 1. 实质差异 第一 ,政策基础不同。作为反垄断法之依据的竞争政策与作为监管制度基础的监管 政策 ( regulatory policy)关系非常复杂 ,且不断变动调整。国外有学者认为 ,这两种政策关 系可分为四种类型 :〔39〕 (1)冲突 ( contradict)。监管可能鼓励或者允许受竞争法禁止的行为 (如划分区域市 ·84· 《比较法研究 》　　2010年第 3期 〔37〕 〔38〕 〔39〕 同注 35引书 ,第 114页。 [美 ] 理查德·A·波斯纳 :《法律的经济分析》,蒋兆康、林毅夫译 ,中国大百科全书出版社 1997版 ,第 31页。 迈克尔·怀斯 :“美国竞争法与竞争政策评论”,载《OECD竞争法和竞争政策杂志 》1999年第 1卷第 1期 ,第 12 - 13页。 (M ichaelW ise, Review of United States Competition Law and Policy, O ECD Journal of Com petition Law and Policy, Vol. 1, No. 1, 1999, p. 12 - 13. ) 场 )。它常常跨越其目标所必需的限度 ,从而限制竞争。当监管被逐渐取消 ,受监管的企 业必须改变它们以前的行为习惯和预期。 (2)取代 ( rep lace)。在特定情形下垄断似乎不可避免 ,监管可以通过监督定价、控制 准入直接约束其市场支配力。技术和制度变化的程度还不足以使竞争政策 (制度 )能单 独完成禁止垄断及其滥用支配力的任务 ,人们需要重新考虑利用监管制度分担反垄断法 在这方面的职能。 (3)复制 ( rep roduce)。监管政策就如同竞争政策一样会竭力禁止特定行业内的协调 和滥用行为。比如监管制度会通过制定公平竞争的标准或规则来确保竞争性投标行为。 尽管监管具体标准不断变化 ,但监管制度的演进轨迹已经揭示了监管政策对竞争政策的 复制 ( dup licate)效应。 (4)利用 ( use)。监管制度开始利用竞争政策的方法 (市场激励和鼓励竞争 )。为了 确保监管制度引入这些竞争法的方法能够与竞争法保持一致 ,必要的协调 ( coordination) 不可或缺。 可见 ,监管政策与竞争政策既有一致性 ,又有矛盾冲突。政策基础的不同 ,决定了作 为两种政策集中体现的反垄断法与行业监管制度的差异。 第二 ,法律价值不完全一致。各部门法由于其自身的规定性和能满足人们的不同需 要 ,体现出各自特有的价值。反垄断法的基本价值是通过维护竞争秩序来实现社会整体 效率。它侧重保护竞争过程 ,更关注市场结构、企业 (价格、决议 )行为、市场绩效 (选择与 创新 )。〔40〕作为监管制度主要依据的行业法 ,“其基本价值是通过引入竞争促进行业的稳 定运行与提高效率 ”,〔41〕确保社会公共利益。它更关注行业运行的可靠性 ,注重在确保消 费者享受低廉的价格与使投资者获取丰厚的利润之间取得平衡 ,同时还具有反垄断法不 具备的 (在不同消费者或不同地区之间 )再分配功能。〔42〕 2. 形式差异 反垄断法与行业监管制度的最主要的形式差异是规则确定性不同。首先 ,反垄断法 禁止的反竞争行为比行业法更难以确定。究竟什么样比例的市场结构是无法容忍的垄 断 ,什么样具体类型的行为是需要完全禁止的反竞争行为 ,反垄断法很难准确和统一界 定 ,需要根据具体市场 (是否包括国内潜在的竞争者、是否包括相似产品、是否考虑企业 转移生产的能力、是否包括不在国内销售的外国生产者等 )确定。而局限在一个行业内 , 这样的界定则相对具体和容易一些。 其次 ,反垄断法对违法行为确定规则比行业法更具不确定性。现代反垄断法越来越 多地运用合理原则判断垄断的合法性。