权力权利和权益的博弈 我国当前城市房屋拆迁问题的法律与经济分析

权力、权利和利益的博弈 　　———我国当前城市房屋拆迁问的法律与经济分析 冯玉军 3 　　内容提要 　近年来 ,房屋拆迁问题及我国现行房屋拆迁制度的调整缺失成为社会关注的焦点问题 ,屡屡 发生于各地的恶性房屋拆迁事件更是将这项攸关民生与民权的核心问题推向社会转型的风口浪尖。在这些 房屋拆迁纠纷事件中 ,政府、开发商、法院、建筑公司、社会公众都卷入其中 ,私人权利与公共利益、个人利益与 政治权力以及商业利益交织在一起 ,矛盾纠缠错结 ,愈演愈烈 ,造成社会关系的高度紧张。本文旨在从法和经 济学的角度探讨现行拆迁制度的利弊得失 ,并结合相关典型案例对政府、开发商、被拆迁人的各自利益关系进 行梳理 ,进而对由物权法、土地管理法、城市规划法、城市房地产管理法 ,特别是城市房屋拆迁管理条例等基本 法律调整下的城市房屋拆迁问题进行博弈论和模式化的分析 ,揭示出当前城市房屋拆迁纠纷的法律困境及其 根源 ,最后在总结经验和法律比较的基础上提出完善现行房屋拆迁制度的对策建议。 　　关键词 　城市房屋拆迁 　法律与经济分析 　对策建议 充满劳绩 ,但人诗意地 ,栖居在这片大地上。33 [德 ]荷尔德林 住宅是人类安身立命之本 ,是私人生活的载体和公民隐私权、财产权及其他权利的落脚点。正所谓 “无财产即无人格 ”,对住宅以及其他必需物品的占有和支配是人们社会生活的基本条件。尤其是在转 型时期的中国 ,住房对于大部分的普通百姓来说具有更为重要的意义 ,并成为民生发展的标志与民权保 障的核心问题。 在经历了太久的革命、战乱以及不堪回首的短缺时代之后 , 人人都企盼着过上好日子 , 住进好房 子 , 这样一个先 “安居 ”后 “乐业 ”的基本消费需求伴随着社会的急速现代化 , 终于通过 20世纪 90 年代的大规模城市扩张与旧城改造把整个中国都变成了一个 “大工地 ”。① 但与此同时 ,因城市房屋 93 333 ① 中国人民大学法学院副教授、法学博士。 本文系 2005年度国家社会科学项目《全球化背景下的东亚法治问题研究》(05BFX001)及 2003年教育部博士点项目《法经济学基 本理论及其应用研究》(03JB820003)的阶段性成果。在写作、修改过程中 ,中国艺术研究院中国文化研究所梁治平研究员 ,美国 纽约大学法学院 Jerome A1Cohen教授 ,中国台湾中央研究院法学组简资修教授 ,台北大学法律系刘幸义教授 ,中国人民大学法学 院张志铭教授 ,华东政法大学童之伟教授等提出了很多有价值的评论和意见 ,在此一并致谢。 转引自《海德格尔选集》,孙周兴译 ,上海三联书店 1996年版。 2002～2004年 ,全国城市建设用地总面积分别为 26833、2897119和 30781平方公里 ,参见 2002～2004年《国民经济和社会发展统计公 报》。自国家宣布从 1998年起在全国范围内取消住房实物分配、实行住房货币化分配后 ,我国住房建设以年均 20～30%的速度增长 ,多 年来投资规模和竣工面积均居世界第一。“十五”期间 (2001 - 2005) ,全国城乡住宅竣工面积年均近 13亿平方米 , 2005年城镇人均住 房建筑面积超过 26平方米。参见《“十五”结硕果 ,腾飞显辉煌》, http: / /news1xinhuanet1com /politics/2006 - 01 /04 /content_40078621htm © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 中国法学 2007年第 4期 “拆迁 ”②而引起的各类信访、上访、起诉以及重大恶性案件也呈上升趋势。据建设部信访办统计 ,建设 部 2002年 1至 8月份共受理来信 4820件 (次 ) ,其中涉及拆迁问题的占 28% ;上访 1730批次 ,反映拆迁 问题的占 70% ;在集体上访的 123批次中 ,拆迁问题则占到 8317%。截止到 2003年 8月底 ,国家信访 局接收拆迁投诉信件及拆迁户上访人数同比均增长 50%左右。③ 拆迁纠纷同时引发行政诉讼异常升 温。据山东省高级人民法院行政审判庭统计 ,城市房屋拆迁行政诉讼案件 2004年增幅达 60% ,个别地 方甚至出现数倍的增长。而屡屡发生于各地的恶性房屋拆迁事件更是将此项问题推向社会转型的风口 浪尖。从南京被拆迁户翁彪、安徽农民朱正亮因拆迁纠纷而点火自焚 ,到湖南嘉禾强制拆迁案牵动国务 院总理的亲自过问 ;从 2000年的北京市万余被拆迁户联名提起拆迁行政诉讼 ,到 2007年 3月轰动全国 的“重庆最牛钉子户 ”拒绝拆迁案。全国各地的类似重大案 (事 )件层出不穷 ,严重影响了社会的和谐稳 定。毫不讳言地说 ,城市房屋拆迁已经演化成为当代中国最易激发矛盾、引起冲突的领域之一。 如此严峻而切近的情势 ,对我国现行房屋拆迁法律的立法缺失及其治理手段的有效性提出了尖锐 的挑战。人们不禁要问 ,房屋拆迁各方当事人的权利资源和利益诉求孰重孰轻、孰是孰非 ? 调控城市房 屋拆迁的法律法规的实际运行效果如何 ? 相关法律供求关系出现了何种偏差 ? 其法律约束何以如此苍 白 ? 法律权利、义务和责任资源如何配置才具最优效率 ? 这些问题均需要认真研究和回答。在本文的 研究中 ,笔者首先从轰动一时的湖南嘉禾强制拆迁案入手 ,简略介绍这起恶性案件的来龙去脉和处理结 果。其次 ,立足法和经济学的视角 ,逐个推演拆迁过程中的政府、开发商、被拆迁人各相关角色的“权力 -权利 -利益 ”博弈关系 ,并以此为基础对城市房屋拆迁管理条例、城市规划法、土地管理法、城市房地 产管理法以及物权法规制下的主体行为进行类型化研究与绩效评析 ,揭示出当前城市房屋恶性拆迁事 件的症结所在与法律困境。最后 ,在对土地征用及房屋拆迁相关法律问题进行比较研究的基础上 ,提出 完善我国现行房屋拆迁制度的立法建议与对策。 