论破坏军婚罪中对现役军人配偶的处罚

2010年 1期 金卡·经济与法 NO.01,2010 31 论破坏军婚罪中对现役军人配偶的处罚 □陈志文 (广西大学法学院刑法学研究生广西南宁 530004) 摘 要：我国破坏军婚罪设立的目的是为了维护军人的婚姻关系，但规定在现役军人的配偶与"他人"同居时，只处罚"他人"而不处罚现役军人的配 偶的做法，给我国刑法在现役军人的配偶故意勾引陷害"他人"的情形下，就是否处罚现役军人的配偶带来了难题。本文试图从狭义共犯的角度对这 一问题作出肯定性的回答。并认为我国破坏军婚罪所赖以产生的社会物质条件已不复存在，刑法也应当对其作出相应的调整。 关键词：破坏军婚罪 现役军人配偶 共同犯罪 一、破坏军婚罪的概念与犯罪构成要件 破坏军婚罪是指明知是现役军人的配偶, 而与之同居或结婚的行 为。我国刑法第二百五十九条规定：明知是现役军人的配偶而与之同居 或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。其构成要件概述如下： 1、破坏军婚罪的客体。根据通说，破坏军婚罪侵害的客体是我国 现役军人的婚姻关系。少数学者举张同时还侵犯了一夫一妻制。并认 为对于第三者插足军人婚姻，破坏军婚的行为予以否定和制裁。本文对 这种认识持怀疑态度。与现役军人配偶同居"的行为并没有形成新的婚 姻关系而损害一夫一妻制，只是对军人及其配偶之间的忠诚义务关系造 成了损害而已。因此，破坏军婚罪的客体只能是现役军人婚姻关系。 2、破坏军婚罪的客观方面。根据刑法 259条的规定可知，破坏军婚 罪客观方面的行为包括两种情形：一是与现役军人配偶结婚，二是与现 役军人配偶同居。 "结婚"，是指与现役军人配偶登记结为夫妻，即明知是现役军人的 配偶而与之办理结婚登记的行为，或者形成事实婚姻。 "同居"，根据最高法院《关于适用<婚姻法)若干问题的解释(一)》第 2条的规定，是指与现役军人的配偶不以夫妻名义，持续、稳定地共同居 住。有学者建议"将通奸行为纳人到破坏军婚罪中, 即将明知是现役军 人的配偶而长期与之通奸并造成严重后果的行为以破坏军婚罪论处"， [1]其理由主要是在司法实践中，同居与通奸往往难以区分。本文认为说 法是值得商榷的，难以区分并不是不能区分，实践中不能区分往往只是 由于举证的问题，而这应该是刑事诉讼要解决的问题，也是刑事诉讼可 以解决的问题，而不能够将它由刑法把通奸也当作同居来解决。 3、破坏军婚罪的主体。破坏军婚罪的主体为年满 16周岁的自然 人。这里值得讨论的是军人的配偶应否成为本罪的主体。在理论界有 着不同的观点。一种观点认为不可以构成破坏军婚罪的主体: "对于破 坏军婚罪来说, 军人的配偶是不构成犯罪的。"[2]持这种观点的学者认 为这一点是破坏军婚罪和重婚罪的区别之一。另一种观点认为可以成 为破坏军婚罪的主体: "从刑法理论看,军人的配偶是可以构成破坏军婚 罪的主体的"[3] , 其理由是根据共同犯罪和犯罪构成理论, 认为军人的 配偶是破坏军婚罪的共犯。本文认为军人的配偶是可能成为本罪的主 体的。如，一军人的配偶与另一军人的配偶之间重婚或同居的情形。此 外，还存在军人的配偶故意陷害他人的情形。 4、破坏军婚罪的主观方面。破坏军婚罪的主观要件只能由故意 构成。 二、设立破坏军婚罪的依据 从世界各国的立法来看, 一般没有保护军婚的规定,对军人所承担 的额外义务进行补偿是我国现行军婚保护的立法目的。这样的立法思 想无疑是善意的并且在很大程度上正确的。 我国先后两部《刑法》都规定了破坏军婚罪以保护"军婚"，最大程度 上保护现役军人的婚姻关系不受破坏。这是由我国从建国之初到九七 《刑法》颁布时的国情决定的。我国是一个疆域非常辽阔的大国，人民军 队应驻守全国各地，给驻扎在外地的军人回家探亲带来了极大的不便， 因此，有必要给军人，特别是与配偶分居异地的军人给予婚姻上的特殊 保护。具体说来主要有以下理由： 1、交通运输及通信事业的不发达给广大的现役军人回家探亲所带 来了巨大的不便，使得现役军人与其配偶之间缺乏沟通。