通过大量的经济学方法界定市场 ,对比垄断对于 社会或经济的补偿价值与产生的消极影响 ,从而确定行为是否该由反垄断法禁止。在自 然垄断行业 ,对这些事实问题做出判断 ,除了需要反垄断法知识 ,还须以大量行业技术信 息为基础 ,分析产业运作 ,计划未来的趋势。由反垄断执法机构事后通过个案判断 ,相对 ·94· 自然垄断行业反垄断规制模式构建 　　张占江 　徐士英 〔40〕 〔41〕 〔42〕 同注 18引文 ,第 95 - 96页。 同注 32引书 ,第 167页。 同注 32引书 , 第 119页。 于行业监管 (行业法 )侧重事前界定企业行为界限 ,更具有不确定性。更为严重的是 ,反 垄断法与行业监管制度的并行适用 ,使二者的不确定性又更进了一步。因此 ,强调合理原 则 ,势必会使反垄断法减少语义逻辑性 ,减弱反垄断法规则的体系性。〔43〕 此外 ,反垄断法与行业监管制度形式差异还体现在法律位阶的争议上。在理论上 ,我 国对于《反垄断法 》与作为行业监管依据的行业法是否属于同一位阶存在争议。有学者 认为 ,《电信法 》等属于基本法律的第二位阶 ;〔44〕还有学者将反垄断法定位为 “基本法 律 ”,而将行业法界定为“非基本法律 ”。〔45〕 总之 ,反垄断法与行业监管制度政策基础、价值目标的差异及执法机构各自的优势的 不同 ,引发了对同一行为做出不同法律评价的风险 ,或对不同限制竞争案件作出不同的规 制。同时 ,行业监管制度的具体性和灵活性 ,与适用于整个市场领域的反垄断法的一般 性、普遍适用性存在形式上的不一致 ,增加了整个竞争法体系的不确定性 ,容易引发法律 适用上的混乱 ,最终弱化规制效果。 因此 ,要克服制度之间的差异 ,发挥二者各自的优势 ,实现规制效率的最大化 ,就需要 进行必要的协调。综上 ,笔者主张建立的自然垄断行业反垄断规制模式 ,是一个做出适当 变通 ,但又以其他国家规制经验为基础的以“双重规制为主、排他性规制为辅 ”、协调适用 的模式。 (三 )路径 :从法律实施各个环节展开的制度体系 1. 立法环节 基于竞争政策的优先地位 ,很多国家授权反垄断执法机关在有关部门制定关于市场 竞争的行业性法律规范时 ,提供咨询意见 ,统一竞争问题上的标准 ,确保行业法与竞争法 追求的社会整体效率目标保持一致。美国的 FCC在制定规则时 , DoJ与联邦贸易委员会 ( FTC)有权发表相应的评论 ; FCC经常会援引 DoJ与 FTC就合并问题 (如市场定义、集中 度的衡量等 )所发布的指导原则。韩国《规制垄断与公平交易法 》也规定 :有关行业监管 机构的行政长官 ,在制定或者修订以决定价格、不正当的共同行为等限制竞争事项为内容 的法令时 ,需事先与公平交易委员会进行协商。 2. 执法环节 首先 ,各国普遍采用法律规范的形式确立行业竞争规则 (行业监管制度 )单独适用 , 或者与反垄断法的共同适用 ,不得与反垄断法主旨抵触的原则。我国台湾地区《公平交 易法 》第 46条的规定 :“事业关于竞争之行为 ,另有其他法律规定者 ,于不抵触本法立法 意旨之范围内 ,优先适用该其他法律之规定。”《德国反限制竞争法 》( GWB )和《德国电信 法 》( TKG)的规定在电信行业是并行适用的 ,但两个管制当局“在依据 TKG进行执法时 , 须遵循与 GWB协调一致的原则 ”。〔46〕美国的反托拉斯法一般性适用于自然垄断行业 ,为 了防止行业性法律不当地排除其适用 ,《电信法 》(1996)明确规定 :“本法中的任何规定及 ·05· 《比较法研究 》　　2010年第 3期 〔43〕 〔44〕 〔45〕 〔46〕 沈敏荣 :“论反垄断法不确定性及其原因”,载《甘肃政法学院学报》2000年第 2期 ,第 5页。 韩大元、刘松山 :“宪法文本中‘基