共同犯罪

共同犯罪 共同犯罪 百科名片    HYPERLINK "http://baike.baidu.com/image/b3f6cea2331d2cedcaefd00e" \t "_blank" 共同犯罪 共同犯罪分为一般共犯和特殊共犯即犯罪集团两种。一般共犯是指二人以上共同故意犯罪，而三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。在此之外的主犯，应当按照其所参加的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。共同犯罪人除主犯、从犯、胁从犯之外，还有教唆他人犯罪的教唆犯。 目录 共同犯罪的概念 犯罪客观方面 犯罪主观方面 主体条件 主观条件 共同犯罪人的分类 我国的分类标准 共同犯罪的分类 1.​ 1.任意共犯与必要共犯 2.​ 2.事先(事前)共犯与事中共犯 3.​ 3.简单共犯与复杂共犯 4.​ 4.一般共犯与特殊共犯 刑事责任 1.​ 一、主犯及其刑事责任 2.​ 二、从犯及其刑事责任 3.​ 三、胁从犯及其刑事责任 4.​ 四、教唆犯及其刑事责任 不构成共同犯罪的几种情形 1.​ (1)共同过失犯罪行为 2.​ (2)一方故意与一方过失的犯罪行为 3.​ (3)实施犯罪的故意内容不同 4.​ (4)同时犯不成立共同犯罪 5.​ (5)实行过限行为不属于共同犯罪 6.​ (6)事前无通谋的事后帮助行为 共同犯罪的概念 犯罪客观方面 犯罪主观方面 主体条件 主观条件 共同犯罪人的分类标准 我国的分类标准 共同犯罪的分类 1.​ 1.任意共犯与必要共犯 2.​ 2.事先(事前)共犯与事中共犯 3.​ 3.简单共犯与复杂共犯 4.​ 4.一般共犯与特殊共犯 ​ 刑事责任 1.​ 一、主犯及其刑事责任 2.​ 二、从犯及其刑事责任 3.​ 三、胁从犯及其刑事责任 4.​ 四、教唆犯及其刑事责任 ​ 不构成共同犯罪的几种情形 5.​ (1)共同过失犯罪行为 6.​ (2)一方故意与一方过失的犯罪行为 7.​ (3)实施犯罪的故意内容不同 8.​ (4)同时犯不成立共同犯罪 9.​ (5)实行过限行为不属于共同犯罪 10.​ (6)事前无通谋的事后帮助行为 展开 　　    HYPERLINK "http://baike.baidu.com/image/9304c888a03ac187a4c2723d" \t "_blank" 共同犯罪 编辑本段共同犯罪的概念 　　依照我国《刑法》第25条第1款得规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 编辑本段犯罪客观方面 　　必须    HYPERLINK "http://baike.baidu.com/image/a992e31f9e755749304e15a2" \t "_blank" 共同犯罪 具有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体。 　　一是各共同犯罪人所实施的行为都必须是犯罪行为； 　　二是各个共同犯罪人的行为由一个共同的犯罪目标将他们的单个行为联系在一起，形成一个有机联系的犯罪活动整体; 　　三是各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果有因果关系。 编辑本段犯罪主观方面 　　必须具有共同的犯罪故意。首先，有共同犯罪的认识因素:(1)各个共同犯罪人不仅认识到自己在实施某种犯罪，而且    HYPERLINK "http://baike.baidu.com/image/d019d2bfb9c5404919d81fad" \t "_blank" 共同犯罪 还认识到有其他共同犯罪人与自己一道在共同实施该种犯罪;(2)各个共同犯罪人认识到自己的行为和他人的共同犯罪行为结合会发生危害社会的结果，并且认识到他们的共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。其次，有共同犯罪的意志因素:(1)各共同犯罪人是经过自己的自由选择，决意与他人共同协力实施犯罪;(2)各共同犯罪人对他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，都抱有希望或者放任的态度。 　　主要形态有：犯罪集团与主犯（第26条）、从犯（第27条）、胁从犯（第28条）、教唆犯（第29条） 　　1．共同犯罪（第25条）的例外：2000年11月10日最高法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。（众所周知，交通肇事罪是最典型的过失犯罪，但在这种情形也存在共同犯罪。 编辑本段主体条件 　　共同犯罪成立的主体条件是两人以上。这里要注意准确对“人”的理解，这里的“人”是指符合刑法规定的作为犯罪主体条件的人，不仅包括达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人，也包括法人、单位等法律拟制的人。具体而言，即包括两个以上的自然人所构成的共同犯罪，也包括两个以上的单位所构成的共同犯罪，还包括单位与有责任能力的自然人所构成的共同犯罪(后两种情况可称之为单位共同犯罪，对其处理既要根据总则关于共同犯罪的规定也要考虑关于单位犯罪的规定)。 编辑本段主观条件 　　各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，即要求各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。注意该共同犯意只要求在刑法规定的范围内相同，并不要求犯罪故意的具体形式和内容必须完全相同，如一方是直接故意，另一方是间接故意，只要双方有共同的犯罪行为也可成立共犯。二人以上通过共同的犯罪故意，使各人的行为形成一个共同的有机整体，而因共犯比单独犯罪具有更大的社会危害性。 　　对于共犯成立的主观条件，这里尚需要明确一个问题，即犯意联络(或意思沟通)是否要求在所有共犯人之间都必须存在。犯意联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上相互沟通，它可能存在于组织犯与实行犯之间、教唆犯与实行犯之间或者帮助犯与实行犯之间，而并不要求所有共同犯罪人之间都必须存在犯意联络，如组织犯、教唆犯、帮助犯相互间即使没有意思联络，也不影响共犯的成立，这一点在处理复杂的共同犯罪中尤其要注意，如某些犯罪团伙中仅存在单线联系问题，每个实行犯直接同组织犯保持犯意联系，而彼此之间互不相识。 