房地产项目融资中的律师尽职调查

房地产项目融资中的律师尽职调查 房地产项目融资中的律师尽职调查 　　　　山东李晓明律师事务所·王宏  房地产法律实务系列讲座之             房地产项目融资中的律师尽职调查 　 　一、律师尽职调查的定义    律师尽职调查，就是在当事人双方达成交易之前，一方委托律师对交易方背景、交易标的合法性以及交易模式和程序进行调查和了解情况，并形成书面报告以供交易一方参考。尽职调查是努力将交易信息从不对称到对称的过程，从而有效减少或最大限度消除由于信息不对称对交易双方所造成的风险。 　　二、律师尽职调查的作用：     1、帮助调查方了解被调查方的情况，并判断该商业或交易的可能性。     2、帮助调查方决定是否调整该商业计划或交易。     3、帮助调查方准确地确定该商业计划或交易完成的前提条件和完成后的义务。     4、将帮助调查方设置商业计划或交易的、方法，并采取需要的防范、补救措施     三、律师尽职调查的原则：     客观性、合法性、时效性、适当性     四、律师尽职调查的方法     1、公开、不公开     2、外部、内部     3、取证、制作律师工作笔录     4、有权机关、其他部门     行政机关、司法机关、主管部门、行业部门、新闻单位、网络     五、律师尽职调查的步骤     1、接受委托、制作谈话笔录、确定调查范围     2、制定尽职调查提纲、调查     3、整理调查资料，攥写报告　     六、律师尽职调查报告     主要分为如下6个部分进行陈述： 　　1、前言：委托来源、委托事项和具体要求； 　　2、调查方法和调查工作概要； 　　3、出具报告的前提； 　　4、报告及结论、建议及对策       5、报告的使用方法和用途； 　　6、结束语。     七、示例——《律师尽职调查》   山东···律师事务所 关于对山东··有限公司“委托贷款”项目的 律师尽职调查报告   致：委托方··公司     本所根据··公司的委托，就拟与山东··有限公司开展业务合作与委托贷款事项,对山东··公司进行必要的律师尽职调查,以协助委托方充分了解被调查对象的公司设立和组织结构、资产、业务状况和法律状态,审核并确定被调查对象所提供的交易相关资料的真实性、准确性和合法性，发现和分析被调查对象的法律风险和问，以及问题的性质和风险的程度，针对性的提出对策和建议、方案，供委托方经营决策之用。 本报告所使用的简称、定义、目录以及各部分的标题仅供查阅方便之用；除非根据上下文应另做解释，所有关于参见某部分的提示均指本报告中的某一部分。     本次尽职调查所采用的基本方法如下：     1.审阅文件、资料与信息；     2.与委托方和有关公司人员会面和交谈；     3.向··市工商行政管理局查询并调取必要的文件资料、凭证；     4.向··市国土资源局及其分局查询、复核并调取必要的文件资料、凭证；     5.向··市税务局查询并调取必要的文件资料、凭证；     6.向··市规划局查询、复核并调取必要的文件资料、凭证；     7.向··市建设委员会查询、复核并调取必要的文件资料、凭证；     8.向··市发展和改革委员会查询、复核并调取必要的文件资料、凭证；     9.与山东··有限公司有关主管人员会面和交谈、询证、复核，并调取必要的文件资料、凭证；     10.向··市··村民委员会询证、复核。     本报告基于下述假设：     1．上述有关政府主管机关提供给我们的文件均为真实、准确和可靠的；记载的情况与山东··有限公司的实际情况吻合；     2．所有山东··有限公司提交给我们的文件均是真实的，对我们做出的有关事实的阐述、声明、保证（无论是书面的还是口头做出的）均为真实、准确和可靠的；     3．所有山东··有限公司提交给我们的文件均由相关当事方合法授权、签署和递交；文件上的签字、印章均是真实的；     本报告描述或引用法律问题时涉及的事实、信息和数据是截至···年·月··日前述规定的有效的事实和数据；及我们在尽职调查之时,根据具体情况对某些事项进行核实和确认，但不保证在尽职调查之后某些情况是否会发生变化。     本报告所给出的法律意见与建议，是以截至报告日所适用的中国法律为依据的。     我们将就五个方面的具体问题逐项进行评论与分析，出具本报告所依据的文件资料、凭证及文本作为本报告的附件。     一、山东··有限公司的基本情况     1．根据··市工商行政管理局提供的公司登记档案资料记载，山东··有限公司于···年·月·日由股东···和··出资设立，各股东认缴的出资额及出资比例如下：     股东名称    出资额    出资形式      出资比例   合计                                100%     根据··会计师事务所于····年·月·日出具的（··）第··号《验资报告》,上述出资到位。     山东··有限公司现持有··市工商行政管理局于··年·月··日核发的注册号为·······号的企业法人营业执照，法定代表人为··，住所··市··街··号··室，经营范围为房地产开发与经营、物业管理（凭资质证经营）；该公司已通过了··市工商行政管理局2007年度的年检，该公司组织机构代码为····。     根据山东···有限公司的公司章程，该公司设有股东会、执行董事一名和监事一名。