一、恶性城市房屋拆迁案 ———以湖南嘉禾案为例④ 尽管从媒体宣传角度看 ,例举 2007年 3月刚刚发生的重庆“最牛钉子户 ”案 ,可能更容易激发读者 对城市房屋拆迁问题的关注。然而 ,由于涉案当事人重庆市九龙坡区拆迁“钉子户 ”吴苹夫妇与开发商 已在 2007年 4月 2日达成和解 ,被拆迁人同意接受易地实物安置 (在沙坪坝区置换一套商业用房 )并自 愿搬迁 , ⑤整个事件从开发商按规划拆迁 ———双方不能达成拆迁安置协议 ———被拆迁户拒绝拆迁 ,开发 商向法院起诉 ———法院判令被拆迁人限期搬迁 ———双方达成和解协议。案中政府没有主动参与、开发 商积极参与谈判、法院依照《城市房屋拆迁管理条例 》(以下简称《拆迁条例 》)做出判决 ,最终各方利益 均得到维护、面子得到保全 ,形成表面上皆大欢喜的结果。综合这些因素反使之不能成为分析当前城市 房屋强制拆迁及其法律困境的典型案件。⑥ 下面我们以湖南嘉禾案为例 ,深入剖析在一起恶性的城市拆迁案件当中 ,各方主体之间的利益关系 04 ② ③ ④ ⑤ ⑥ “拆迁”是中国转型时期的一个经典语汇 ,也是国人对“改革开放”时代最重要的历史记忆之一 ,是指政府基于公共利益或商事主体 基于商业开发方面的目的 ,拆毁、复建社区的旧有建筑 ,同时搬迁并重新安置原房屋所有人和相关权利人的总体过程。该词并没有 一个非常恰当的英语表述 ,一般译为“Demolition and Relocation”或直接采用汉语拼音“Chaiqian”来指代。 国家建设部副部长刘志峰在全国城市房屋拆迁工作座谈会上的讲话 :《城市房屋拆迁要依法进行 》,载《中国房地产报 》2002年 9月 24日。国外报道参见“Demolished: Forced Evictions and The Tenants’R ights Movement in China”, Human R ights W atch March 25, 2004, Vol116, No141 在 2003年集中报道“湖南嘉禾拆迁案”的媒体包括新浪、搜狐、网易、人民网、新华网、央视国际等数十家国内媒体 ,国外主要新闻社 也发表了大量新闻消息或评论。这起案件在一个阶段内成为“城市房屋强制拆迁案”的代名词。 http: / /news1xinhuanet1com /fortune /2007 - 04 /02 /content_59265631htm 在笔者看来 ,和解的结局并未从根本上给全国各地的强制拆迁纠纷找到最佳解决途径 ,而 (物权法和民事诉讼法、城市房屋拆迁管理 条例之间在 )法律适用上的内在矛盾也严重侵损了法律的权威。 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 和相关法律问题。 【事件回顾 】 “谁不顾嘉禾的面子 ,谁就被摘帽子”;“谁工作通不开路子 ,谁就要换位子 ”;“谁影响嘉禾一阵子 , 我就影响他一辈子 ”。⑦ 这是 2003年下半年在湖南省嘉禾县珠泉商贸城开工仪式上打出的大幅标语。当时 ,这家名为嘉禾 珠泉商贸城开发公司的企业承包了当地商贸城的建设项目 ,为了让工程范围内的 1100户居民迅速按照 开发商给出的条件搬迁 , 8月 7日 ,嘉禾县委、县政府联合下发 136号文件 ,要求全县党政机关和企事业 单位工作人员 ,做好珠泉商贸城拆迁对象中自己亲属的“四包 ”⑧工作。如果这些公职人员不能做好“四 包 ”工作 ,其亲属没有按时拆迁或拒绝在拆迁同意书上签字 ,他们就将遭受“暂停原单位工作 ;停发工 资 ”(“两停 ”)的严厉处分。 湖南嘉禾拆迁中的问题经上访群众反映后 ,立即引起媒体和社会的广泛关注 ,最终在中央政府的干 预下 ,建设部和湖南省专门派驻了调查组对此事予以调查。 【调查结果 】 11嘉禾县在未进行规划项目定点的情况下 ,为开发商发放了《建设用地规划许可证 》。 21先办理《建设用地批准书 》,再补办土地使用权挂牌出让手续。 31在开发商未缴纳土地出让金的情况下 ,发放《国有土地使用证 》。 41在缺乏拆迁计划、拆迁和拆迁补偿安置资金足额到位证明等要件的情况下 ,为拆迁人发放 《房屋拆迁许可证 》。 51在没有按规定程序举行听证的情况下 ,对 11户被拆迁人下达强制拆迁执行书。 61在项目实施过程中 ,县委、县政府滥用行政权力强制推进房屋拆迁 ,先后对 11名公职人员进行 了降职、调离原工作岗位到边远乡镇工作等错误处理 ,并错误拘捕李会明等 3人。 【事件处理 】 湖南省委省政府召开会议 ,认定嘉禾事件是一起滥用行政权力、违法违规、损害群众利益并造成很 大负面影响的事件。今后各级领导干部要从此事件中汲取教训 ,要建立健全执法程序制度和执法监督 制度 ,实行行政责任制、评议考核制和执法过错追究制 ;严禁法院参加拆迁执法队 ;对这起事件负有直接 领导责任的嘉禾县县长及县委书记均被撤职 ,涉案官员均受到不同程度的党纪政纪处分 ;撤销对因拆迁 受牵连公职人员的处分 ;湖南省检察院就此事件正式启动了刑事问责程序。 二、城市房屋拆迁案件中各方主体的利益分析 在这起案件中 ,有三方当事人 ———地方政府、开发商、被拆迁人先后出场 ,共同演绎了一幕当代中国 城市房屋拆迁的悲喜剧 ,并凸现出房屋拆迁问题的主要矛盾和当事人之间权力、权利、利益的博弈。以 下我们对各方主体的预期利益及其成本考量进行简要的经验性案例分析。 (一 )地方政府 11获取土地出让收益。通过重新规划和旧城改造 ,改善城市面貌也许是地方政府积极推动拆迁工 作的一个良好出发点 ,但利用拆迁将城市土地高价出让给开发商以取得丰厚收益则是隐藏在良好出发 点背后一个实实在在的利益诱因。从而 ,政府的土地出让收益和开发商的给付报价 (包括土地出让金和 14 权力、权利和利益的博弈 ⑦ ⑧ 谭剑、胡作华 :《被遗忘的依法行政 ,“嘉禾困局”为何所“困”》,载《人民日报》2004年 5月 29日。 “四包”:包在规定期限内完成拆迁补偿评估工作 ;包签订好补偿协议 ;包腾房并交付各种证件 ;包协助做好妥善安置工作 ,不无理取 闹、寻衅滋事 ,不参与集体上访和联名告状。 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 中国法学 2007年第 4期 补偿费用 )之间就建立起直接联系。⑨ 在拆迁成本相对不变的情况下 ,开发商给被拆迁户的相关补偿费 用越低 ,就越有可能给付政府更多的土地出让金 (尽管开发商并不必然将剩余资金全部上交政府 ,但政 府仍可以通过税收等其他方式获得收益 )。因此 ,以总体上看地方政府的经济立场同开发商利益正相 关 ,并偏好与之结成利益共同体一同推进拆迁改造工作。 21追求政绩。这是一种显性利益。在推动实现城市化、工业化、现代化的进程中 ,城市建设的速度 日益加快 ,“发展是硬道理 ”的口号将各级政府干部的政绩激情鼓动得空前高涨。地方官员们不管是出 于为当地谋求更大公共利益 ,还是为其个人的政治前途着想 ,都迫切需要表现出显著的工作成果。这种 追求政绩的利益驱动最好的实现方式之一 ,就是大力推进看得见、摸得着、叫得响的城市开发改造工程 , 至于它们究竟能不能给人们带来实实在在的福利反而成为第二位的考量。许多地方官员因凭借各式各 样的“形象工程 ”和“短期行为 ”得到了更高的官位与私利 ,其中不乏脱离实际、主观蛮干、竭泽而渔、盲 目开发建设 ,最终闹得天怒人怨。嘉禾县政府打出巨幅标语声称 :“谁不顾嘉禾的面子 ,谁就被摘帽 子”;“谁工作通不开路子 ,谁就要换位子 ”;“谁影响嘉禾发展一阵子 ,我就影响他一辈子 ”。对此按照公 共选择理论分析 ,不外乎反映了这样一个浅显的道理 :政府决策者也是经济人 ,他有升官发财、获奖加 薪、赢取政绩进而以权博利的“自利最大化 ”动机。官员个人 (或领导小集团 )的决策收益同被拆迁户、 一般群众甚至是普通公务员的权利和利益未必一致。这种官员们的个体政绩收益越多 ,则社会公众的 收益越少 ,付出的代价越大。 31官员“寻租 ”。这通常被视为一种隐性利益。嘉禾拆迁事件发生后 ,经有关机关调查发现 ,开发 商 (嘉禾珠泉商贸城开发公司 )实际上只花了 63万元人民币 ,就取得了超过十二万平方米的国有土地 使用权 ,相当于 1平米土地使用权仅付 30元 (按项目一期售楼底层占地面积计算 ) ! 而根据《嘉禾县基 准地价及国有土地有偿使用费征收规定 》,嘉禾县珠泉商贸城一期工程用地所在位置 (县城最中心地 带 ) ,是嘉禾县一类用地 ,其商业用地基准价是 1500元 /平方米 ,最低价也在 900元 /平方米。但该项目 一期工程每平方米土地的成交价公示出来却是 808元 /平方米。不仅如此 ,政府土地出让金最终竟是按 原价值的 113% ,即 63万元收缴财政的。该县国土资源管理局负责人在接受中央电视台记者采访时解 释说 :“ (双方协商期间 )地价从 808元减到了 100元 (后来 70元又返回给开发商 ,开发商实交财政是 30 元 ) ,其差价部分 (我们 )让开发商用到当地居民的拆迁费用上。”λυ这笔钱究竟去哪里了 ,迄今为止还都 是个谜。实践中 ,恶性折迁案件被拆迁 (征用 )人利益被个别官员“设租 ”或者与开发商联手鲸吞的现象 屡见不鲜。λϖ 41后续管理收益。一个城市建设项目开发建成后 ,不论它被用作何种经营 ,都必然处于政府的管 理之下 ,政府将获得长期的管理收益 (包括税收、工商、技术监督、食品卫生等多种渠道 ) ,其下属经济管 理机构也可以“利益均沾 ”。如此利益驱动 ,可以解释每当政府启动一个大型城市开发改造项目 ,就会 立即动员起方方面面的行政机关及其工作人员进行拆迁“大会战 ”,帮开发商“扫清战场 ”,并给他们办 24 ⑨λυλϖ 近年来 ,由于土地征售之间的价差较大 ,一些地方政府在“经营城市”的口号下 ,依靠行政划拨和低价征地的办法 ,牟取高额土地出让金。据有关部门统计 ,近三年全国土地出让金收入累计达 9100多亿元。某些市、县、区的土地出让金收入已经占到财政收入的一半 ,有的作为预算外收入甚至超过同级同期的财政收入。参见陈芳、张洪河 :《土地出让金流失黑洞有多大 ?》, http: / /news1xinhuanet1com /newscenter/2004 - 08 /05 /content_17157031htm。根据《新京报》2004年 5月 8日、《北京青年报》2004年 6年 29日的部分报道综合。据报道 ,安徽省前副省长王怀忠在阜阳任职期间 ,通过批条子、开协调会的方式 ,直接干预大量土地批租和出让事务。国土资源部的 一项调查表明 , 1994年到 2000年 ,阜阳明显属于国有土地资产流失的高达 10亿元 ,而这笔巨资的绝大部分都流入了王怀忠倾心扶 持的少数“老板”手中。在大贪官慕绥新担任沈阳市长时期 ,沈阳市土地开发出现热潮 ,一些开发商打着“高科技农业 ”的幌子 ,大行 房地产开发之实 ,大量的土地被以行政划拨的名义圈走 ,使国家和农民遭受损失。数据显示 ,从 1997年至 2000年间 ,行政划拨供地 占这个城市建设供地总量的七成左右。2000年 ,沈阳收回的土地出让金仅为 7000万元人民币 ,而附近一个批地量少于沈阳的中等 城市同期土地出让金却达 3亿元。资料来源同⑨。 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 理相关行政手续“大开绿灯 ”,而将法律程序性规定和必要的听证环节弃置一旁的深层原因。 (二 )开发商 现有开发商在一级市场获取土地的方式 ,有投标、拍卖等。拍卖采取“价高者得 ”的原则 ,投标则选 择最合理报价者中标 ,一般比较公开透明 (当然投标和拍卖也不排除“黑箱作业 ”的问题 ) ;完全公益目 的之土地靠政府划拨得到 ,其拆迁工作比较透明 ,法律依据亦较为充分。