编辑本段共同犯罪人的分类标准 　　各国立法对共同犯罪人的分类可谓五花八门，但从采用的分类标准上看，却不外乎两种： 　　1.分工分类法：即按照共犯人在共同犯罪中的分工或行为的形式进行分类。分为：（1）正犯 (2)教唆犯（3）帮助犯（4）组织犯 　　2.作用分类法：即按照共犯人在共同犯罪中所起的作用大小进行分类。分为：（1）主犯（2）从犯（3）胁从犯 　　这两种分类方式应当说各有利弊。分工分类法能够客观地反映各共同犯罪人在共同犯罪中的实际分工及其联系形式，可以很好地解决对共同犯罪人的定性问题。但是对共同犯罪人予以分类的目的是为了正确确定各共同犯罪人刑事责任的大小，而刑事责任大小取决于各共同犯罪人行为的社会危害性大小，行为的社会危害性大小取决于其行为在侵害法益过程中所起的作用大小，分工分类法不能充分的揭示各工作犯罪人在共同侵犯某种法益的活动中所其的作用，难以很好地解决对共同犯罪人的量刑问题。因此，从纯粹采用分工分类法的国外立法例来看，对于“教唆犯”只能规定“依正犯处罚”，无法体现教唆犯在共同犯罪中所起的实际作用大小，对刑罚轻重的影响。 　　作用分类法则正好相反，它虽然有助于解决各共同犯罪人的刑事责任问题，但在表明各共同犯罪人在共同犯罪中的分工及彼此联系上，却显示出一定的局限性，即不能准确地说明共同犯罪人在共同犯罪中行为的法律性质，从而对其准确定罪。 编辑本段我国的分类标准 　　我国刑法对共犯的分类，学者们一般认为采纳的是混合分类法，又称折衷分类法：以作用分类法为主，将共同犯罪人分为主犯，从犯，胁从犯，同时兼顾分工分类法，考虑到教唆犯的特殊性和复杂性，将其加为法定的共同犯罪人种类之一。 编辑本段共同犯罪的分类 1.任意共犯与必要共犯 　　前者是指刑法分则规定的本可以由一人实施的犯罪行为；后者是指刑法分则规定的只能以二人以上的共同行为作为犯罪构成要件的犯罪，即该种犯罪的主体必须是两人以上，主要是包括聚众性犯罪(如《刑法》第290条聚众扰乱社会秩序罪、《刑法》第317条聚众劫狱罪等)、集团性犯罪(如《刑法》第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪，《刑法》第317条组织越狱罪)。 2.事先(事前)共犯与事中共犯 　　前者是指事前有同谋的共犯，即共犯人的共同犯罪故意，在着手实行犯罪前形成。后者即指事前无同谋的共犯，共同犯罪人的共犯故意，是在实行着手之际或犯罪过程中形成的。 3.简单共犯与复杂共犯 　　简单共犯亦称共同正犯、共同实行犯，是指二人以上共同直接实行某一具体犯罪的构成要件的行为，共犯人都是实行犯，不存在组织犯、帮助犯、教唆犯问题。而复杂共犯是指各共同犯罪人之间存在着犯罪分工的共同犯罪，不仅存在直接着手实施共犯行为的实行犯，还有组织犯或教唆犯或帮助犯的分工。 4.一般共犯与特殊共犯 　　一般共犯是指没有特殊组织形式的共同犯罪，共犯人是为实施某种犯罪而临时结合，一旦犯罪完成，这种结合便不复存在。特殊共犯亦称有组织的共同犯罪、集团性共犯，通称犯罪集团，是《刑法》第26条第2款规定的三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。 　　需要说明的是，上述共犯的分类形式是根据不同标准进行分类的，某一共同犯罪，完全可能属于多种形式的共犯形式。例如，甲乙密谋深夜盗窃，一人入室行窃，一人在门口望风。就共犯形式而言，甲乙共同盗窃，属于任意共犯、事前共犯、复杂共犯、一般共犯。 编辑本段刑事责任 一、主犯及其刑事责任 　　根据刑法第26条第1款的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 　　主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团中的首要分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，即除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。犯罪分子是否起主要作用，应从主客观方面进行综合判断。对主犯的认定，应以共犯人的主客观事实为依据，以刑法第26条的规定为准绳，不能任意扩大或者缩小主犯的范围。 　　对于组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，即除了对自己直接实施的具体犯罪及其结果承担刑事责任外，还要对集团成员按该集团犯罪所犯的全部罪行承担刑事责任。但首要分子对于集团成员超出集团犯罪计划(集团犯罪故意)所实施的罪行，不承担刑事责任。 　　对于犯罪集团的首要分子以外的主犯，应分为两种情况处罚：对于组织、指挥共同犯罪的人，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；对于没有从事组织、指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人，应按其参与的全部犯罪处罚。 二、从犯及其刑事责任 　　根据刑法第27条第1款的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。从犯包括两种人：一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子；二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即为共同犯罪提供有利条件的犯罪分子，通常是指帮助犯。从犯是相对于主犯而言的。主犯是共同犯罪中的核心人物，没有主犯就不可能成立共同犯罪。在共同犯罪中，只有主犯(须二人以上)没有从犯的现象是存在的，而只有从犯没有主犯的现象则不可能存在。 　　从犯也应对自己参与的全部犯罪承担刑事责任，但根据刑法第27条第2款的规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 三、胁从犯及其刑事责任 　　根据刑法第28条的规定，胁从犯是被胁迫参加犯罪的人，即在他人威胁下不完全自愿地参加共同犯罪，并且在共同犯罪中起较小作用的人。如果行为人起先是因为被胁迫而参加共同犯罪，但后来发生变化，积极主动实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，则不宜认定为胁从犯。