现··为公司执行董事兼经理，···为公司监事。     2．根据···市建设委员会提供的房地产开发企业信息资料记载，2007年·月，山东···有限公司取得了···市建设委员会颁发的编号为···号房地产开发企业暂定资质证书。     3．山东···有限公司持有鲁税济字···号税务登记证，其目前主要执行的税种和税率为：     （1）增值税     按17%计缴。     （2）所得税     按33%计缴。     （3）城市维护建设税     按增值税的7%计缴。     （4）教育附加费     按增值税的3%计缴。     综合该公司··年度和··年度的缴税情况来看，其对外开展的经营业务较好。     三、山东恒华置业有限公司的项目及资产状况     根据山东··有限公司提供的资料和介绍，“···”房地产开发项目是该公司成立至今的第一个开发项目。     1．···年·月··日，山东···有限公司以出让的方式取得了··市··路··号，使用面积··平方米的国有土地使用权，并办理了市国用（   ）第··号国有土地使用权证，地类用途为住宅，用地终止日期为···年·月·日。山东··有限公司缴清了土地出让价款···元。     ···年·月·日，··市发展和改革委员会向山东···有限公司下发鲁发改投资[···]··号《关于核准山东···有限公司···房地产开发项目的通知》，确定由山东···有限公司在上述地块内开发建设“···”项目。该项目建设规模为总建筑面积····万平方米，其中地上建筑面积···万平方米，地下停车场等地下建筑面积···万平方米，主要建设内容包括商品住宅、配套公建、地下停车场等施工，同时进行道路、给排水、绿化等配套设施建设。项目总投资···万元。     ···年·月··日，···市规划局对山东···有限公司上述“···”项目的住宅及配套公建工程规划进行批前公示，公示日期为··年·月··日至··年··月···日。     上述“····”项目的其他开发建设手续正在办理。     上述市国用（   ）第··号国有土地使用权证未有担保抵押登记。       2、2008年4月24日，山东··有限公司委托··市··评估咨询服务有限公司对该地块价格评估，单位地价为··元/㎡，总地价为···元人民币。     3．山东···有限公司提供其公司财务报表和审计报告，其资产及负债情况为····。     三、关于委托贷款     根据我国现行法律，非金融机构的企业之间不得相互借贷，其直接借贷行为不受法律保护。公民之间、公民与企业之间的合法借贷，其利息约定不得超过银行同类贷款利率的四倍。     商业银行、财务公司、信托公司等金融机构为合法地调剂资金余缺、满足企业之间的融资需求，可以办理委托贷款业务。委托贷款涉及委托人、借款人、受托行、担保人四方面的关系。商业银行或信托投资公司（以下以银行代称）开办委托贷款业务的流程，一般都要经过下列程序：                                                           1.  委托人向自己信赖的银行提出委托贷款申请，填写《委托贷款》，明确委托贷款的种类、金额、期限、利率、贷款对象及其他要求。     2．受托银行审查委托资金来源的合法性、贷款用途与项目的合规性、还款计划与来源等。     3．委托人与受托银行签订《委托贷款委托》，双方建立起委托代理关系。外币委托贷款则需根据委托资金来源办理相关登记手续。     4．签订《委托贷款委托合同》后，委托人在受托银行开立存款帐户并存入全部资金。     5．委托人确定贷款对象，向受托银行提供借款人的基本资料，包括借款人的借款申请书、营业执照、企业代码证、税务登记证等复印件、用款计划和还款计划以及借款人的概况资料和近期财务报表等，委托人并向受托银行发出《委托贷款通知书》。     6．经审查，贷款人（受托银行）与借款人签订《委托贷款借款合同》。根据《委托合同》、《通知书》，委托人要求办理抵押、担保手续的，银行与借款人签订担保合同，办理抵押、担保手续。再根据《委托贷款借款合同》发放委托贷款，贷款人将相等数额的资金从委托人的存款帐户转入委托存款专户，之后办理放款手续。     7．贷款回收，委托贷款发放后，受托银行应根据委托人的要求，对借款人的资金使用情况进行检查，并将检查结果及时反馈委托人。委托贷款到期后，受托银行协助委托人收回贷款，并根据委托人指示，把资金划入委托人在该行的存款帐户或指定帐户。     从委托贷款的程序中可以看待，在委托贷款当中存在三种法律关系：     一是委托人与受托人（受托银行）之间的委托代理关系；     二是受托人（受托银行）与借款人之间的借贷关系；     三是借款人或保证人与受托人（受托银行）之间的抵押、质押与保证合同关系。     委托贷款可能存在的风险及防范     委托贷款业务对银行来说属于无风险或低风险业务。因此作为委托人在办理委托贷款业务时，要注意以下几方面风险：     1、由于委托人与借款人在委托贷款中并没有直接的法律关系，委托人对自己资金的管理控制都将由受托银行代理自己完成，因此，在委托代理合同中委托人应与受托人明确约定贷款的条件、贷款的对象、贷款的用途、授权的范围、贷款审查的义务、专款专用的保证、情况通知的义务、按期催收的义务等。     