刑法解释理念

第16卷第6期 2008年12月 国家检察官学院学报 JournalofNationalProsecutorsCollege V01．16No．6 Dec．2008 法学讲坛 刑法解释理念 张明楷 (清华大学 法学院，北京 100084) 摘 要：刑法解释的目标是刑法条文的真实含义(客观解释)，而不是立法者制定刑法时的本意(主观解释)；对于 刑法文字表述的缺陷，应当通过解释予以补正，批判刑法不如解释刑法；刑法的真实含义是从生活事实中发现出来的；解 释者应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法与生活事实之间；扩大解释与类推解释的区别具有相对性。 关键词：刑法 客观解释 主观解释 中图分类号：I)924．1 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2008)06-0140—10 一、主观解释与客观解释 主观解释论和客观解释论实际上是对解释目标的争论，就是说对法条的解释结论要达到什么样的 目标才是妥当的、合适的。主观解释论追求的是要把立法者在制定刑法时候的原意揭示出来。我们经 常听到有人说：你的观点是违反立法原意的。持这种观点的学者所欲得到的解释结论就是要把立法者 的本意揭示出来，这就是主观解释。而客观解释基本上是否认存在立法本意或立法原意的，是主张法律 有其自身的客观真实的含义。我个人就是客观解释论者。 现在有的人一遇到问题时就主张立法解释。实际上以前我们的立法解释很少，后来立法解释多起 来了。我觉得一个很重要的原因是，我们刑法界主张追求立法本意，而立法机关是最能够知道所谓立法 本意的，于是就要求立法机关作解释。我这里先讲一下立法解释的范围。人们现在所说的立法解释也 很宽泛。比如说将刑法典中关于用语的解释也称为立法解释。实际上他们不是解释，而是法律本身。 再如，把有关人士在人民代表大会或者常务委员会上对草案做的说明也作为立法解释。其实，这也不能 称之为立法解释，因为全国人大代表或常务委员所讨论的是法律草案本身，而不是讨论关于草案的说 明。所以真正的立法解释只能是在法律公布之后，立法机关对法律所作的解释。比如说全国人大常委 会关于刑法中的信用卡规定的解释——把借记卡也解释为信用卡，这是全国人大常委会所做的立法解 释。之所以有这些解释，其中一个很重要的原因就是我们的学者、我们的司法机关总认为制定法律的人 是最知道法律原意的。但我认为，我们是不可以追求立法原意的。 第一，立法原意是什么，根本就不明确。立法者是全国人民代表大会，而不是一个人。我们怎么能 知道那么多人他们当时怎么想的呢?我们又怎么知道他们想的一样呢?而且我估计，在那几天的全国 人民代表大会上，没有一位代表把七万字的刑法条文从头到尾都看完。即使他们看了，即使他们对每一 个条文都做了充分的讨论，可是在最后按表决器的时候，每一个人心里怎么想是不一样的。比如《刑 法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况， 制定本法。”这里的“人民”指的是什么?张三代表可能想的是“保护人民，不保护敌人”，所以我赞成；李 作者筒介：张明楷，清华大学法学院教授。 · 本文根据作者2008年9月11日在中国青年政治学院的演讲录音整理而成。 ·l加· 万方数据 刑法解释理念 四代表可能想人民就是公民的意思，所有公民的利益都要保护，所以我赞成。我们要听从哪一个想 法呢? 第二，没有获得立法原意的途径。我们不可能在代表中间做调查，然后采取少数服从多数的原则决 定刑法条文的含义。我们也没有所谓的“立法理由书”。当然，也幸亏没有，如果有了则更糟糕——人 们遇到问题就不研究了，而是完全重复立法理由书了。 第三，很多情况下是没有立法原意的。立法者不可能想到那么多，比如说，立法者知道要处罚盗窃、 诈骗、抢夺，可是涉及到这三个罪关系、界限的案件成千上万，立法者显然是想不到的。美国有一个大法 官在日本演讲时说：我们遇到的案件中，有99．99％的案件立法机关都是没有想到过的。言下之意就 是，立法者只是注意到了案件中的0．01％，而对于那99．99％的他都没有想到，既然如此，立法机关怎么 会有立法原意呢?事实上也是如此。例如，两个公司相互为对方虚开金额相同的增值税专用发票，行为 人没有抵扣税款的故意与行为，客观上也不会抵扣税款，这种行为是否构成虚开增值税专用发票罪?如 果有人请示立法机关：当初制定刑法规定虚开增值税专用发票罪的本意是什么?这样的案件是否属于 虚开增值税专用发票?事实上，各级司法机关都可能就争议问题向立法机关请示，但立法机关回答的很 少。因为立法机关也不一定知道立法原意，即使知道了立法原意，也不一定要按立法原意解释。其实， 现在立法机关所作的一些立法解释，也不是立法机关根据所谓立法本意制定出来的。