由于胁从犯是共犯人的一种，具有犯罪故意与犯罪行为，故行为人身体完全受强制、完全丧失意志自由时实施的某种行为，以及符合紧急避险条件的行为，不成立胁从犯。 　　对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。 四、教唆犯及其刑事责任 　　教唆犯是指以授意、怂恿、劝说、利诱或者其他方法故意唆使他人犯罪的人。成立教唆犯需要具备以下条件： 　　1．教唆犯所教唆的对象(即被教唆的人)必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。否则不成立教唆犯，而成立间接正犯。例如，乙已满14周岁不满16周岁且精神正常，如果甲教唆乙杀人，甲便是教唆犯；如果甲教唆乙盗窃，甲则是间接正犯(刑法第17条第2款)。 　　2．必须有教唆行为。教唆行为的实质是引起他人的犯罪故意。如果教唆行为引起了被教唆人的犯罪故意，被教唆人进而实施了被教唆的犯罪行为，则教唆行为与被教唆人的犯罪行为构成共同犯罪；如果教唆犯实施了教唆行为，但被教唆的人没有犯被教唆的罪，则教唆犯与被教唆的人不成立共犯，但教唆犯仍然应当承担刑事责任。教唆行为的形式没有限制，既可以是口头的，也可以是书面的，还可以是示意性的动作。教唆行为的方式多种多样，如劝告、嘱托、哀求、指示、利诱、怂恿、命令、威胁、强迫，等等。但如果威胁、强迫达到了使被教唆人丧失意志自由的程度，则成立问接正犯。教唆行为必须是唆使他人实施较为特定的犯罪的行为，让他人实施完全不特定的犯罪的，难以认定为教唆行为。但是，只要所教唆的是较为特定的犯罪，即使该犯罪的对象还不存在，而是以出现对象为条件的，也不失为教唆行为。例如，教唆怀孕的妇女在分娩后杀死婴儿的，也成立教唆行为。教唆行为的成立不要求行为人就具体犯罪的时间、地点、方法、手段等作出指示。 　　3．必须有教唆故意。教唆犯只能由故意构成，过失不可能成立教唆犯。一般来说，教唆犯认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生犯罪故意进而实施犯罪，认识到被教唆人实施的犯罪行为会发生危害社会的结果，希望或者放任被教唆人实施犯罪行为及其危害结果的发生。 　　教唆犯的认定 　　1．对于教唆犯，应当按照他所教唆的罪定罪，而不能笼统地定为教唆罪，如教唆他人犯抢劫罪的，定抢劫罪；教唆他人犯放火罪的，定放火罪。如果被教唆的人将被教唆的罪理解错了，实施了其他犯罪，或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围，教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担刑事责任。 　　2．对于间接教唆的也应按教唆犯处罚。间接教唆是指教唆教唆者的情况。例如，甲教唆乙，(让)乙教唆丙实施抢劫罪，甲的行为便是间接教唆。对于间接教唆，也应按教唆犯处罚，即按照所教唆的罪定罪。因为“教唆他人犯罪的”是教唆犯，教唆行为本身也是犯罪行为，故教唆他人实施教唆犯罪的，仍然是教唆犯。 　　3．当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时，对教唆者不能依所教唆的罪定罪，而应直接依照刑法分则的规定定罪，不再适用刑法总则关于教唆犯的规定(参见刑法第104条第2款)。 　　教唆犯的处罚 　　根据刑法第29条的规定，处罚教唆犯应当注意以下三点： 　　1．教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，即在教唆犯与被教唆的人构成共同犯罪的情况下，以及被教唆的人虽然没有犯被教唆的罪，但在二人以上共同故意教唆他人犯罪因而构成共同犯罪的情况下，对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的主次作用来处罚。如果起主要作用，就按主犯处罚；如果起次要作用，则按从犯从轻、减轻或者免除处罚。 　　2．教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。这是因为选择不满18周岁的人作为教唆对象，既说明行为人的主观恶性严重，又说明教唆行为本身的腐蚀性大，社会危害性严重，理应从重处罚。此外．保护青少年健康成长，也是上述规定的政策理由。所应注意的是，对“教唆不满18周岁的人犯罪”这一规定，应根据教唆犯的成立条件以及刑法第17条的规定进行理解。 　　3．如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这种情况在刑法理论上称为教唆未遂。“被教唆的人没有犯被教唆的罪”通常包括以下情况：被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；被教唆的人虽然接受教唆，但并没有实施犯罪行为；被教唆的人实施犯罪并不是教唆犯的教唆行为所致；被教唆的人虽然实施了犯罪，但所犯之罪的性质与教唆犯所教唆之罪的性质完全不同。在上述情况下，教唆行为并没有造成危害结果，故对教唆犯可以从轻或者减轻处罚。 　　共同犯罪是两个人有预谋有协商的一起犯罪的活动,对于刑事责任两个人有轻重,主犯将重罚. 编辑本段不构成共同犯罪的几种情形 (1)共同过失犯罪行为 　　即二人以上共同过失犯罪的，不属于共犯，只需根据个人的过失犯罪情况分别负相应的刑事责任即可。 (2)一方故意与一方过失的犯罪行为 　　二人以上实施共同的危害行为，但罪过形式不同，即一人为故意犯罪，一人为过失犯罪，虽然两人的行为共同导致危害结果的发生，但不属于共同犯罪。具体包括这样的两个方面：一是过失地引起或帮助他人实施故意犯罪，二是故意地教唆或帮助他人实施过失犯罪。此种情况下，也是根据各人的罪过形式和行为形态，分别负相应的刑事责任。例如，医生甲故意将药量加大十倍，护士乙在给病人服药时注意力不集中，没有发现这一常识性的错误，致使病人用药后很快死亡。此案例中，医生是故意杀人罪，护士是医疗事故罪，不能成立共犯。 (3)实施犯罪的故意内容不同 　　该不同的罪过内容能够决定行为性质不同，如甲乙共同用木棍打击丙，甲出于杀人的故意，而乙仅出于伤害的故意，结果由于甲打击丙的要害部位而导致丙死亡，此时二人所有共同的行为，但由于没有共同犯罪故意而不构成共犯关系，甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤害罪。