我国与美国正当防卫制度成立条件比较

[收稿日期 ] 　2006 - 12 - 05 [个人简历 ] 　高成霞 (1980 - ) ,女 ,山西吕梁人 ,苏州大学法学院在读研究生。 【法律学】 我国与美国正当防卫制度成立条件比较 高成霞 (苏州大学 　法学院 , 　江苏 　苏州 　215006) [摘 　　要 ] 　正当防卫作为一项最古老的辩护制度 ,历来是世界各国刑事立法、刑事司法和刑法理论关注的焦点。 对我国和美国刑法中的正当防卫制度进行分析、比较 ,有利于借鉴其合理因素 ,丰富和完善我国的正 当防卫制度。 [关 键 词 ] 　中国刑法 ;美国刑法 ;正当防卫 ;成立条件 ;比较 [文章编号 ] 　1672 - 2035 (2007) 03 - 0060 - 03 　　　　[中图分类号 ] 　D924 　　　　[文献标识码 ] 　B 　　不法侵害行为都具有社会危害性 ,虽然法律上 对之规定了各种处罚措施 ,但都是对犯罪的事后处 罚。鼓励公民行使正当防卫权 ,就可以在不法侵害 行为正在进行的时候加以及时的制止 ,及时有效地 保护其合法权益不受侵犯。 我国刑法中的正当防卫是指 ,为了使国家、公共 利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正 在进行的不法侵害 ,而对不法侵害人所采取的制止 不法侵害的行为。美国把这种行为叫做“防卫”,也 有着同样深奥的刑法理论 ,正如储槐植老师所说 : “如果说大陆法的理论重思辨 ,那么英美法的理论重 实务。前者是学习型理论 , 后者是法官型理 论”[1 ]前言。防卫行为是为了使合法权益免受不法侵 害 ,而对正在进行的不法侵害所采取的自我救济行 为。美国的正当防卫作为一般辩护事由 ,从犯罪成 立的意义上来说 ,是免罪的辩护事由 ,是消极的犯罪 成立条件。当具备正当防卫条件的时候 ,行为人的 行为阻却犯罪 ,它们和积极的犯罪成立条件 ———犯 罪行为和犯罪心态一样 ,是追究行为人刑事责任时 必须要考虑的。目前的美国刑法理论和实践基本上 都认为防卫行为是一种正当性免除刑事责任的事 由 ,一般将防卫行为分为自身防卫、防卫他人、防卫 住宅和财产及执法防卫四种。[1 ]69 一、正当防卫的前提条件 11 不法侵害的判断。对于什么行为是不法行 为 ,是以防卫人的认识为标准 ,还是以侵害人的行为 表现为标准 ,我国刑法理论主张以主客观相统一的 标准来认定 ,即如果客观上不存在不法侵害 ,即使行 为人主观上认为存在不法侵害 ,也不具备人身防卫 的前提条件 ,而美国刑法中的标准是“合理地相 信”[2 ]87。“合理地相信”可以看作是主观标准。即应 当以行为人主观认识为判断标准 ,只要行为人当时 在主观上认为自己或他人的人身面临不法侵害的 , 即使在客观上并不存在不法侵害 ,也应认为具备了 人身防卫的前提条件。这在相关的判例法和制定法 中都有所体现。如美国《模范刑法典》规定 ,“行为人 相信对他人或向该他人所为之威力之行使 ,系对该 他人在现场行使之不法的威力即时所必须时 ———即 阻却其违法性”。因此 ,即使在发生合理的认识错误 的场合 ,被告人仍然可以进行合法辩护。[2 ]120 关于不法侵害的标准问题 ,笔者认为 ,正当防卫 一般都发生在十分紧迫的情况下 ,我们不能以事后 对客观环境和双方力量对比的冷静判断来苛求防卫 人 ,而必须设身处地地考虑防卫人当时所处的实际 情况。严格的主客观相统一的标准可能在某些情况 下不利于防卫人员及时有效地防止不法侵害 ,也不 第 6 卷 　第 3 期 　太 原 师 范 学 院 学 报 (社会科学版) Vol. 6 　No. 3 　2007 年 5 月 　JOURNAL OF TAIYUAN NORMAL UNIVERSITY(Social Science Edition) May 　2007 利于鼓励和支持公民同违法犯罪作斗争。 21 不法侵害的界定。我国不法侵害包括一般的 违法行为 ,然而却不包括过失犯罪。不法侵害如果 是犯罪行为 ,则其不管是作为犯罪还是不作为犯罪 , 只要具有侵害的紧迫性 ,皆可以实行正当防卫。 美国的自身防卫和防卫他人只能适用于防卫人 抵制不法的暴力侵害。在防卫财产的问题上 ,如果 防卫人在有时间报警的情况下 ,不允许自己运用暴 力的方式进行防卫。如美国刑法规定 :“防卫人或他 人处在非法的身体侵害的紧迫危险之中”是正当防 卫的前提条件。