笔者此处仅限于对嘉禾案商业 拆迁模式下开发商的成本效益进行分析。众所周知 ,开发商的目的是追求开发利润最大化 ,投入最小 化。而要实现这一目的 ,他们的办法主要有两点 : 11尽可能降低土地使用权出让金和拆迁户补偿费用 ,同时抬高其回购价格。我国法律 (特别是《拆 迁条例 》)对拆迁补偿费用没有做最低价格限制 ,因此开发商就有一定的成本控制余地 ,且天然希望自 己支付的补偿费愈少愈好。依据《城市房地产管理法 》第 15条之规定 :“土地使用者必须按照出让 约定 ,支付土地使用权出让金 ;未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的 ,土地管理部门有权解除 合同 ,并可以请求违约赔偿。”对此企业往往通过与政府的讨价还价甚至向负责官员“行贿 ”而力争少交 土地出让金。此外 ,因房屋拆迁对被拆迁户进行货币补偿的金额 ,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面 积等因素 ,以房地产市场评估价格确定 ,其具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定 (第 24条 ) ;搬 迁补助费和临时安置补助费的 ,也由省、自治区、直辖市人民政府规定 (第 31条 )。而根据“因地制 宜 ”的原则 ,省、自治区、直辖市政府制定的拆迁“条例 ”或“细则 ”又往往再行委托下属市、县自行掌握。 因此房屋评估机构及评估具体办法的决定权最终还是掌握在各地方政府手里 ,被拆迁户对此没有决定 权或者法律上的请求权。开发商当然会把“公关 ”的重点放在政府一边 ,使其在土地出让、房屋价格评 估、搬迁补助和临时安置费的成本支出都大为缩减。 在拆迁户新居回购方面 ,通常开发商计算的商品房销售价格涵盖了各类成本 ,其直接后果就是新开 发房产价值远远大于被拆迁人获得的拆迁补偿款 ,并为房地产开发商任意添加住宅成本项目留下了缺 口。λω 以经济适用住房 (安居工程 )的拆迁建设问题为例 ,我国政府推动“安居工程 ”的重要意图 ,是要解 决中低收入城镇居民的住房问题 ,因此 ,开发商建造的住房理应按照成本价出售给居民。这里的成本价 格包括 :征地和拆迁补偿费、勘察设计和前期工程费、建筑安装工程费、住宅小区基础设施建设费、1～ 3%的管理费、贷款利息和税金等因素。同时 ,为了降低国家安居工程住房的建设成本 ,政府规定 :凡用 于国家安居工程的建设用地 ,一律由当地政府按行政划拨方式供应 ,并相应减免有关费用。市政基础设 施建设配套费用 ,原则上由当地政府承担 ;小区级非营业性配套公共建筑费用 ,一半由政府承担 ,一半计 入房价。λξ 据此开发商如果承建经济适用房 ,即可免交或少交一大笔费用 ,从而节省开发成本。但我国 法律对房地产开发商在经济适用房的销售价格、销售对象等的监督却鲜有规定 ,这就容易导致开发商利 用经济适用住房大搞投机以牟取暴利的现象。λψ 从而导致经济适用住房常常成为开发商青睐的一块 “肥肉 ”———利润高而限制、监督少 ,普通老百姓却对此望而却步的情形。 21避免逐户协商定价 ,争取政府出面强制执行。一个商业开发区的建设 ,拆迁户数少则几百 ,多则 上万 ,开发商为减少谈判成本计 ,必然希望避免和每一户被拆迁户协商补偿费用 ,并尽可能节约时间。 而要达到这个目的 ,最佳的选择就是向政府支付一定的“租金 ”(或者向其做出某种经济承诺 ) ,“雇佣 ” 34 权力、权利和利益的博弈 λωλξλψ 以北京市某房地产综合开发项目住宅价格的成本构成看 ,包括 13类共 71项 ,分别是征地补偿费、拆迁安置补偿费、其它地上开发费、住宅建筑安装工程费、附属工程费、室外工程费、公共配套建筑、环卫绿化费、“四源 ”费、大市政费、营业税及城市维护建设税、管理费、利润等。其中有很多是不应列入销售价格的 ,例如室外工程费、附属工程费、大市政费和“四源费 ”等 ,而仅这四项就可占去房价的 30%。美国纽约公共管理研究所、中国社会科学院财贸经济研究所 :《中国城镇住宅制度改革》,经济管理出版社 1996年版 ,第 50页。根据学者的研究 ,目前在经济适用住房的策划、分配及建设管理过程中存在如下问题 :策划盲目而封闭 ;分配制度不清晰 ;管理权过 于集中 ,缺乏必要的监督 ;经济适用住房管理缺少必要的立法。参见董群忠 :《经济适用住房分配与管理机制创新 》,载《城乡建设 》 2003年第 7期。 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 中国法学 2007年第 4期 政府出面以强力措施限期彻底完成拆迁 ,从而大大节省开发成本。但是这样做却是完全违法的。因为 根据《拆迁条例 》第 10条规定 :拆迁人可以自行拆迁 ,也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。”但 “房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人 ,不得接受拆迁委托。” (三 )被拆迁户 11通过土地使用权转让以及房屋置换等途径获得生活福利改善 ,追求拆迁补偿最大化 (1)土地使用权的补偿。根据宪法规定 ,城市的土地属于国家所有 ,由此也决定了政府作为公有土 地的代表 ,在政府单方决定收回土地或同意土地出让时可取得土地出让金。但根据现行《拆迁条例 》, 被拆迁公民享有的土地使用权取消 (被征收 )却无法得到土地使用权补偿 ,而只就其房屋拆迁获得补 偿 ,这在法理上极不妥当。《城市房地产管理法 》第 19条仅仅保护了一级土地出让市场之商业开发商 的补偿权 ,对再转让后土地使用权人之保护却付之阙如。