2、为降低风险，委托人应利用担保措施，要求借款人提供担保。由于委托人不是借款合同的主体，无法直接主张担保事项，因此在委托合同中委托人应明确约定受托银行要求借款人提供担保并经自己同意的事项。担保有保证、抵押、质押三种方式。     3、利益冲突的风险。在委托贷款中往往会发生利益冲突，即同一借款人的委托贷款与受托银行的自营贷款均出现借款人违约或借款人破产的风险，受托银行通过扣留借款人银行账户款项或通过诉讼程序处理借款人资产时将面临是首先清偿委托贷款还是自营贷款。委托人应与受托人在公平的基础上详细约定解决的办法。     4、诉讼的风险。当委托贷款发生风险协商不成时，通过诉讼是解决纠纷的主要选择。最高人民法院在《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》中明确指出“在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还借款而发生纠纷的，贷款人（受托银行）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告，以借款人为第三人提起诉讼。”对于管辖法院，如果在合同中没有特别约定，则原则上均由贷款人住所地人民法院管辖。     四、   关于本委托贷款项目的模式     1．委托方向自己信赖的银行提出委托贷款申请，与受托银行签订《委托贷款委托合同》，在受托银行开立存款帐户并存入相应资金；     2．委托方确定贷款对象和相关事宜后，向受托银行提供借款人的相关资料，通知受托银行与借款人签订借款合同、担保合同，办理抵押、担保手续后，受托银行将相等数额的资金从委托方的存款帐户转入委托存款专户，之后办理放款手续；     3．委托方和受托银行可以对借款人的资金使用情况进行检查；委托贷款到期后，受托银行协助委托方收回贷款本息，把资金划入委托方在该行的存款帐户或指定帐户；如借款人不按期归还借款的，受托银行可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；受托银行坚持不起诉的，委托方可以委托贷款协议的受托银行为被告、以借款人为第三人提起诉讼。     4．鉴于本单委托贷款项目业务的风险较大，担保方式可以采用：     以山东··有限公司的股权作为质押，并向··市工商行政管理局办理股权质押登记，记载于股东名册；     以山东··服务有限公司（或者更多，如再加上其他具有良好资产的公司）提供连带责任的保证，保证期限为借款期满后的二年。     上述二种担保方式均需通过山东···有限公司、山东···服务有限公司的股东同意，并有股东会决议。以市国用（   ）第··号国有土地使用权证抵押，抵押应依法办理登记。     5．鉴于本单委托贷款项目业务的风险，监管方式可以采用：     由委托方和山东··有限公司共同组成销售机构，采用公章、帐号共管的方式，监管、提取房屋销售款；     由委托方以优惠的价格购买山东···有限公司“···”项目的房屋若干套，依法办理预售登记后，由共同组成的销售机构优先、有限的转让销售，采用公章、帐号共管的方式，监管、提取房屋转让销售款。     五、   关于本委托贷款项目的建议     通过上文表述和分析，委托贷款业务虽然增加了银行这一中间环节，但对于委托方而言并非毫无风险。为保证委托方的资金安全，有效地防范风险的产生，除依法、谨慎的做好上述有关工作外，针对山东···有限公司的现有资产和实际业务状况，本所律师建议还应充分考虑下列若干因素：     1．山东··有限公司的故意不履约，或者“··”项目开发建设与销售停滞；     2．国家或者地方政府对房地产行业出台更加严厉的调控措施；     3．委托方的资金受占压能力，以及投资风险和利润回报率的比率。     六、其他事项     本报告基于委托方的委托要求，由本所律师依据调查结果及现行有效的中国法律，结合律师职业判断而出具。若因有关单位提供的文件、材料不真实、不准确、不合法而产生的法律后果由该单位负责。     本报告谨供委托方及己方单位人士审阅、参考。     本所对律师调查报告的真实性、合法性负责。未经本所书面同意，不得将本报告外传及用于佐证、说明与题述事宜无关的其他事务及行为。     本报告一式二份，交委托方··公司一份，本所存档一份；复制件无效。                                                                                                                      山东··律师事务所                                                                                                                       律师：                                           ····年··月··日   附件： 1、委托贷款委托合同文本； 2、委托贷款借款合同及股东会决议文本； 3、股权质押合同及股东会决议文本； 4、土地权利抵押合同及股东会决议文本； 5、保证合同及股东会决议文本； 6、商品房预售合同及股东会决议文本； 7、出具本报告所依据的文件资料、凭证一宗。