如若不加以保 护，易出现大量的现役军人与其配偶轻易分手。 顾效率的立法模式。主要理由如下： 第一，从国家权力运行来看，国家权力就象一把双刃剑，在给社会创 造秩序，为公众谋取幸福的同时，又有可能使权力异化和扩张，从而为掌 握国家权力的阶级谋取私利。正如孟德斯鸠所说的："一切有权力的人 都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直 到遇有界限的地方才休止。"[6]在我国，国家行政权力对人们生活的干 预很强，国家大量行政权力的行使都缺乏程序的规范和控制。行政权力 在法定程序外运作，权力失控的现象彼彼此皆是。将行政程序法立法模 式定位于控制行政权力的行使上，更有利于改善我国行政权力过于强大 和过于泛滥的现状。同时将控制行政权力的行政作为我国行政程序法 立法模式，就要求我国行政程序法必须将行政权力的行使全部纳入行政 程序法加以规制，从深层次上落实"无法律无行政"的行政法治理念。 第二，从行政程序法的价值目标来看，促使行政过程满足基本的程 序公平是一个不可拒绝、不可妥协的价值目标选择。因为这是行政程序 立法的基本出发点和归宿。从程序基本立法出发提出的公平价值目标 的内核，又称为"最低限度的公平"。从外国行政程序法立法模式发展变 化来看，也是经历了从效率为主到公正为主的发展过程，无论是美国的" 正当程序原则"，还是英国的"自然正义原则"都对体现了程序公正的要 求。 第三，从现阶段我国行政过程的现实和基本问题来看，程序公平和 程序效率实际上处于"双重缺位"的状态，需要我们通过行政程序立法而 提供能够促进和保障公平与效率的环境。在对公正和效率的价值 目标进行选择时，公正优先于效率，不以公正换取效率原则，并不是一味 的只要公正不要效率，只要追求行政效率没有违反公平，没有损害行政 相对人的合法权利，这种对效率的价值目标的追求就是应该正当的。 综上所述，我国行政程序立法模式应该选择在控权模式下运行的以 公正为主、兼顾效率的模式，即行政程序立法必须首先在保障"最低限度 公平"的价值目标的基础上，根据不同的行政过程的不同阶段对公平和 效率进行适当平衡。这种平衡主要考虑以下四个方面的因素：(1)行政过 程所涉及的相对一方的合法权益。此种合法权益越重大，相应的程序保 障也应当更严密公正；(2)行政过程所涉及的公共利益。公共利益越重 要，行政过程相应的程序也应当越严密。(3)行政机关操作该程序以及相 对一方参与该程序需要耗费的成本。如果成本太高，不论是行政机关还 是相对一方可能都难以承受，不仅影响程序的效率，对程序公正的实现 也将产生不利影响；（4)程序可能产生错误结果的危险性。程序产生错 误结果的可能性越大，程序效率就越低。正当程序的架构以及程序公正 与效率的平衡，必须根据具体条件而定。 注释： [1]黄学贤.行政程序法的目标模式及我国的选择[J].社科信息，1997 (7)：44. [2]马怀德.行政程序法的价值及立法意义[J].政法论坛，2004（5）：3-9. [3]吕中行，谢俊英.试论行政程序法的价值[J].湖北成人教育学院学 报，2002（4）：31-36. [4]应松年.比较行政程序[M].北京：中国法制出版社，1999：42. [5]罗豪才.现代行政法的衡平理论[M].北京：北京大学出版社，1997： 3. [6]（法）孟德斯鸠，张雁深译.论法的精神 [M].北京：商务印书馆， 1990：225. 作者简介：张凌凤，女，湖南祁阳人，湘潭大学法学院 2007级宪法与 行政法学硕士。 金卡工程·经济与法 2010年 1期NO.01,2010 32 2、我国绝大部分军人的主要来自农村和边远山区，从建国到九七 《刑法》颁布时我国现役军人素质还普遍较低。其婚姻状况大多属于父 母包办，夫妻间缺少感情基础。 三、破坏军婚罪中不应当对现役军人的配偶进行处罚 如前所述，破坏军婚罪客观的行为包括两种情形：一是与现役军人 配偶结婚，二是与现役军人配偶同居。