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null第九章第九章主要内容主要内容第一节 担保法概述 第二节 保 证 第三节   抵 押 第四节 质 押 第五节 留 置 第六节 定 金 法律依据： 《担保法》及其有关司法解释；《物权法》。 本章共分六节，重点：担保形式及区别，保证的有关要求和保证的效力，抵押及抵押物和抵押物的登记，质押的种类及登记制度，行使留置权的条件等。第一节 担保法概述第一节 担保法概述一、担保与担保法的含义 （一）担保的含义 （二）分类 我国《担保法》规定了五种形式的担保：保证、抵押、质押、留置、定金。 （三）反担保 是指第三人为债务人向债权人担供担保时，债务人应第三人的要求而为第三人所提供的担保。第一节 担保法概述第一节 担保法概述二、 担保合同及法律性质 （一）担保合同的法律性质 担保合同是从合同，它以主合同的存在为其前提，并且主合同的效力约束从合同的效力。一般而言，主合同无效从合同也无效，但当事人另有约定的除外。 （二）主合同有效而担保合同无效的处理 债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任； 债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 （三）主合同无效而导致担保合同无效的处理 担保人无过错的，担保人不承担民事责任； 担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第二节 保 证第二节 保 证一、 保证的含义 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定向债权人履行债务或承担责任的行为。 二、 保证人 （一）保证人的资格 《担保法》第七条规定：“具有代为清偿能力的法人、其它组或者公民，可以作为保证人。” 第二节 保 证第二节 保 证（二）不能为保证人的主体 1．国家机关不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行的担保除外。 2．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。 3．企业法人的分支机构、职能部门未经授权不得为保证人。 第二节 保 证第二节 保 证三、保证合同 （一）保证合同的含义和种类 1．保证合同应以书面形式订立。 2．保证合同的种类：根据保证合同的保证责任不同，保证合同可以分为两种： 一般保证合同 连带保证合同 债权人 债务人 保证人 银行的诉讼请求能否得到法院支持？银行的诉讼请求能否得到法院支持？06年2月，其实业有限公司向银行借款20万元，期限为一年。实业公司与银行签订了书面。某工贸公司为这笔借款提供了担保。三方均签字盖章，手续完备。07年2月，借款到期。银行向实业公司催还借款，该公司无力偿还。银行在电话催款近一年的情况下，于2008年1月诉至法院，要求实业公司偿付借款本息，同时要求保证人负连带偿还责任。 第二节 保 证第二节 保 证（二）保证合同的内容 关于保证期间的司法解释 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。第三节   抵 押第三节   抵 押一、 抵押及抵押权 （一）抵押的含义 是指债务人或者第三人不转移对自己特定财产的占有，约定将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法将该财产折价变卖或拍卖，并就所得价款优先受偿。 （二）抵押权的特征第三节   抵 押第三节   抵 押二、 抵押物 （一）抵押物的含义 （二）可以作抵押物的财产 《物权法》第180条： 建筑物和其他土地附着物； 建设用地使用权； 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 生产设备、原材料、半成品、产品； 在建造的建筑物、船舶、航空器； 交通运输工具； 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 经当事人书面，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。 第三节   抵押第三节   抵押以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 第三节   抵 押第三节   抵 押（三） 不能作为抵押物的财产 物权法第184条 土地所有权； 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； 所有权、使用权不明或者有争议的财产； 依法被查封、扣押、监管的财产； 法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 第三节   抵 押第三节   抵 押三、 抵押合同及抵押物的登记 （一）抵押合同的含义 抵押合同是债权人与抵押人之间订立的确定双方权利义务的书面协议。 抵押合同应当以书面形式订立。 不得约定流押。即抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 第三节   抵 押第三节   抵 押（二）抵押物的登记 《担保法》规定，当事人以土地使用权、房地产或厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产为标的物订立的抵押合同，自登记之日起抵押合同生效。(抵押合同的效力等同于抵押权的效力) 《物权法》规定以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。(抵押合同的效力与抵押权的效力分开了) 以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 第三节   抵 押第三节   抵 押企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 当事人以其他财产作抵押合同标的的，可根据自愿原则决定是否办理登记，未办理登记的，只在当事人之间有效，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。第三节   抵 押第三节   抵 押四、抵押的效力 （一）抵押权担保债权及标的物的范围 （二）抵押权对租赁的影响 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。当债权人主张抵押权时，租赁关系应当解除。 第三节   抵 押第三节   抵 押（三）抵押权对抵押物处分权的影响 1．担保法:抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。 2．物权法：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。第三节   抵 押第三节   抵 押五、抵押权的实现 当事人若达成协议，则按协议方式实现债权，其主要方式为折价、拍卖、变卖三种。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。即协商不成的，抵押权人可以不经诉讼，直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 若在同一抵押物上设定多个抵押，其清偿顺序是： （1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （2）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （3）抵押权未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。