(见注①) 如果该罪过内容的不同并不足以影响行为定性，则可以构成共同犯罪，如一方出于直接杀人故意，另一方面为间接故意，二人共同实施杀人行为的，可以成立故意杀人罪的共犯。 (4)同时犯不成立共同犯罪 　　所谓同时犯，即指没有共同实行犯罪的意思联络，而是在同一时间同一场所实施行同一性质的犯罪行为，对此应作为单独犯罪分别论处。如甲乙不约而同地意图杀害丙而向丙射击，甲没有命中，乙命中丙的要害部位致丙死亡，则甲应负故意杀人罪(未遂)的刑事责任，而乙则故意杀人罪(既遂)的刑事责任。 (5)实行过限行为不属于共同犯罪 　　所谓实行过限，即超出共同故意范围之外的犯罪行为，这部分过限不属于共犯范畴。共犯人超过共同犯罪故意又犯其他罪的，对其他罪只能由实行该种犯罪行为的人独自负责，其他共犯人对此不负刑事责任，范畴这就是实行过限理论。如甲、乙密谋共同盗窃，甲在门口望风和接应，乙进入房间窃取财物时，又看到一熟睡的妇女，乘机强行发生性关系。则该强奸行为即属于实行过限行为，不要作为共犯处理，应由实行行为人乙单独负刑事责任，即甲以盗窃罪论处，而乙则以盗窃罪和强奸罪并罚。同此类似而比较常见的还有共同盗窃行为过程中，经常出现一人因抗拒抓捕等当场使用暴力或者以暴力相威胁，从而转化为抢劫罪，但其他共犯人仍以盗窃罪论处的情形。 (6)事前无通谋的事后帮助行为 　　事前无通谋的事后帮助行为主要是指事后窝藏、包庇、窝赃、销赃等行为，对此，不构成共同犯罪。因为在事先无通谋、在犯罪实行过程中也无通谋，故缺乏共犯的主观条件，对这种事后帮助行为应单独定罪。 　　（7）先后犯不构成共同犯罪 　　所谓先后犯是指两个以上的人在同一或者极为接近的时间、 场所，对同一犯罪对象先后实施同种犯罪，而主观上没有犯意联系的情况。由于行为人在主观上没有共同故意，因而不构成共同犯罪。行为人对其行为只能由各人分别承担刑事责任。 共同犯罪成立条件 http://www.sina.com.cn 2006/06/05 17:48  万国学校 　　相关法理 　　共同犯罪在刑法总论中占有重要地位。共同犯罪是相对于单独犯罪而言的，二人以上共同故意实施犯罪行为的即为共犯。根据这一法定概念，需要注意共同犯罪几个特征：一是共同犯罪的主客观统一性，要求二人以上既有共同故意又有共同行为；二是共同犯罪的整体性，共同犯罪不是若干行为人单独犯罪的简单相加，而是在共同犯意支配下实施犯罪行为形 成的一个有机整体，因而比单独犯罪具有更大的社会危害性；三是共同犯罪人的差异性，即共犯人在共同犯罪中所起的作用可能各不相同，需要区别对待。 　　从形式上看，根据不同的标准，共同犯罪有不同的分类： 　　1.任意共犯与必要共犯 　　前者是指刑法分则规定的本可以由一人实施的犯罪行为；后者是指刑法分则规定的只能以二人以上的共同行为作为犯罪构成要件的犯罪，即该种犯罪的主体必须是两人以上，主要是包括聚众性犯罪(如《刑法》第290条聚众扰乱社会秩序罪、《刑法》第317条聚众劫狱罪等)、集团性犯罪(如《刑法》第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪，《刑法》第317条组织越狱罪)。 　　2.事先(事前)共犯与事中共犯 　　前者是指事前有同谋的共犯，即共犯人的共同犯罪故意，在着手实行犯罪前形成。后者即指事前无同谋的共犯，共同犯罪人的共犯故意，是在实行着手之际或犯罪过程中形成的。 　　3.简单共犯与复杂共犯 　　简单共犯亦称共同正犯、共同实行犯，是指二人以上共同直接实行某一具体犯罪的构成要件的行为，共犯人都是实行犯，不存在组织犯、帮助犯、教唆犯问题。而复杂共犯是指各共同犯罪人之间存在着犯罪分工的共同犯罪，不仅存在直接着手实施共犯行为的实行犯，还有组织犯或教唆犯或帮助犯的分工。 　　4.一般共犯与特殊共犯 　　一般共犯是指没有特殊组织形式的共同犯罪，共犯人是为实施某种犯罪而临时结合，一旦犯罪完成，这种结合便不复存在。特殊共犯亦称有组织的共同犯罪、集团性共犯，通称犯罪集团，是《刑法》第26条第2款规定的三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。 　　需要说明的是，上述共犯的分类形式是根据不同标准进行分类的，某一共同犯罪，完全可能属于多种形式的共犯形式。例如，甲乙密谋深夜盗窃，一人入室行窃，一人在门口望风。就共犯形式而言，甲乙共同盗窃，属于任意共犯、事前共犯、复杂共犯、一般共犯。 　　知识点及实例 　　(一)共同犯罪成立的条件 　　1.共同犯罪成立条件 　　(1)主体条件 　　共同犯罪成立的主体条件是两人以上。这里要注意准确对“人”的理解，这里的“人”是指符合刑法规定的作为犯罪主体条件的人，不仅包括达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人，也包括法人、单位等法律拟制的人。具体而言，即包括两个以上的自然人所构成的共同犯罪，也包括两个以上的单位所构成的共同犯罪，还包括单位与有责任能力的自然人所构成的共同犯罪(后两种情况可称之为单位共同犯罪，对其处理既要根据总则关于共同犯罪的规定也要考虑关于单位犯罪的规定)。 　　(2)主观条件 　　各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，即要求各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。注意该共同犯意只要求在刑法规定的范围内相同，并不要求犯罪故意的具体形式和内容必须完全相同，如一方是直接故意，另一方是间接故意，只要双方有共同的犯罪行为也可成立共犯。二人以上通过共同的犯罪故意，使各人的行为形成一个共同的有机整体，而因共犯比单独犯罪具有更大的社会危害性。 　　对于共犯成立的主观条件，这里尚需要明确一个问题，即犯意联络(或意思沟通)是否要求在所有共犯人之间都必须存在。犯意联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上相互沟通，它可能存在于组织犯与实行犯之间、教唆犯与实行犯之间或者帮助犯与实行犯之间，而并不要求所有共同犯罪人之间都必须存在犯意联络，如组织犯、教唆犯、帮助犯相互间即使没有意思联络，也不影响共犯的成立，这一点在处理复杂的共同犯罪中尤其要注意，如某些犯罪团伙中仅存在单线联系问题，每个实行犯直接同组织犯保持犯意联系，而彼此之间互不相识。 　　