事实上，每一个立 法解释都征求了司法机关和学者们的意见。如果立法机关制定刑法时就有本意(原意)，解释刑法就是 要把刑法条文的本意揭示出来，那么，立法机关还要征求司法机关、学者们的意见干什么呢?所以，即使 是立法机关所做的立法解释，也不是按照所谓的立法本意、原意做出来的。 第四，即使存在立法原意，也只是制定时的“原意”。刑法应当相对稳定，能够不断适应社会变化的 需要。我们经常讲，刑法是人民群众意志的体现，这并不错。但是人民群众的意志总是在变化的，在解 释时应当按照解释时人民群众的意志来解释刑法，而不是按照制定时的人民群众的意思来解释刑法。 另一方面，即使存在立法原意，也不意味着我们必须按照原意解释刑法。例如，日本现行刑法是1908年 开始实施的，历经整整一百年。难道日本学者在刑法解释时总是要去想，我现在的解释符合一百年前的 国会议员与人民群众的意志吗?如果那样的话，活人岂不是永远生活在死人的统治下? 第五，即使制定刑法时存在立法原意，立法原意也可能是有缺陷的。当原意有缺陷时，不能说由于 原意如此我们只能这么办，而应当在刑法用语可能具有的含义的范围内，进行合理解释。 还有其他很多理由，使得我不赞成主观解释论。例如，刑法是成文法，成文法意味着要用文字来表 达立法精神。文字制定出来之后，我们就要通过文字、用语的通常含义来理解其意思。大家都读过唐诗 宋词，我也偶尔翻翻唐诗鉴赏辞典或宋词鉴赏辞典，我发现那些写《鉴赏辞典》的人真是会写，往往说这 句话好或者某个字好，它表达了五、六种意思，难道他们都问了李白、杜甫么?显然没有啊!他是根据用 语表达、背景等等去而得来的。法律也是如此。法律一旦制定出来就是一个客观的存在，不以制定 者的意思为转移。而且，听众、读者发生了变化，文本的意思也会发生变化。所以我常常讲，某些人士在 人大会上或者人大常委会上对某一条文的修改或增加的意图表述的非常清楚，但他是对人大代表或者 常委们说的，他的目的是希望人大代表或常委们投赞成票。一旦这个条文通过，面向我们国民的时候， 它又会是什么意思，这就不一样了。因为听众变化了，这个意思就变化了。我们不可能总是想着以前的 制定者的本意。况且这个社会变化的很快，我们又怎么能一味按所谓原意解释刑法呢? 最后一点，我深深感到主观解释存在的最大问题是隐藏着人治。我们现在追求立法本意、原意，追 求到最后可能是追求到人大常委会法工委的某个人那里去了，或者追求到参与过起草刑法的某个人那 里去了。人们总觉得，某某人自始自终参与了立法的起草，有什么问题我们就问他。有人也经常问我， 张教授你是否参加过某某法的修改工作?请问你当初的原意是什么?我回答说，请不要问我的原意是 什么，我只能告诉你我现在的意思什么。在遇到争议问题时，有的专家也会说：这个问题我知道，我们当 初讨论的时候就是怎么怎么认为的。可是，你当初讨论是这么认为的，法律就是这么个意思吗?如果是 ．141· 万方数据 国家检察官学院学报 2008年第6期 这样，是不是意味着如果今后遇到什么问题我都要问你、都要按你的意思办呢?这还叫法治么? 当然有的人会说，采取客观解释，追求的是刑法真实的含义，比如说什么叫“盗窃”，我们去追求真 实的含义，可是谁知道真实的含义呢?结果不就是你争去我争来，永远达不成共识么?可是，我要问的 是，那些追求立法原意的人，他们就达成共识了么?他们一样有争论。比如有5位参加过刑法起草的教 授，每一个人的想法也都可能会不同，我们要听谁的呢?还有人说，如果不追求立法本意，追求所谓的客 观含义，就违反了罪刑法定原则。我觉得这是偷换了一个概念，罪刑法定是指罪与刑由“法”规定，罪刑 法定不是指立法者定。立法者将某一条文表达出来后，这一条文的意思就不依立法者的意志为转移。 所以，在国外见不到所谓立法解释，立法机关是不做解释的；不管学者间如何争论，也不管上级法院与下 级法院间存在什么分歧，立法者向来都是袖手旁观，他们不出来说话，因为如果他们出来说话就意味着 自己进入了司法领域。 追求立法原意的结果，是导致立法机关进行立法解释，而立法解释的结果是导致立法机关进入到了 司法领域。我们的法理学认为，立法解释和司法解释是不一样的：立法解释是对法律本来的含义作解 释，司法解释是对具体应用中的问题作解释。可是，如果一个条文不具体运用，要解释么?你们在图书 馆看书或搜集文章时也会发现，在司法实践中存在问题最多的问题相关文章也最多，你们见到过有人写 背叛国家罪的论文么?没有人写得出来，因为没有这样的案件，相应的条文也就不需要解释，更不存在 什么解释论上的争论。所谓的立法机关只管条文是什么意思，而司法机关的解释只负责把这个案件怎 么处理，基本上骗人的；事实上，现有的立法解释和司法解释在表述方式上也几乎没什么区别。例如，关 于黑社会组织的特征，最高人民法院和立法机关都有解释，如果不看解释主体，根本看不出二者中哪个 是对条文含义的解释，哪个是对具体案件如何处理的解释。