[2 ]121如果一方被授权使用某种程度 的暴力 ,但如果暴力程度超过了法律的允许 ,则超出 的部分也将被视为是非法行为 ,另一方可以就此进 行防卫。如果被害人事先同意他人的暴力行为 ,则 被害人不能进行防卫。[1 ]70从历史的角度看 ,自身防 卫意味着保护自己和直接的家庭成员 ,但立法趋势 却朝着相反的方向发展。现在美国有许多州取消了 他人与防卫人之间必须具有特殊关系的要求 ,代之 以需要直接保护的任何人。有几个州虽然没有将范 围扩大到如此的程度 ,但也放宽了限制 ,将这种“他 人”扩大到爱人和朋友。笔者认为 ,防卫他人是为人 们提供一个互助保护的机会 ,本质上就是自身防卫 的延伸。取消防卫他人与防卫自身的差别和限制是 合理的。严格限制防卫他人不利于使遭受非法侵害 的人及时得到救助 ,会出现有悖善良风俗的不合理 现象。 美国的防卫行为还包括执法防卫。执法防卫是 指法律允许警察或者协助警察的其他人为了进行合 法逮捕、防卫逃跑或者防卫犯罪的发生而实施适度 的暴力行为的辩护事由。法律规定在特殊的情况 下 ,普通公众也可以进行逮捕 ,但其只能发生在犯罪 当场实施的场合。再有 ,一般情况下 ,执法者和公众 可以使用合理程度的非致命的暴力来防止重罪、轻 罪的发生 ,致命性的暴力只能用于防止那些具有危 险性的重罪。[1 ]74可见 ,我国的正当防卫制度把所有 的权益包括国家、集体、个人的总括在一起保护 ,而 美国的防卫制度从整体上来看也包含公民个人保护 公共利益的内容 ,它另外规定为执法防卫 ,其实质也 具有鼓励公民积极同侵犯公共权益的不法分子作斗 争 ,但其既然规定在执法防卫中 ,表明一般情况下公 民面对公共利益受侵害的情况下 ,没有独立与侵害 人斗争的权利 ,仅仅可以通过协助执法者来实施 ,这 样其实不利于激发公民保护公共利益的积极性。 二、正当防卫的时间条件 我国刑法规定对“正在进行的不法侵害”才可以 进行防卫。当不法侵害开始之前 ,客观上虽然有侵 害的征兆 ,但对合法权益的侵害和威胁还不是直接 现实的时候 ,可以通过预防性措施避免遭受侵害。 不法侵害尚未开始前或者不法侵害已经结束后的 “防卫”行为是不正当的 ,叫做防卫不适时。确定不 法侵害已经结束的时间有下列几种情况 :一是侵害 者自动中止了不法侵害 ;二是侵害者已经被制服或 者已经丧失了继续侵害的能力 ;三是不法侵害已经 造成结果并且不可能及时挽回损失 ;四是不法侵害 人离开现场。 美国对防卫的时间要求是只能对迫近的损害进 行防卫。美国刑法一般认为 ,防卫的时间条件为侵 害即将开始至侵害的结束 ,但是对于侵害的开始时 间和侵害的结束时间没有严格的标准。根据《模范 刑法典》的规定 ,当侵害人在召集他人来侵害的时 候 ,防卫人就可以进行人身防卫。[1 ]70关于防卫住宅 的时间问题 ,多数人认为仅仅是进入住宅内部才可 以进行防卫 ,而不包括进入直接包围在住宅周围的 庭院。美国刑法对于不法侵害行为的结束时间的确 定采用比较灵活的办法 ,可以根据具体的情况去确 定 ,没有一个统一的标准 ,一般作出对被害人有利的 处理。 至此 ,我们可以看出 ,美国刑法中正当防卫的时 间限度是比较宽的 ,其防卫开始的时间可以提前到 不法侵害行为实施之前 (特别是对侵犯人身的行为 进行的自卫) ,而且很多情况下 ,在不法侵害行为已 经结束之后 ,也可以进行正当防卫 ,甚至防卫的时间 可以持续到获得有权机关的帮助之前。这样处理是 更有利于鼓励人们对不法侵害实行正当防卫 ,保护 被害者的合法权益 ,这是值得我国刑法借鉴的。 另外 ,美国刑法允许使用一些机械装置来进行 预先防卫 ,但对机械装置进行了限制。在一般情况 下 ,只有非致命性的机械装置才允许使用 ,而对于致 命性的机械装置 ,法律则禁止使用。我国通说认为 , 预先安装防范性措施在任何情况下都不能成立正当 防卫。预先设置合情合理合法的防范措施 ,只要他 的行为对不法侵害者所造成的损害与其所要保护的 合法权益的价值大小之间不明显失衡 ,是应当允许 的 ,但从防卫时间、防卫对象上都不属于正当防卫所 调整的范畴。 ·16·第 3 期 高成霞 :我国与美国正当防卫制度成立条件比较 三、正当防卫的主观条件 正当防卫成立的必要条件之一是防卫人主观上 必须具有防卫的意图。美国刑法要求行为人使用暴 力的目的是为了保护自己的人身、财产权利。无论 在哪种情况下进行防卫 ,法律都要求行为人合理地 相信一定的保护利益处于危险之中 ,并且为了避免 这种危险 ,采用暴力是必须的。