9-19-1甲公司与乙公司签订了一份买卖合同，双方约定：乙公司供给甲公司10辆汽车，货款总价值500万元，甲公司先付车款的20%，即100万元，余下车款400万元在交货后一年内付清，并以所购的10辆汽车抵押，并办理了抵押物登记手续。合同签订后，乙公司担心甲公司私自将汽车转卖，便要求甲公司找一个公司担保。甲公司找到了丙公司，由丙公司为甲公司的余欠货款提供担保，丙公司同意承担一般保证责任。 乙公司交货后，甲公司因经营不善，连续亏损，还款无望，但甲公司有对丁公司享有400万元债权，乙公司见丁公司的经营状况比甲公司好一些，于是经三方协商，甲公司将400万元债务转移给丁公司。丙公司对上述事实毫不知情。一年期至，乙公司要求丁公司偿还400万元，但此时丁公司却被人民法院宣告破产。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任。丙公司知道债务已经转移给了丁公司后，拒绝承担保证责任。问题问题1.甲公司将债务转移给丁公司的行为是否有效？ 2.甲公司的债务转移行为对丙公司的担保有无影响？ 3.甲公司的债务转移行为对抵押有无影响？ 4.若甲公司未转移债务，但债务到期甲公司无力偿还。乙公司可以如何维护自己的合法权益？第四节 质 押 第四节 质 押 一、质押的含义和特征 （一）质押的含义 质押，是指债务人或者第三人将其财产移交债权人占有，将该财产作为担保。在债务人不履行义务时，债权人有权就该财产折价或拍卖、变卖，并就其卖得价款优先受偿的一种担保制度。 （二）质押的特征第四节 质 押第四节 质 押二、 动产质押 （一）动产质押合同生效条件 动产质押是以动产为标的设定的质押。法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。 质押合同应当采用书面形式。 质押合同自质物移交时生效。质权自出质人交付质押财产时设立。 （二）动产质押质权人的权利、义务 质权人的权利。 质权人的义务。妥善保管质物，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。 9-2 李某能要回自己的国画吗？9-2 李某能要回自己的国画吗？2006年1月12日，李某因房屋装修向张某借款人民币1万元，书面约定借期一年。此外，双方还在合同中约定，李某将自己的一幅估价人民币1.5万元的国画作为质物。合同签订后，李某将画交给张某。借款期满时，李某返还借款并要求张某交还国画。但张某说国画已于2006年12月3日以1.6万元卖给陈某，同意将卖画款还给李某。李某不同意，坚决要求返还原画。分析下列问题，并说明理由： 问题：1．动产质权设立的条件是什么？ 2．张某对该画是否享有质权？ 3．张某与陈某的国画买卖合同效力如何？4 ．李某能要回自己的国画吗？相关规定相关规定物权法：质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。 担保法：质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。第四节 质 押第四节 质 押三、权利质押 权利质押，是以动产之外的以财产权为标的的质押权，即物权、债权、无形财产等可以用金钱估价的权利。 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质： （一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单； （三）仓单、提单； 以前述权利出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。第四节 质 押第四节 质 押（四）可以转让的基金份额、股权； 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。 （五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。第四节 质 押第四节 质 押（六）应收账款； 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。 （七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 第五节 留 置第五节 留 置一、留置权的含义 留置，是指债权人已合法占有债务人的动产，当债务人不履行到期债务，债权人可以留置该动产，并有权就该动产优先受偿。 留置权是一种法定的担保物权，它是由法律直接规定，并非当事人双方自由约定。第五节 留 置第五节 留 置二、留置权成立的条件 （一）债权人必须已合法占有债务人的财产。 依法可以行使留置权的合同有：“因保管合同、、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行合同的，债权人有留置权。” （二）债权已届期满而未受清偿 （三）债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。 讨论 修理部的作法是否合法？ 第五节 留 置第五节 留 置三、留置权的实现 实现的方式是债权人折价、依法拍卖、变卖留置物，对所得价款债权人有优先受偿权，超过债权数额的部分返债务人，不足的部分由债务人补足。 《担保法》规定：“债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。” 《物权法》：留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。第五节 留 置第五节 留 置同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。货物有人销，货主不见了货物有人销，货主不见了案情：2003年9月15日武汉人裴某雇请三名陕西司机从本省榆林市运送35吨土豆来武汉，运费为后1万余元，裴某先付3500元。19日凌晨，货到武汉皇经堂蔬菜市场，裴某称自己身上没有钱，等卖了土豆再付尾款。后因土豆卖得不好，裴某又要他们把土豆拉到天扶蔬菜市场。当天晚上裴某突然失踪了，打其手机也不接听，天扶蔬菜市场某蔬菜行的赵经理却在代卖这批土豆，他们找赵经理要运费被拒绝，称这批货不是他的，他只是代卖，无权将销售款当运费给司机。 问题：司机应吸取什么经验教训？第六节 定 金第六节 定 金一、定金的含义和分类 定金，是合同当事的一方预先交付给另一方作为债权担保的货币。 定金规则： 若合同履行，定金应当抵作价款或回收； 若合同由于当事人中的给付定金一方的原因而不能履行，给付定金的一方无权要求返还定金，若合同是由于接受定金一方的原因不能履行，接受定金的一方应当双倍返还定金； 若由于不可抗力等事由使当事人不能履行合同，则接受定金的一方应当返还定金。 第六节 定 金第六节 定 金二、 定金合同的订立 定金合同应当以书面的形式订立。 定金合同从交付定金时生效。 三、定金的数额及定金的执行 “定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”超过的部分，人民法院不予支持。 因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。 第六节 定 金第六节 定 金定金与预付款的区别 定金与订金 定金与违约金违约金与定金的关系违约金与定金的关系王某与卖方签订了一份总金额20万元的买卖合同。合同约定王某向卖方给付定金3万元（订约时已交付），并规定违约金5万元。后卖方到期不能交货，给王某造成6万元经济损失。 请问王某可以向卖方提出多少赔偿要求？