与此相对应，有两个相关问题值 得讨论： 首先，关于是否承认事实婚姻的法律效力问题。一种观点认为，现 役军人配偶，不仅包括与现役军人登记结婚同居和尚未同居的人，也包 括虽未登记结婚，但已存在事实婚姻关系的人。但与现役军人仅有婚约 关系的人，不属于现役军人的配偶。[4]另外一种观点认为，现役军人配 偶，仅指与现役军人正式登记结婚，建立了婚姻关系(不论是否与其同居 的)，与现役军人仅有事实婚姻或婚约关系的人均不能构成。[5]这两种 观点都认为与现役军人仅有婚约关系的人不属于军婚的范围。但在对 事实婚姻的承认上采取了截然不同人态度。本文认为：是否承认现役军 人的事实婚姻，应该视不同情况论定。根据 1994年 4月 4日最高人民 法院《关于适用新的<婚姻登记管理条例>的》："自 1994年 2月 1日 起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关 系无效，不受法律保护。""在此之前，未经结婚登记即以夫妻名义共同 生活"的，仍适用 1986年民政部颁行的《婚姻登记办法》的若干意见的规 定来处理。换言之，我国目前的法律还承认 1994年 2月 1日前所形成 的事实婚姻。于是我们可以得出以下结论：1994年 2月 1日前军人的 事实婚姻应当受到法律保护，1994年 2月 l日后与现役军人形成事实婚 姻不再受法律保护。 其次，军人的配偶与他人同居时，在处罚他人时，可否或应否处罚军 人的配偶。 我国的司法实践及多数派的学者对这一问题持否定的观点。其理 由有二：一是从刑法第二百五十九条"明知是现役军人的配偶而与之同 居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役"这一刑法条文找到根据。 刑法明确规定不处罚军人的配偶（与之通奸的人为非军人配偶）；二是如 果处罚军人的配偶则与刑法规定破坏军婚罪用来保护军人的婚姻关系 的目的相违背。因为处罚军人的配偶会进一步恶化军人与其配偶的夫 妻关系。并认为可以从最高法院 1958年 3月 21日就为何只对与军人 配偶通奸者判罪复函辽宁省兴城县人民检察院的具体答复中找到依据：" 与军人配偶通奸[6]，是按照破坏军人婚姻家庭罪判处的，破坏军人婚姻 家庭问题与一般通奸问题是有原则区别的，所以对军人配偶一般不予论 罪处罚"。 少数派学者则对这一问题持肯定的观点，他们根据我国刑法总论共 同犯罪理论，认为军人的配偶和与其同居的人二人具有共同犯罪故意， 具有共同的犯罪行为，构成（广义的）共同犯罪，并且认为刑法第 259条 也没有明确排除追究军人配偶破坏军婚罪刑事责任。所以，应当处罚军 人的配偶。 此外，还有一种折中的观点认为，"军人配偶本身品行不正，不珍惜 与军人的感情，勾引他人，以致破坏军婚，造成严重后果的，应当处罚⋯⋯ 当然，对军人配偶的此种行为也不是一律地追究刑事责任⋯⋯"[7]。这 其实和少数派的观点并无多大区别。都原则上承认了应当处罚与他人 非法同居的军人配偶。 本文认为，上述三种说法都是值得讨论的。肯定说认为应当处罚军 人的配偶是没有根据的。刑法制定者当然考虑了军人配偶的刑事责任 问题，但明确规定"明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三 年以下有期徒刑或者拘役"，其当然解释就只能是只处罚与现役军人的 配偶同居或者结婚的人，不应当包括现役军人的配偶，我们是一个社会 主义法制国家，应当严格恪守罪刑法定原则，不能任意的对刑法作扩大 解释。因此，折中的说法也是不正确的。"不珍惜与军人的感情⋯⋯"的 行为终究还只是道德性问题，不能因为破坏军婚罪处罚与现役军人的配 偶同居或者结婚的人就推定处罚现役军人的配偶。本文同意肯定说的 观点为，但对肯定说的第二个理由持反对态度。首先，不能把与现役军 人配偶通奸的行为当作同居处理；其次，不处罚现役军人配偶的理由只 能是没有法律依据。 四、破坏军婚罪给我国刑法适用带来的难题 根据罪刑法定原则以及我国刑法第 259条的规定，现役军人的配偶 与他人同居时，在处罚他人（限定为非现役军人的配偶）时，不能处罚军 人的配偶。