(3)客观条件 　　各共犯人有共同的犯罪行为，即要求各犯罪人为追求同一危害社会结果、完成同一犯罪而实施的相互联系、彼此配合的犯罪行为，各行为人的行为实为一个整体，共同作用于危害结果，各共犯人的行为于危害结果之间都具有因果关系。也就是说，“共同行为”应当属于同一犯罪构成要件的行为。否则，不能成立共犯关系，如甲乙共同雇用一条船走私，甲走私毒品，乙走私淫秽物品，由于两人故意内容及行为性质不属于同一犯罪构成，而应分别以走私毒品罪和走私淫秽物品罪论处。至于形式，可以是作为与不作为的结合，也可以是不同阶段犯罪行为的组合如预备行为、实行行为的结合。 　　需要注意的是，对于仅参与共谋而未参与犯罪的实行行为的，是否属于共犯关系？回答应是肯定的，因为共谋行为属于犯罪预备行为，犯罪预备行为也属于犯罪行为，一个人的犯罪预谋可能属于犯意表示，但两个以上的人在一起进行的犯罪预谋则属于犯罪预备。 共同犯罪成立条件--例题解析 http://www.sina.com.cn 2006/06/05 17:48  万国学校 　　2.不构成共同犯罪的几种情形 　　根据共同犯罪的构成条件，要注意常见的不构成或不作为共犯处理的几种情形： 　　(1)共同过失犯罪行为不成立共同犯罪 　　即二人以上共同过失犯罪的，不属于共犯，只需根据个人的过失犯罪情况分别负相应的刑事责任即可。 　　【例1】甲、乙是同一建筑工地的建筑工人，二人在脚手架上配合拆卸物品，喊“一二三”一起用力朝下扔东西，结果两人一边聊天一边干活，不慎将离脚手架不远处的一过路人砸死。甲乙共同致人死亡的行为是否属于共犯？ 　　【分析】甲、乙即属于共同过失犯罪，但并不成立刑法意义上的共同犯罪，因二人的主观心态都不是故意，而是疏忽大意的过失，所以不能成立共犯，而分别走过失致人死亡罪。 　　【例2】甲、乙二人系某厂锅炉工。一天，甲的朋友多次打电话催其赴约，但离交班时间还有15分钟。甲心想，乙一直以来都是提前15分钟左右来接班，今天也快来了。于是，在乙到来之前，甲就离开了岗位。恰巧乙这天也有要事。乙心想，平时都是我去后甲才离开，今天迟去15分钟左右，甲不会有什么意见的。于是，乙过了正常交接班时间15分钟左右才赶到岗位。结果，由于无人看管，致使锅炉发生爆炸，损失惨重。甲、乙的行为：(2004年真题) 　　A.属共同犯罪 　　B.属共同过失犯罪 　　C.各自构成故意犯罪 　　D.应按照甲、乙所犯的罪分别处罚 　　【分析】正确为BD。此案中，虽然危害结果是甲乙二人的行为共同导致的，但二人对此主观上均无故意，属于典型的共同过失犯罪，不能作为共同犯罪论处，而应各自分别定罪处罚。注意：共同过失犯罪并非过失的共同犯罪。也并非共同犯罪，只不过是共同的过失行为而导致的同一犯罪。 　　(2)一方故意与一方过失的犯罪行为不成立共同犯罪 　　二人以上实施共同的危害行为，但罪过形式不同，即一人为故意犯罪，一人为过失犯罪，虽然两人的行为共同导致危害结果的发生，但不属于共同犯罪。具体包括这样的两个方面：一是过失地引起或帮助他人实施故意犯罪，二是故意地教唆或帮助他人实施过失犯罪。此种情况下，也是根据各人的罪过形式和行为形态，分别负相应的刑事责任。例如，医生甲故意将药量加大十倍，护士乙在给病人服药时注意力不集中，没有发现这一常识性的错误，致使病人用药后很快死亡。此案例中，医生是故意杀人罪，护士是医疗事故罪，不能成立共犯。 　　(3)实施犯罪的故意内容不同不成立共同犯罪 　　该不同的罪过内容能够决定行为性质不同，如甲乙共同用木棍打击丙，甲出于杀人的故意，而乙仅出于伤害的故意，结果由于甲打击丙的要害部位而导致丙死亡，此时二人所有共同的行为，但由于没有共同犯罪故意而不构成共犯关系，甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤害罪。(见注①) 如果该罪过内容的不同并不足以影响行为定性，则可以构成共同犯罪，如一方出于直接杀人故意，另一方面为间接故意，二人共同实施杀人行为的，可以成立故意杀人罪的共犯。 　　(4)同时犯不成立共同犯罪 　　所谓同时犯，即指没有共同实行犯罪的意思联络，而是在同一时间同一场所实施行同一性质的犯罪行为，对此应作为单独犯罪分别论处。如甲乙不约而同地意图杀害丙而向丙射击，甲没有命中，乙命中丙的要害部位致丙死亡，则甲应负故意杀人罪(未遂)的刑事责任，而乙则故意杀人罪(既遂)的刑事责任。 　　(5)实行过限行为不属于共同犯罪 　　所谓实行过限，即超出共同故意范围之外的犯罪行为，这部分过限不属于共犯范畴。共犯人超过共同犯罪故意又犯其他罪的，对其他罪只能由实行该种犯罪行为的人独自负责，其他共犯人对此不负刑事责任，范畴这就是实行过限理论。如甲、乙密谋共同盗窃，甲在门口望风和接应，乙进入房间窃取财物时，又看到一熟睡的妇女，乘机强行发生性关系。则该强奸行为即属于实行过限行为，不要作为共犯处理，应由实行行为人乙单独负刑事责任，即甲以盗窃罪论处，而乙则以盗窃罪和强奸罪并罚。同此类似而比较常见的还有共同盗窃行为过程中，经常出现一人因抗拒抓捕等当场使用暴力或者以暴力相威胁，从而转化为抢劫罪，但其他共犯人仍以盗窃罪论处的情形。 　　(6)事前无通谋的事后帮助行为不成立共犯 　　事前无通谋的事后帮助行为主要是指事后窝藏、包庇、窝赃、销赃等行为，对此，不构成共同犯罪。因为在事先无通谋、在犯罪实行过程中也无通谋，故缺乏共犯的主观条件，对这种事后帮助行为应单独定罪。 　　3.犯原则的例外 　　另外，关于《刑法》第25条的共同犯罪条件，要注意有一个司法解释的规定对共犯原则而言是一个例外，即2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：交通肇事后，单位主管人员、 窗体顶端 窗体底端 机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。众所周知，交通肇事罪是最典型的过失犯罪，但在这种情形下也存在共同犯罪，不能不说是一个特例。 　　【例1】下列情形中应当依法以共同犯罪论处的有：() 　　A.甲、乙共谋要一起杀死丙，到约定的时候乙因其妻子的劝阻未去，由甲一人单独将丙杀死 　　B.某市鸿运建筑公司与法达建材公司合谋，相互串通并利用虚假合同、资信证明等方式，骗取市某中学的信任，在签订和履行学校教学楼工程的承包合同过程中，共骗取该校近百万元的物资 　　C.甲某唆使一个15岁的中学生乙某从某商场中偷出金银首饰，然后拿到集市上兜售，分给乙某一半款物 　　D.惯窃犯甲某一次酒后向乙某传授自己在公共汽车上屡屡得手的绝招，第二天，乙某就在公共汽车上试手，一举窃取财物价值约3000多元 　　【分析】答案为A、B。