根据《城镇土地使用权出让和暂行条例 》第 42 条之规定 ,以出让方式取得土地使用权的 ,转让房地产后 ,其土地使用权的使用年限为原土地使用权出 让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。如果是住宅用房 ,购房者从开 发商处购买的房产 ,其土地使用权一般应为 65年以上 ,而这一土地使用权是购买者完全承担了开发商 摊入购房款中的土地出让金及各项费用后取得的 ,当其因政府决定被强制收回时 ,理应得到合理的补 偿。但在实践中 ,开发商对被拆迁户的补偿缺省和在计列开发成本时的高估 ,就形成一大块高估低赔的 差额利益 ,该利益被开发商无偿取得。λζ 在地价补偿标准方面 ,目前国际通行有三类计算方式 :市场价 格 (例如美国、英国、我国香港地区等 ) λ{、裁定价格 (例如法国 )、法定价格 (例如韩国、瑞典等 ) λ| 。我国 对土地的征用采用法定价格 ,对城市地价部分则是以法定价格为基础 ,以裁定价格为补充。λ} 以法定方 式辅以裁定方式作为计算基数的地价一般来说低于市场交易的地价 ,以这种方式应用在以商业目的开 发土地时增加了行政不当干预的可能 ,并使开发商获得完全的商业利润 ,而被拆迁人却只能得到低于市 场价格的补偿 ,无疑是显失公平的。 (2)房屋附属物质损失的补偿。根据《拆迁条例 》的有关规定 ,被拆迁人可得补偿项目包括 :被拆迁 房屋的价值补偿、搬迁补助费、临时安置补助费、因被拆迁造成停产停业的适当补偿。建设部关于《房屋 拆迁补偿安置费 ”所包含内容的复函 》(建房住函字 [ 1995 ]7号 , 1995年 3月 8)规定 :“根据国务院颁发 的《城市房屋拆迁管理条例 》的规定 :‘房屋拆迁补偿安置费 ’是由拆迁人对于被拆迁人给予拆迁补偿和 拆迁安置所发生的全部费用构成。既包括拆迁人在拆迁补偿中 ,实行产权调换形式所支付的结构差价 结算费用和实际作价补偿所支付的房屋价值 ,也包括拆迁人在拆迁安置中所支付购建安置房费用和各 种补助费用。”具体的补偿标准往往是由地方政府以规范性文件硬性规定 ,且大多是偏低的限制性补偿 , 拆迁人也都直接依据各项标准订出补偿数额 ,以至于拆迁补偿协议的“自愿 ”、“平等协商 ”条款大多仅 具有形式意义而已。对于非居住用房的经营损失 ,《拆迁条例 》第 34条规定应给予“适当 ”补偿 (即并非 是对全部损失的补偿 ) ,《拆迁条例 》同时规定省、自治区、直辖市人民政府可以根据本条例制定实施细 则。而各地制定的《实施细则 》关于经营损失的赔偿问题 ,从慎重出发往往对被拆迁人规定了较为严格 44 λζλ{λ|λ} 土地一旦进入市场自由流转 ,便被雄厚的投机者所利用或操纵 ,他们把土地操纵在手 ,或达致“三通一平 ”后转手倒卖 ;或建筑高楼 ,抬高地价 ,牟取房地产暴利。其最终结果是 :一面形成房地产巨商群 ,一面使广大消费者对其高价商品房无力问津 ,而仍蛰居陋室。我国前些年就存在一方面商品房空置 2400多万余平方米 ,高级公寓 20余万套 ,另一方面急需解决住房的城市居民却住不上新房。大量资金沉淀于房地产领域 ,制约了经济发展 ,究其原因是各项收费过滥 ,开发商利润过高。参见沈守愚 :《土地法学通论 》,中国大地出版社 2002年第 1版 ,第 75页。在基于市场经济的平等对话下 ,被拆迁人可以与拆迁人协商要求获得实质上的同等补偿价值 ,如果不能达成协议 ,被拆迁人有权拒绝转让自己的土地使用权和房屋所有权。参见杨玲 :《土地征用的法律内涵》,载《社会科学》1999年第 9期。以《北京市房屋拆迁评估规则》规定的计算公式为例 :房屋拆迁补偿价 = (基准地价 ×K =基准房价 ) ×被拆迁房屋建筑面积 +被拆 迁房屋重置成新价。 (该公式中的 K为容积率修正系数。) © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 的举证义务 ,从而使被拆迁人事实上难以得到合理补偿。以《黑龙江省房屋拆迁管理条例实施细则 》为 例 ,第 16条规定 :“被拆迁房屋的评估价格主要根据下列因素确定 : (一 )房屋的区域和位置 ; (二 )房屋 所有权证所标明的用途 ; (三 )房屋所有权证所注明的建筑面积 ; (四 )房屋的结构和成新。房屋所有权 证未标明用途的 ,按照城市规划行政主管部门的批准文件确定 ”。该法第 23条规定 :“因拆迁实行房屋 产权调换的非住宅房屋 ,造成停产、停业的 ,拆迁人应当根据被拆迁人或者房屋承租人上年度应纳税所 得额和职工平均工资 ,结合过渡期限 ,给予一次性补偿 ”。根据该条例 ,被拆迁人如果主张经营损失 ,必 须拿出已标明营业用途的房屋所有权证或规划部门的批件 ,并且是以产权调换方式进行补偿。而事实 上 ,黑龙江全省各县根本没有房屋用途发生改变须到产权部门办理变更登记的要求 ,也未规定进行个体 户经营的房屋产权人须报请规划审批的义务 ,有的地方连受理变更房屋用途的具体产权部门都没有。 一旦需要拆迁补偿时 ,被拆迁人便不能获得经营损失的补偿 ,存在显失公平的问题。 (3)因势利导 ,追求拆迁补偿最大化。在拆迁过程中 ,理性的被拆迁户绝不会“束手就擒 ”,他们中 的很多人积极依法维权 ,争取以平等的地位和相对公道的价格达成拆迁协议。在出现强制拆迁的恶性 后果后 ,也试图采取申诉、提起诉讼乃至于上访的方式保护自己的利益。实践中 ,一些“精明 ”的被拆迁 人巧搭经济开发的顺风船 ,借房屋拆迁之机漫天要价 ,想尽一切办法使自己的土地和房产拆迁评估最大 化 ,从开发商或政府那里得到最多补偿额。在利益驱动下 ,如果没有正常的途径实现其利润 ,他们就会 想到种种匪夷所思的方法来争取达到。一个典型的例子依然发生在湖南嘉禾 ,只不过这次事件的主角 不是推行“四包、两停 ”政策的县委、县政府 ,而是紧急总动员同当地政府进行“四抢 ”博弈的嘉禾农民。