在涉及认识错误时 , 当防卫人对于针对他的非法行为的性质发生了认识 上的错误的时候 ,如果这种错误是合理的 ,则他仍然 可以以防卫进行辩护。而我国假想防卫的认识错误 依事实错误的原则进行处理 :如果应当预见而未预 见的 ,按照过失犯罪追究刑事责任 ;如果依照当时的 情况行为人不可能预见的 ,依照意外事件处理。 关于防卫挑拨的问题 ,美国要求防卫人不能是 原始的侵害人。但有两个可以进行防卫的例外规 定 :一是侵害人非致命性的侵害遭到了致命性的暴 力的时候 ,侵害人可以进行自身防卫 ;二是如果挑拨 人在挑拨之后明确表示退出冲突 ,另外一方仍然发 动袭击的话 ,退出的一方可以进行防卫 ,这时的防卫 程度可以根据袭击者的暴力程度来选择。[1 ]70我国在 行为人的轻微故意引起了重大侵害的情况下 ,能否 允许行为人进行正当防卫没有明确规定 ,只是限定 了防卫挑拨不是正当防卫。不过 ,经过理论推理可 得出我国也赋予了挑衅者限制性的防卫权利。防卫 挑拨者为了对他人实施轻微的侵害而挑衅他人 ,被 挑衅者却以非常严重的暴力行为对挑衅者进行攻 击 ,这种情况下 ,我们不能期待挑衅者不顾自己的生 命而不实施一定的防卫措施。如果不给以一定的防 卫权利 ,也是不太公平的。 四、正当防卫的限度条件 必要限度的掌握和确定 ,应当以防卫行为是否 能制止住正在进行的不法侵害为标准 ,同时考虑所 防卫的利益的性质和可能遭受的损害的程度同不法 侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。 美国刑法认为 ,法律承认个人有防卫人身和财 产的权利 ,但防御权不是任意选择的自由权 ,只有当 防卫的暴力手段是合理的 ,并且暴力程度是相当的 时候 ,防卫人才能免除刑事责任。在美国的刑法理 论和司法实践中 ,按照暴力的程度把暴力分为两类 , 即致命暴力和非致命暴力。如果侵害的暴力属于致 命性暴力 ,即能致人死亡或者重伤的暴力 ,那么防卫 暴力也可以是致命性的 ;如果侵害的暴力属于非致 命性的暴力 ,那么防卫的暴力也应当是非致命性的。 可见 ,如果对非致命性的暴力侵害采取致命性的暴 力进行防卫 ,就是防卫过当。[2 ]119根据美国的判例和 制定法 ,在对侵害暴力的程度发生合理的认识错误 的情况下 ,被告人对其客观上超过必要限度的防卫 暴力仍然可以进行正当防卫辩护。 美国的防卫财产分为防卫住宅和财产。其有不 同的防卫限度条件 ,“防卫庇护生命的住宅同防卫生 命一样重要”[1 ]73。即防卫住宅的权利是自身防卫权 利的延伸 ,在防卫住宅时使用暴力的限制小于防卫 财产。现代的成文法将致命的暴力防卫限制到防卫 人合理地相信入侵者意图实施特定的犯罪的案件 中 ,如杀人罪、强奸罪、抢劫罪等。有一些地区将其 扩大到针对任何重罪都可以实施致命性的防卫。少 数地区认为 ,任何犯罪都可以实施致命性的暴力防 卫。而防卫财产在一般情况下 ,防卫人不允许使用 致命性的暴力来防卫私人财产。法律认为个人的生 命比财产更有价值 ,因此 ,法律拒绝防卫人用威胁生 命的方式来保护私人财产。防卫财产的具体限度标 准是 : (1) 防卫人为保护一般财产免于非法侵犯时 , 不能使用致命的暴力。(2) 在侵犯者仅仅是对住宅 进行民事侵犯的情况下 ,防卫的暴力限度适用防卫 一般财产的规定。(3) 侵犯者在强行侵入住宅的情 况下 ,视必要可允许以致命暴力实行防卫。[3 ]118 当通过逃避的方式能够避免损害的时候 ,美国 的大多数州的立法都选择了“坚守原则”,即在通过 躲避的方式能够避免损害的情况下 ,被侵害人仍然 可以进行针锋相对的防卫 ;但也有的州选择了“撤退 原则”,要求防卫人首先选择撤退。我国刑法无此种 明确规定 ,仅明示当侵害人是无刑事责任能力或者 是限制刑事责任能力的人时 , 要首先躲避。可见 , 美国刑法的规定极其细微 , 可加强其实践中的操作 性。● [参考文献 ] [1 ] 　张旭. 英美刑法论要[M] . 北京 :清华大学出版社 ,2006. [2 ] 　储槐植. 美国刑法[M] . 北京 :北京大学出版社 ,1996. [3 ] 　赵秉志 ,陈志军. 英美法系刑法中正当防卫构成条件比较研究 [J ] . 法商研究 ,2003 , (5) . 【责任编辑 　张 　琴】 ·26· 太 原 师 范 学 院 学 报 (社会科学版) 第 6 卷