C项中因乙不满16周岁而对盗窃行为不负刑事责任，甲、乙不构成共犯；D项中甲的行为属于传授犯罪方法的行为而非教唆行为。 　　【例2】甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出售“海洛因”，然后二人均分所得款项。乙出卖后，获款4000元，但在未来得及分赃时被公安人员查获。关于本案的说法哪些是正确的？() 　　A.甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯 　　B.甲的行为构成诈骗罪 　　C.甲属于间接正犯 　　D.甲的行为属于犯罪未遂 　　【分析】答案为B、C。本题中，甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖海洛因。甲意图以虚构事实、隐瞒真相的方法非法获取他人财物，这符合诈骗罪的构成要件。甲利用不知实情的乙去出卖所谓的“海洛因”。因此，就诈骗罪而言，甲是间接正犯，乙实质是被利用的、有故意而无特定目的的工具。在间接正犯的场合下，因为缺乏共同的犯罪故意，所以利用者与被利用者不成立共同犯罪，视同间接正犯单独实施犯罪。因而，甲的行为构成诈骗罪，选项B、C正确。乙在受骗将头痛粉当作海洛因的情况下，以贩卖毒品的故意出卖假海洛因。这属于不能犯未遂中的对象不能犯的未遂，乙的行为构成贩卖毒品罪(未遂)。上面讲到，甲由于和乙没有共同的犯罪故意，因而乙单独构成贩卖毒品罪，选项A错误。另外，注意诈骗罪的既遂标准：诈骗罪既然是以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法获取他人财物的行为，那么实施了上述行为取得对方财物时即为既遂。本题中，由于甲是诈骗罪的间接正犯，乙取得财物就视同甲取得财物，因而当乙出卖假海洛因获得对方钱款时，甲即构成诈骗罪既遂，是否完成分赃不影响犯罪既遂状态的构成。 关于共同犯罪的认定 http://www.sina.com.cn 2006/06/05 17:48  万国学校 　　(二)共同犯罪认定中的几个问题 　　1.“片面共犯”能否成立共同犯罪 　　所谓片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到故意在同他人共同犯罪，而另一方则没有认识到他人和自己共同犯罪的情形，即单方面、片面地存在共同犯罪的故意。例如 ，某甲看到某乙正手持匕首追杀某丙，而某丙正好也是某甲的仇人，于是某甲就想暗中助某乙一臂之力，看到某丙慌不择路、奔向一小胡同，某甲使了一个绊子，趁某丙不备将其绊倒在地，某乙以为某丙自己摔倒，上来将某丙砍伤致死。本案中，某甲的暗中帮助某乙实行故意杀人的行为在理论上就属于所谓的片面共犯。甲的行为能否成立共同犯罪在理论上尚有一定的争议。 　　传统的刑法理论一般认为，共同犯罪故意应是双向的、全面的、而不是单向的、片面的。故此否认片面共犯成立共同犯罪。但传统刑法理论不能圆满地解决片面共犯情形的刑事责任。现在大多数刑法学者认为片面共犯存在成立共同犯罪的可能，即持“有条件地肯定片面共犯论”。具体而言，片面共犯可以成立共同犯罪，但并非在任何种类的共同犯罪人之间都能存在。首先，所谓片面组织犯不可能发生，因为现实生活中不可能存在。其次，片面实行犯也没有必要承认为共同犯罪，因为在共同实行犯罪的情形下，各共同犯罪人必须具有全面与相互的主观联系，才能成立共同犯罪，故片面的共同故意支配下的实行租，没有必要承认其为所谓的片面实行犯，完全可以按照实行行为的犯罪构成单独处理而不必按照共同犯罪处理。最后，如果片面共犯具有共同犯罪的故意支配下实施的教唆行为和帮助行为，则有必要肯定其为共同犯罪。如上述案例中，如果否认片面共犯，则追究甲的刑事责任就失去了法律依据，因为甲的行为并非具体的杀人实行行为，只有将甲的帮助行为与乙的实行行为有机地结合起来，才能使甲受到应有的刑法处罚。 　　2.间接正犯问题 　　(1)间接正犯概念 　　间接正犯是指利用不具有犯罪主体资格的人或者不发生共犯关系的第三人来实行犯罪。从刑法理论上讲，间接正犯是客观主义的共犯理论为弥补其共犯从属性说的不足以及借鉴主观主义共犯理论所推衍出来的一个范畴。因为按照主观主义的共犯理论，只要有共同犯罪行为，即使是一方没有达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力，也不妨碍共同犯罪的成立，即所谓的共犯独立性说。 　　(2)间接正犯的显著特征在于犯罪实行的间接性，从而区别于直接正犯 　　①主观上，间接正犯具有利用他人犯罪的故意，即行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用，希望或放任通过被利用者的行为达到其所预想的犯罪结果，因此间接正犯与被利用者之间不存在共同的犯罪故意。所以，我国刑法理论上一般认为对此不应作为共犯论。 　　②客观上，间接正犯具有利用他人犯罪的行为，即行为人不是亲手犯罪，而是以他人作为犯罪工具而实施犯罪。 　　(3)间接正犯主要类型包括 　　①利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪； 　　②利用精神病人实施犯罪； 　　③利用他人无罪过行为实施犯罪(如利用他人的反射性动作或者睡眠中的动作)； 　　④利用他人合法行为实施犯罪(如利用他人的正当防卫、紧急避险行为实行自己的犯罪目的)； 　　⑤利用他人过失行为实施犯罪(如前述医生利用护士的疏忽大意给患者注射毒药的行为)； 　　⑥利用有故意的工具实施犯罪(如下述第2个案例)。 　　总体而言，间接正犯有两大类：一类是利用主体不适格者(如上述第①-②情形)；另一类是利用他人不知情(如上述③-⑥)。 　　3.共同犯罪的停止形态问题 　　共同犯罪中停止形态的认定要结合前面所讲的故意犯罪停止形态理论，但不能简单等同。对于共同犯罪的既遂而言，根据“部分实行全部责任”，即只要部分共犯人的行为导致法定结果而出现既遂状态，则对其他共犯人均以既遂论处；共同停止形态问题的核心主要在于犯罪中止的认定，简单地说，对于直接实行犯而言，因其行为能够直接造成法定的犯罪结果、危险状态等的发生，对其可以比照单独犯罪的停止形态处理，即自动放弃正在实施的犯罪行为并能有效防止结果的发生，可以认定为中止；而对于直接实行犯之外的外围者，即组织者、帮助者和教唆者而言，因其组织行为或帮助行为或教唆行为已经对直接实行者产生了相应的作用力，此时其简单地自动放弃并不能有效地阻止犯罪结果或危险状态的出现，是不能作为中止的，而应根据实行者将该共犯行为实施到什么程度来认定。