λ∼ 客观地说 ,部分被拆迁户借拆迁之机漫天要价、大发横财的情况在各地确实不少。µυ 但需要注意的是 , 实际得到超额安置补偿的人大多同地方政府官员或者开发商有千丝万缕的联系 ,真正仅凭一己之力就 压倒地方政府和开发商 ,并牟取到拆迁暴利的人究属个别。而且他们的高要价同开发商在土地开发后 的总体收益相比一般来说仍然是比较低的 ,故此只有把他们的实际要价同拆迁后的再购置能力横向比 较才能更为客观地对他们的拆迁补偿是否超额。 21支付高额成本或失去应得福利 ,成为“新圈地运动 ”的牺牲品 按理说 , 居民从条件较差的旧房搬迁到条件改善了的新房 , 经营户从原来设施不完备或条件很差 的商铺搬迁到规划良好的新商铺 , 其总体福利会得到较大改善 , 大多数旧城改造和城市建设项目也的 确合乎老百姓的需求 , 会给人们带来福祉 , 故国人常谓之 “乔迁之喜 ”。但这只是在一般意义而言 的。事实上 , 相对于政府和开发商的强势地位 , 被拆迁人无疑处于一种弱势地位。如果拆迁行为本身 欠缺平等协商之基础 , 补偿又显失公平的话 , 则乔迁未必有喜。更何况具体到每一个拆迁户 , 其离开 原有房屋所付出的成本是多方面的 : 他们不但失去了房屋本身 , 更有附着于房屋之上的各种无形损 失 , 诸如生活来源中断、交通、就医、入学不便以及总体生活成本增加等一系列问题 , 如若拆迁后补 偿不到位造成被拆迁人财产权益的减损 , 无疑是雪上加霜 , 导致其实际生活质量的下降 , 居民群体便 陷于 “边缘化 ”和 “贫困化 ”。 目前发生在中国各地的这种恶性房屋拆迁和农民失地的情形被有的学者称之为“新圈地运动 ”。 具体到嘉禾拆迁事件中 ,被拆迁人被迫付出的成本中甚至包括了公务员职位和社会关系等。一个居民 对拆迁工作配合与否同其亲属的政治前途、工资奖金捆绑在一起 ,媒体报道为“株连九族 ”和“拆迁工作 54 权力、权利和利益的博弈 λ∼µυ 嘉禾事件高潮过后的 2005年 ,《经济参考报》记者在包括嘉禾县在内的一些地方调查采访时了解到 ,过去那种由政府主导的“强力推进”、损害群众利益的野蛮拆迁虽已淡出 ,但拆迁并未步入良性循环。一边是政府拆迁成本有限 ,一边是被拆迁户挖空心思提高价码 ,“拆迁博弈”往往陷入“双输”困境。在一些城乡结合部 ,农民“四抢”(抢建违章新房、抢装修、抢挖渔池、抢栽果树 )风已经泛滥成灾。参见《经济参考报》2005年 12月 19日。少数“钉子户”坚持“斗争”将面临两种可能 :一是最终得到高于“顺从而不闹事 ”拆迁户的超额补偿安置费 ;二是被作为反面典型被 政府强行拆迁 ,一无所获。 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 中国法学 2007年第 4期 的‘人质化’操作 ”。在一些地区 ,没有任何商量余地甚至伴随着暴力的“强制拆迁 ”依旧大行其道 ,原本 充裕的补偿费用被层层截留和挪用的现象更是屡见不鲜。在目前的社会环境下 ,与实力雄厚的政府和 开发商相比 ,被拆迁户无疑是绝对的弱势群体 ,他们尚缺乏维护自身合法权益的充分、有效的渠道和途 径 ,接受条件、被动拆迁是最多的选择。 三、《拆迁条例 》调整下主体行为的博弈分析及其法律困境 综上所述 ,基于现有法律框架和拆迁实践 ,我们归纳了嘉禾案各方当事人 (政府、开发商、被拆迁 人 )的利益取向和法律规则引导下的行为 ,概括出非常态 (恶性 )和常态 (良性 )两类房屋拆迁关系模式 , 从中直观地反映出拆迁法律关系的实际状况。 (一 )两类拆迁关系模式 11非常态 (恶性 )拆迁关系模式 ,如下图所示 : 在这种非常态的拆迁关系模式中 ,政府与企业结为利益共同体 ,而被拆迁人则成为处于行政与民事 双重力量压迫下的相对方。开发商此时更像是一个幕后的隐身人 ,它将上述分割成 N份的拆迁补偿成 本加合为一份总成本支出 6 Sum c,交给政府 ,再由政府直接面对被拆迁人 ,收回被拆迁人的土地使用权 ,界 定补偿标准 ,限定拆迁期限 ,并通过公权力介入拆迁纠纷 ,从而圈锁住被拆迁人的民事法律权利 (如知情 权、索偿权、救济权等等 ) ,实现其成本收益最优化。而政府则不经被拆迁人的同意 ,以国家土地所有人 的身份单方收回其土地使用权 ,再高价转让给开发商 ,获得高额土地出让金 ,待开发全部完成后又按商 业用地逐年收取税费 ,其政绩卓著 ,效益亦佳。这种结果对于政府 (含政府官员个人 )和开发商来说 ,实 在是个“双赢 ”的选择。但对于被拆迁人来说呢 ? 在公益性质的拆迁项目当中 ,无法对抗政府的强制拆 迁 ,申请行政权利救济难度大 ;在私益性质的拆迁项目当中 ,又遭遇开发商向政府申请的强制执行 ,申诉 和救济权利相应弱化 ,总体诉讼权利不对称 ,使之陷入“失法 ”而无助的境地。 64 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 　　21常态 (良性 )房屋拆迁关系模式 ,如下图所示 : 在这种模式下 ,开发商同被拆迁人享有相同的民事法律地位。开发商基于其商业目的欲取得一块 土地 ,必须遵循市场交易规则 ,与这块土地上的实际权利人 ———被拆迁人在平等基础上彼此协商补偿事 宜 ,其协商补偿的项目、数额、计算标准也应由双方共同确定 ,被拆迁人不仅可以就房屋、土地使用权等 现实价值求偿 ,还可就预期收益甚至教育、工作等附属利益求偿。这样 ,被拆迁人就自己若放弃权利将 得到何种补偿拥有了与开发商平等协商的基础之后 ,拆迁双方达成的协议才具有民事自愿合同性质 ,并 对双方均具有约束力。如任何一方不履行 ,则通过申诉和民事诉讼等途径合法解决 ,而非动辄由政府介 入强制执行。政府不直接控制和干预拆迁行为的发起、实施 ,也不将自身的意图 (无论公私 )掺杂到拆 迁过程之中 ,而是主要担当拆迁过程的监督者和中立裁决者的角色 ,具体负责拆迁规划的审批 ,以及建 设资质、环评报告、资金到位率等事项的审核与监督。 (二 )当前城市房屋拆迁纠纷的法律困境 造成当前一系列房屋拆迁恶性事件 (非常态拆迁模式 )的因素很多 ,大体可概括为以下几个方面的 法律困境 : 11处于弥补历史旧账阶段的深层体制矛盾 应该说 ,当代中国的房屋拆迁是改革开放后城市迅猛发展的必然现象 ,有其突出的历史原因和现实 意义。µϖ 从计划经济向市场体制转型期 ,进行大规模的房屋拆迁势必引发多元主体的巨大利益冲突 ,导 致各种各样的行为“失范 ”和纠纷事件 ,这种体制性的矛盾原本不足为奇。但是人们也许会问 :计划经 济条件下也有房屋拆迁活动 ,但却为何没有酿成突出的社会问题 (或许当时亦有不少房屋拆迁冲突 ,但 其后果并未凸显出来 ) ? 笔者以为 ,其原因在于 :计划经济下的规训利益往往是一元的 ,即个人利益和国 家利益、社会利益高度一致 ,即使出现个别的利益冲突 ,解决机制也是一元的 ,即用政治 (行政 )手段一 刀切地解决。那时个人不仅没有土地所有权 ,也没有房屋所有权 ,住宅利益、医疗、教育等等方方面面的 待遇都和单位紧密联系在一起 ,其个人价值和个人利益难以凸显 ,由此 ,政府提出要求 ———单位同 意 ———个人主动无条件拆迁 ,遂成为基本模式。但在市场经济条件下 ,各阶级、阶层和个人的利益多元 , 74 权力、权利和利益的博弈 µϖ 通过房屋拆迁 ,可以实现城市土地和房产资源的优化配置 ,提高居民居住水平 ,改善居住环境 ,加快城市基础设施建设和旧城改造步 伐 ,完善城市功能、促进经济发展。2004年 2月 11日《北京晚报》报道 :据有关部门统计 ,十几年来 ,北京市共拆除住宅房屋 1700多 万平方米 ,涉及居民 150万人。通过房屋拆迁 ,约有 50万户居民告别了危旧房 ,迁入新居 ,大大地改善了居住条件和居住环境。 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 中国法学 2007年第 4期 利益冲突的解决机制也相应多元化 ,而拆迁又不限公益目的 ,当计划经济下“管制 ”经济的政府权力和 房地产开发商利益纠结在一起 ,并且动用行政资源以实现商事主体单方面价值 ,就必然导致被拆迁人的 对抗 ,进而对其行政行为的公正性提出质疑。一旦前述“利益再分配 ”行为普遍化、经常化之时 ,对抗与 质疑也就发展成为被拆迁人群体的常态认识 ,从而出现了大规模群众申诉和抗议行动。 21物权保护制度缺位 ,土地使用权和房屋所有权规范缺乏协调 中华人民共和国《宪法 》规定 :“城市的土地属于国家所有。⋯⋯农村和城市郊区的土地 ,除由法律 规定属于国家所有的以外 ,属于集体所有 ”(第十条 ) ;“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法 律规定保护公民的私有财产权和继承权 ”(第十三条 ) ;“国家为了公共利益的需要 ,可以依照法律规定 对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿 ”“国家为了公共利益的需要 ,可以依照法律规定对土 地实行征收或者征用并给予补偿。”(第十条第 3款 )。以上宪法规定表明 ,中国实行土地公有制度 (或 称土地市场的政府垄断模式 ) ,国家享有房屋赖以建筑存在的土地所有权 ,同时也承认公民个人、法人或 其他组织自有房屋的所用权和土地的使用权。但是俗话说“房为地载 ”,这两类权利在一个物上同时并 存的结果 ,就使得被拆迁人所拥有的房屋所有权实际上成为一种脆弱的、轻易就会受到国家权力侵犯的 权利。即 :即使与被拆迁户没能达成拆迁协议 ,若开发商通过国有土地所有权出让或土地二级市场转让 得到土地使用权 ,他就可以“合法 ”地展开拆迁工作 ,而无视被拆迁人的房屋所有权。 31开发商与被拆迁人主体法律地位不平等 保证拆迁补偿公平合理的前提 ,是要保证拆迁人与被拆迁人的法律地位平等。国务院最早于 1991 年公布《拆迁条例 》, 2001年 6月 6日修订 , 2001年 11月 1日起施行。应该说 ,修订后的条例还是注重 对被拆迁人的保护的 ,比如 :该法明确列举了拆迁人申领拆迁许可证的条件 ;规定房屋拆迁管理部门不 得作为拆迁人 ,不得接受拆迁委托 ;延长了对裁决不服的起诉期限 ;将原条例的“拆除非住宅房屋造成停 产、停业引起经济损失的 ,可以由拆迁人付给适当补偿。”改为“因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的 ,拆 迁人应当给予适当补偿。”。然而 , 2001年《拆迁条例 》规定的法定拆迁事由是“为了加强对城市房屋拆 迁的管理 ,维护拆迁当事人的合法权益 ,保证建设项目顺利进行 ”。这与 2004年宪法修正案关于“公民 合法的私有财产 ,非为公共利益并给予补偿不得予以征收 ”的原则精神相违背 ,而且人为地使土地一级 市场的开发商得到高于普通居民的法律保护。开发商似乎总是可以在《拆迁条例 》中为自己的不当行 为找到充分根据。为保证拆迁如期完成 ,开发商或者根据已有的拆迁安置协议申请法院或仲裁机构执 行 ,或者由政府出面强制执行。但在强制执行之后 ,不论被拆迁方对上述种种裁决有何异议 ,即使强制 拆迁的裁决后来被认定是错的 ,被拆的房屋都不可能再复原。从博弈角度分析 ,对于开发商而言 ,拆还 是不拆说到底都只是涉及房屋价值的补偿而已 ,并没有更多的成本增加。因此 ,其最佳选择就是不论法 院或仲裁机构的裁决结果如何 ,都先拆掉房屋。这揭示出在非常态强制拆迁案件中 ,为何在看似有许多 法规保护弱者权利的情况下 ,被拆迁户权益反而更容易遭受侵犯的根本原因。 41行政权力过度介入 ,行政许可、裁决及执行的角色重叠 ,缺乏行政行为的监督机制 ,减损了行政 机关的公信力 《拆迁条例 》中赋予的政府权力很大 ,监督条款却付之阙如。