然而，当军人的配偶利用这一规定，故意勾引陷害他人犯罪， 法律对他人进行处罚，却不能对现役军人的配偶进行处罚，这又违背了 共犯理论和罪责刑相适应原则，于是给我国刑法中破坏军婚罪在适用时 带来了难题。对于这种情形，应当如何处理呢？ 本文认为，对于利用现役军人的配偶这一身份，故意勾引陷害他人 的行为应当追究现役军人的配偶的刑事责任。在没有故意勾引陷害他 人的情形下法律之所以规定其不构成犯罪，是因为尽管现役军人的配偶 与他人构成共同犯罪，但由于其现役军人的配偶这一身份而不具有了构 成要件符合性，这种共同犯罪属于广义上的由共同实行行为构成的共同 犯罪。在故意勾引陷害他人的情形下，共同犯罪的形式也有了极大的变 化：一方面，和没有故意勾引陷害他人的情形下一样，属于广义上的由共 同实行行为构成的共同犯罪；另一方面，现役军人的配偶本身本着故意 陷害他人的勾引行为也属于教唆行为，故其行为又属于狭义上的共同犯 罪，现役军人的配偶是教唆犯。 在现役军人的配偶故意勾引陷害他人的情形下，对现役军人的配偶 进行处罚，也并不与破坏军婚罪的目的相违背。因为处罚的不是现役军 人配偶的与他人的同居行为，而是现役军人配偶的教唆行为或是利用他 人的行为。遗憾的是，对现役军人配偶的处罚只是一种治标的方法，我 们仍有必要为破坏军婚罪只规定处罚"他人"的缺陷找到一个治本的良 方。我们不禁会问为什么法律规定只处罚"他人"，这种规定是否具有合 理、正当性，乃至对破坏军婚罪的存在提出了质疑。或者说是否有必要 对其进行修改、甚至废除。 我国自中国共产党引导人民进行革命以来，就有了保护军婚制度， 在新中国成立以前，但都是民事法上的保护，新中国成立以后，先后两部 《刑法》都规定了破坏军婚罪以保护"军婚"。在当时国情下，自有其原因 和历史合理性，并且发挥了极大的历史性作用。然而，在人类跨入 21世 纪的今天，我国是否仍有必要对军婚予以法律、尤其是刑法上的特殊保 护呢？本文认为，根据我国现在的国情，对军婚予以法律上的保护，至少 是在刑法上的特殊保护的合理性值得怀疑的。 首先，破坏军婚罪违背了"中华人民共和国公民在法律面前一律平 等"的原则。刑法不应当对军法予以刑法上的特殊保护，刑法也不应当 对现役军人的配偶和"他人"作出区别对待，在两者的同居行为中，规定 只处罚"他人"而不处罚现役军人的配偶。鉴于军人对国家作出的贡献， 对军人的特殊优抚政策是有必要的。但在刑法上由军人的配偶享有，在 其与"他人"同居共同犯罪时不处罚，实质上是减免了现役军人的配偶与" 他人"同居的责任，而现役军人配偶责任减免是由于对军人的特殊优抚 政策，这也不符合现代刑法的"责任自负原则"。 其次，21世纪的今天，破坏军婚罪特别保护军婚所赖以产生的社会 物质条件已不复存在。如前面所讲到的交通运输及通信事业以及军人 的包办婚姻等都发生了根本性的变化。破坏军婚罪存在的合理性理应 当受到质疑。 最后，婚姻关系在民事法能够调整的情形下，理应由民法上的《婚姻 法》予以调整，非法同居则更多的是道德败坏的问题。对于破坏军婚罪 在战时可以凝聚军心的说法，本文完全赞同。但是，本文认为对于战时 军婚的保护，可以采用限时法（刑法）的做法，并且认为这种做法的效果 会更发好。 注释： [1]晏改会，《我国刑法对军婚的保护有待完善》。发表于《检查实践》 2002年第 6期第 69页。 [2]赵秉志，《刑法学教程》[M ].，北京：中国人民大学出版社, 1997。 [3]潘胜忠，《破坏军婚罪若干问题探讨》，《政法论坛》[J ]，1998 (4)。 [4]梁华仁主编《刑法分论》，中国政法大学出版社 1988年版，第 313 页，《中国刑法词典》，吉林人民出版社 1989年版.第 760页。 [5]潘胜忠，《破坏军婚罪若干问题探讨》，载于《政法论坛》，1998年 第 4期。 [6]如前文所述，本文不认为与军人配偶的通奸行为构成破坏军婚 罪。 [7]雷刚，《论军婚的刑事法保护》，第 17页。