这表明，在共同犯罪中，如果一人既遂，则整体或全部既遂；如果共同犯罪没有完成即属于未完成形态，则可能有的共犯人是未遂犯或预备犯，有的共犯人是中止犯，当然也有可能均是未遂犯或预备犯或中止犯。 　　上述结论，使得司法实践中存在的“共谋而未实行是否构成共同犯罪”之疑难问题也能够顺利解决(参见下述例3)。 　　【例1】某甲某乙密谋共同盗窃，某甲在门口放风、准备接应，而由某乙入室盗窃。在门口放风的时候，某甲突然觉得很害怕，没有与正在室内行窃的某乙打招呼，自己一个人就先溜走了。后来某乙盗的财物价值数千元。则如何认定某甲的行为性质？ 　　【分析】该案例中，某甲一人先自动放弃，但其与某乙密谋、为其放风等无疑为实行者提供了帮助，某乙的盗窃行为也代表了某甲的意愿，他们的行为是一个整体，相互之间是具有替代性的，行为只要实行盗窃成功的，都要负既遂的责任，所以某甲也属于盗窃罪既遂。 　　【例2】某甲因其邻居某丁曾揭发其犯罪行为，于是对某丁产生杀意，但考虑到自己不便行动，而找来某乙和某丙二人，商定由某甲出资1万元请乙、丙将某丁除掉。于是乙、丙携带好凶器于某日夜晚跟踪某丁到郊区，在下毒手的时候，某丁苦苦哀求，并提出当场给乙、丙每个人1万元，以请二人放过自己。乙、丙二人在利益诱惑下，遂放弃杀人的计划。则如何分析甲乙丙三人犯罪行为的形态？ 　　【分析】在本案中，甲、乙、丙三人构成共同故意杀人罪的共犯应该说是没有问题的，现在的问题是三人的停止形态如何？乙、丙二人为直接实行犯，对被害人某丁在能够实施杀害的情况下，自动放弃应属于中止(为财的动机并不影响犯罪中止的认定)。而甲实际上属于该共犯行为中的组织者，乙、丙的自动放弃对甲而言，显然是不愿意看到的，是意志外的原因；同时直接实行者乙、丙已经有了实行着手，犯罪行为已经进入实行阶段，所以甲的行为应认定为故意杀人罪的未遂。 　　【例3】甲与乙共谋次日共同杀丙，但次日甲因腹泻未能前往犯罪地点，乙独自一人杀死丙。关于本案，下列哪些说法是正确的？() 　　A.甲与乙构成故意杀人罪的共犯 　　B.甲与乙不构成故意杀人罪的共犯 　　C.甲承担故意杀人预备的刑事责任，乙承担故意杀人既遂的刑事责任 　　D.甲与乙均承担故意杀人既遂的刑事责任 　　【分析】A、D。首先，甲与乙构成故意杀人罪的共犯。根据刑法理论，不仅两人在共同故意支配下共同实施实行行为构成共犯，而且共同实施预备行为也构成共犯。甲与乙共谋杀丙，说明甲已经不仅仅是犯意表示，而是与乙共同实施了故意杀人罪的预备行为。所以，甲与乙已构成故意杀人罪的共犯。其次，在共同犯罪中，共同行为意味着各共犯人的行为都是共同犯罪行为这一整体的组成部分。因而，如果整体犯罪行为达到了既遂状态，那么也同时意味着各共犯人的行为均达到既遂状态。 　　上述案例说明，“共谋而未行”的行为也构成共同犯罪，其理由是：共同犯罪行为不仅指共同实行行为，也包括共同预备行为，参与共谋即是共同犯罪预备行为。因此，在参与共谋而未实行犯罪的情况下，行为人不仅有共同犯罪的故意，而且具有共同犯罪的行为，应当成立共同犯罪。而且，由于各个行为人的犯罪行为是互相联系、互相配合的共同犯罪行为这一有机整体的一部分，如果共同犯罪行为已经具备了具体犯罪构成的全部要件，就已经达到犯罪既遂。     (注①： 当前，有不少刑法学者提出“部分犯罪共同说”理论(有的称之为“重合限度内共同犯罪”)，即认为二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但若这些不同犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。如该案中，甲以杀人的故意，乙以伤害的故意共同加害于丙时，二人在故意伤害罪的范围内成立共犯，但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪。根据部分共犯理论，在共同犯罪的前提下，存在分别定罪的可能性。参见高铭暄主编：《刑法专论》(上编)，高等教育出版社2002年版，第360-362页；张明楷著：《刑法学》(第二版)，法律出版社2003年版，第316-318页。) 一、共同犯罪停止形态问题 1、基于“部分行为承担全体责任”的共犯处理原则：一人着手，全体着手；一人既遂，全体既遂。 2、部分犯罪人的自动放弃犯罪行为导致犯罪既遂结果没有出现的，自动放弃者成立犯罪中止，未自动放弃的犯罪人成立犯罪未遂或者预备。 3、部分犯罪人有自动放弃犯罪行为，但是没有阻止犯罪既遂结果出现的，原则上成立既遂。但是首谋者之外的共犯人在预备阶段撤出原因力的，成立犯罪中止。 二、共同犯罪与身份 1、身份犯仅就实行犯而言，对于教唆犯和帮助犯则不需要特殊身份。 2、有身份者和无身份者共同犯罪时，应当按照实行犯的犯罪性质决定共犯的性质。如果各构成自己身份所涉及罪名的实行犯时，最终按照想象竞合犯从一重的模式处理。 特例：最高人民法院在关于贪污罪和职务侵占罪共犯认定的司法解释中，以主犯的犯罪特征来决定共同犯罪的性质。 三、共同犯罪的认识错误 原则上适用一般的法律认识错误和事实认识错误的处理原则，采取法定符合说解决问题。如甲与乙共同杀丙，却误打死了丁，两人都成立故意杀人罪的既遂。如甲教唆乙杀丙，丙却误杀了丁，都构成故意杀人罪的既遂。但是在出现过失的情况下不成立共犯，如甲教唆乙杀丙，乙不小心打坏了丙旁边的珍贵文物。二人构成故意杀人罪的未遂，但乙单独为过失损坏珍贵文物罪承担刑事责任，由于乙的故意杀人罪未遂和过失损坏珍贵文物罪是想象竞合的关系，对乙最后也按照故意杀人罪未遂处理。 一、共同犯罪与身份 　　(一)无身份者与有身份者的共同犯罪 　　不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。例如，一般公民不可能单独犯脱逃罪，但可以教唆、帮助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃，因而构成该罪的共犯。首先，刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言。至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份。其次，我国刑法有关共犯人的规定已经指明了这一点。例如，刑法第29条第1款前段的规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所处的作用处罚。