例如 :管理部门有权决定是否允许拆 迁 ,一旦批准某块地的拆迁 ,就意味着这片土地的使用权已被收回 ,被拆迁人在前提上就已经失去和开 发商讨价还价的余地 (见 5、6条 )。拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁 补偿安置协议的 ,经当事人申请 ,由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的 ,由同级 人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起 30日内做出。当事人对裁决不服的 ,可以自裁决书送达之 日起 3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置 用房、周转用房的 ,诉讼期间不停止拆迁的执行 (16条 )。被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁 期限内未搬迁的 ,由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁 ,或者由房屋拆迁管理部门依 法申请人民法院强制拆迁 (17条 )。根据后两条之规定 ,政府部门可以直接干涉拆迁纠纷 ,决定拆迁补 84 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 偿的合理与否 ,并主宰了被拆迁房屋的存续命运。在我国现行的房屋拆迁制度框架中 ,拆迁行为具备合 法性的前提是取得房屋拆迁许可证。房屋拆迁许可制度本质上是一种行政强制处分。在房屋拆迁中 , 政府既是是否给予房屋拆迁许可的初始界定者 ,同时也是判定该拆迁是否为合理拆迁的裁判者 ,兼具运 动员和裁判员的双重身份 ,各环节职权不清 ,缺乏彼此的制约和监督 ,削弱了权力资源的供给价值 ,严重 影响了行政行为的公正性和被拆迁人对其行为公平性的信任。《拆迁条例 》对行政裁决和强制拆迁都 做了明确规定 ,其目的无疑是为了保证拆迁工作顺利进行和被拆迁人的合法权益不受损害。但在有些 地区 ,不经拆迁当事人申请 ,拆迁管理部门就下达行政裁决。强制拆迁存在不分条件、不讲形式、不按程 序而盲目强迁、粗暴强迁的现象。根据法律规定 ,商业性拆迁中政府只能进行行政许可、行政裁决 ,而不 能代拆迁人进行拆迁。然而 ,多数拆迁案件中 ,地方政府不仅通过打招呼、发文件等形式对拆迁活动进 行干预 ,甚至还主动派出执法人员直接进行参与 ,实质性地介入了拆迁活动 ,这就导致行政资源的非有 效供给和信用减损。 51民事救济手段得不到国家公权力的支持 ,难以有效维权 按照一般法学理论 ,房屋拆迁过程中存在的法律关系主要应包括行政法律关系和民事法律关系两 种。前者包括 :拆迁许可决定形成的行政机关与申请许可人之间的关系 ;行政裁决形成的裁决机关与申 请人、被申请人之间的法律关系 ;强制拆迁及拆迁中的行政责任。后者包括 :拆迁人与被拆迁人协商拆 迁补偿 ,签订拆迁补偿协议的合同关系 ;被拆迁人不同意拆迁方案达不成拆迁协议向法院提起民事诉 讼 ;拆迁人拆迁中侵犯被拆迁人合法权益的侵权法律关系。但根据《最高人民法院关于当事人达不成拆 迁补偿安置协议就补偿安置协议提起民事诉讼应否受理问题的批复 》( 2005年 7月 4日最高人民法院 审判委员会第 1358次会议通过 )法释 [ 2005 ]9:“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租 人达不成补偿安置协议 ,就补偿争议向人民法院提起民事诉讼的 ,人民法院不予受理 ,并告知当事人可 以按照《城市房屋拆迁条例 》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”这项规定诚然有减少法院诉讼压 力的实际考虑 ,但它堵死了拆迁当事人的司法救济渠道却也是不争的事实。µω 正如有学者指出的那样 , 在我国 ,房屋拆迁往往是由政府部门做出决定 ,然后再由拆迁人付诸实施。在有些城市 ,房屋拆迁人就 是政府的所属部门 ,拆迁人同时还是拆迁之后土地的开发人。这种自定规则、自己执行和受益的行为 , 不符合现代行政规则。一些地方政府通过操纵房屋拆迁 ,降低开发成本 ,经营城市 ,获取财政收入。在 这种情况下 ,怎么能够要求被拆迁人寻求行政渠道解决纠纷呢 ?µξ 另外 ,在土地已被征用、房屋拆迁势 不可抵挡的情况下 ,被拆迁人唯一希望的是有周全公平的拆迁法规 (及程序规定 )来规范开发商行为 , 保护其合法权益。然而就现实法律供求关系看 ,被拆迁人尽管有对拆迁法规的消费需求 ,却无实际的消 费能力。以《湖南省实施〈城市房屋拆迁管理条例 〉办法 》(简称《湖南条例 》)为例。首先 ,在房屋的评 估方面 ,《湖南条例 》第 13条规定 :“⋯⋯评估结果应当在一定范围内向公众公布 ,接受监督。拆迁人和 被拆迁人有权要求评估中介机构就评估报告书做出说明。”这里既没规定评估结果的公布时间 ,也未明 确在何种范围内做出公布 ,在各方提出说明的要求时评估机构以何种形式做出说明 ,如不说明谁来监 督 ,被拆迁人不同意该项说明时又该如何补救 ? 其次 ,在对非住宅房屋的补偿方面 ,《湖南条例 》仅规定 给予实际的临时补助费 ,而对于当事人的停产停业损失 ,仅用“适当 ”措辞敷衍了事。再次 ,在程序资源 的使用方面 ,被拆迁人自始自终都是一个被动者 ,无法行使应有的知情权 ,信息严重不对称 ,对拆迁方主 体资格之合法性和对预存拆迁补偿金的证实 ,都没有法律条文给予保障。总而言之 ,我国现行的拆拆法 规笼统地规定了拆迁程序 ,其中的行政关系、民事关系两种法律关系混杂不清 ,加之民事救济手段得不 94 权力、权利和利益的博弈