其中的“犯罪”与“共同犯罪”当然包括以特殊身份为主体要件的故意犯罪。因此，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆犯就构成共同犯罪。根据刑法第27条第1款的规定，从犯只能存在于共同犯罪之中。这表明，起帮助作用的人，也与被帮助的人成立共犯。当然，帮助犯也可能是胁从犯，但第28条的规定说明，胁从犯也只存在于共犯之中。这三条足以表达以下含义：一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处。最后，如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，一概不成立共犯(除有明文规定的贪污罪之外)，刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。例如，一般公民教唆国家机关工作人员叛逃的，一般公民教唆、帮助司法工作人员刑讯逼供的，一般公民帮助在押人员脱逃的，一般公民教唆国家工作人员挪用公款的，均不成立共犯，而且通常只能宣告无罪。但这些结论无论如何不能得到国民的赞同。 　　问题是，在上述情况下，应如何确定犯罪的性质?根据刑法理论的通说，应当按照实行犯的犯罪性质决定共同犯罪的性质。例如，国家工作人员与一般公民相勾结，利用国家工作人员职务上的便利，侵吞公共财物的，国家工作人员为实行犯。所以，对该共同犯罪人应认定为贪污罪的共犯，对一般公民也应以贪污罪论处。 　　具有不同身份的人共同犯罪时，如非国有公司的工作人员甲与国有公司委派到该非国有公司从事公务的国家工作人员乙共同侵占该非国有公司的财产时，可以将具有低位身份的人视为无身份者，将具有高位身份的人视为有身份者，按照上述法理确定共同犯罪的性质。 　　(二)不真正身份犯的共同犯罪 　　不具有加减(从重处罚、从轻或减轻处罚)身份的人与具有加减身份的人共同实施不真正身份犯时，固然构成共同犯罪，但刑法关于刑罚加减的规定仅适用于具有加减身份的人，而不适用于不具有加减身份的人。例如，刑法第243条第2款规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同故意实施诬告陷害罪时，构成该罪的共犯。对国家机关工作人员应从重处罚，对非国家机关工作人员则不能适用该规定从重处罚。 　　事实上，除了身份以外，对其他特定的主观要素与共同犯罪的关系，也应按上述结论处理。例如，某种犯罪的成立以行为人主观上具有特定目的为要件，不具有该特定目的的某甲，明知某乙具有该特定目的，而与之共同故意犯罪的，成立以该特定目的为主观要素的犯罪的共犯。同理，如果特定目的影响刑罚轻重，则对无特定目的的共犯人适用通常之刑。因此，可以得出如下结论：凡参与以特定的个人要素为构成要件要素之犯罪的人，虽不具有这种要素，仍是共犯。因特定的个人要素致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人，仍科处通常刑罚。 　　二、共同犯罪的认识错误 　　共同犯罪的认识错误，是相当复杂的问题，我国刑法理论还没有展开研究。如果共犯人具有法律认识或事实认识错误，原则上也适用处理法律认识错误与事实认识错误的原则。但共同犯罪的认识错误也存在特殊之处，下面略举几例加以说明。 　　例一，甲、乙共谋杀害在某博物馆工作的丙，并同时举枪向丙射击，甲击中了国家保护的珍贵文物，乙没有击中任何目标。这是一种共同正犯，由于甲、乙对丙有共同杀人故意，但没能造成丙的死亡，故成立杀人未遂的共同犯罪。甲的行为另触犯了过失损毁珍贵文物罪，过失犯罪不构成共犯，故乙不成立该罪的共犯。甲的行为又是一行为触犯数罪名，属于想象竞合犯，故对甲实际上只能以杀人未遂论处。 　　例二，部分共犯人对另一部分共犯人的行为性质产生认识错误时，应当在两种犯罪性质重合的范围内成立共同犯罪。例如，甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲只是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意，甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。在这种情况下，只能在故意伤害罪的范围内认定甲与乙构成共同犯罪(共同正犯)，并都对死亡结果承担责任。但由于甲具有杀人故意与杀人行为，对甲应另认定为故意杀人罪。再如，甲教唆乙破坏公用电信设施，乙理解错误，破坏了军用通信设施。由于甲有教唆他人破坏公用电信设施的故意与行为，成立破坏公用电信设施罪的教唆犯，乙在此范围内与甲成立共犯(部分犯罪共同说)。但由于乙的行为另符合破坏军事通信罪的构成要件，故对乙的行为认定为破坏军事通信罪。 　　例三，甲教唆乙杀死藏在草丛中的丙，乙便开枪射击，但由于丙刚好离开，实际上只毁坏了丙的贵重财物。甲与乙都具有杀人的故意，分别实施了杀人的教唆行为与实行行为，故成立杀人未遂的共犯。乙的实行行为毁坏了他人财物，但刑法规定故意毁坏他人财物的才成立犯罪，故对该行为不能独立定罪。 　　例四，甲以为乙是没有达到刑事法定年龄的人，以间接正犯的意图唆使乙实施盗窃行为，事实上乙达到了刑事法定年龄，并实施了盗窃行为。如果刑法将共犯人分为正犯、教唆犯与帮助犯，则必须确定甲是间接正犯还是教唆犯。尽管我国刑法将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯，对于教唆犯，应当按照他在犯罪过程中所起的作用处罚，但在是否成立共犯的意义上说，仍然有必要分清甲是间接正犯还是教唆犯。对此，刑法理论上有人主张甲成立间接正犯，有人主张甲成立教唆犯。根据刑法原理，应在主客观相统一的范围内，将甲认定为教唆犯。在相反情况下，即以为对方达到刑事法定年龄进行教唆，实际上对方没有达到法定年龄的，也只能在主客观相统一的范围内，认定为教唆犯。 　　三、共同犯罪与犯罪形态 　　在单独犯罪中，行为人已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞时，该犯罪属犯罪未遂形式，该行为人是未遂犯;行为人自动中止犯罪时，该犯罪属犯罪中止形态，该行为人是中止犯;依此类推。但共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，在同一共同犯罪中可能有的共犯人是未遂犯