关于挪用公款归个人使用的解释，也是如 此。因此，追求立法原意最终会导致立法机关进入司法领域，这是不符合法治原则的。 如果从逻辑上来讲，什么都追求立法原意，立法机关可以对条文发表看法，那么一旦某个案件涉及 立法机关的成员时，立法机关会说我们当初制定法律的时候没有说这是犯罪哦，你们不要追究。现实上 也许不会发生这种情况，但从逻辑上完全可能如此。 当然，客观解释论所强调的刑法条文的真实含义是什么，这的确不是一个容易的事情。因为法律本 来就没有一个固定的含义，刑法中的每一个条文也都没有一个固定的含义，这是由于法或者说成文刑法 是正义的一个表述，而正义在每一个具体的案件中都是不一样的。所以在每一个案件中，我们都要去重 新领会法律。如果说，法律具有固定的含义，每一个条文都有本意，那么这个法律就封闭了，不可能适应 社会的发展，不可能对每一个案件都得出公平正义的结论。所以，我们讲客观解释的时候，实际上追求 的是对每一个案件都得出一个公正的、合理的、妥当的、至少是绝大多数人认同的。我刚才讲，国外 都有立法理由书而且很厚很详细，但当我仔细阅读德国、日本学者著作的时候，我很少发现有人引用立 法理由书。这是因为，一方面立法理由书是给国会议员看的；另一方面，他们追求的不是立法的本意，你 们当初怎么想的是你们的事情，我们为了使现在的案件得到合理的判决，不可能按照你们当初的意思 办。这就是追求法律客观真实的含义。而且，我一直觉得我们的刑法学之所以比较落后，很多人之所以 不在解释上下工夫，一个很重要的原因就是，动不动就说这个问题有争议，希望立法机关或司法机关来 解释。本来是争论得十分激烈的问题，一旦出现立法解释、司法解释，大家都一声不吭了，把立法解释、 司法解释当作比法律都重要。大家可能也发现了，很多人只知道批判刑法，但很少去批判立法解释或司 法解释。 二、批判法律与解释法律 很多人都崇尚追求立法原意，总是依赖于立法解释、司法解释，相应地自己就不解释了。我们的刑 法学之所以比较落后，原因之一就是把很多问题都推给立法机关解决；还有很重要的原因就是，多少年 ·142· 万方数据 刑法解释理念 来，我们的刑法学都是刑事立法学，都是在批判刑法本身，批判其文字表述。我记得旧刑法公布之后，在 过了一年半以后，才有人对重婚罪的条文提出了批评意见。而我们的现行刑法三月份公布出来后，四月 份杂志上就登了文章，主张要修改刚刚公布了一个多月的条文。为什么要修改呢?学者肯定是说法律 有某某缺陷。我经常讲，凡是认为法律有缺陷的人，一定都是他制造了缺陷；如果他解释的好，应当就不 会有缺陷，正是他制造了缺陷才主张法律有缺陷进而主张修改。 比如《刑法》第339条第一款规定I“违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，处 五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”我们的司法解释将此罪称之为非法处置进口的固体废物罪， 与此同时，《刑法》还规定有走私废物罪。我们的学者是怎样批判这一款的呢?违反国家规定将境外的 固体废物进境倾倒、堆放、处置不就是进口吗?违反国家规定进口不就是走私么?《刑法》规定了走私 废物罪，还要非法处置进口的固体废物罪干什么呢?应该删掉。我就来举一个例子，假如外国人将一船 固体废物运到中国的领海然后倾倒在中国的领海，在往回走时被中国的警察抓住，是不是要定他走私废 物罪呢?批判者的逻辑是I进口就是走私。可刑法的这个条文并没有使用进口这个词，法条文字是“进 境倾倒”，批判者偷换概念，将“进境”偷换成为“进口”，再将进口解释为“走私”。于是，刑法第339条 第一款需要废除。这种批判显然不合适。 再如，《刑法》第310条规定，“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证 明包庇的”，构成窝藏、包庇罪。我认为明知是“犯罪的人”这个用语太奥妙了，非常的好。可是有的人 一听“犯罪”就想到是《刑事诉讼法》第12条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，所以 他认为刑法第310条不能使用“犯罪的人”一词，否则，就意味着只有窝藏、包庇已决犯才构成窝藏、包 庇罪，要改为“明知是犯罪人、刑事被告人、犯罪嫌疑人”的表述。可是，这样一改，问题就大了。我举两 个例子：第一个例子，张三和张四是双胞胎兄弟，张三犯罪的时候王五在旁边看着，王五能分清张三和张 四，可是被害人分不清，在场的其他人也分不清，警察来的时候被害人指认张四犯罪，所以将张四抓起 来，王五在旁边说：“不是他!不是他!”可是警察听被害人的将张四带走了，后来张四从看守所里逃出 来，找到王五说i“当时只有你能分清楚我们两个人，我只有来找你。”王五把张四藏起来了，还向公安局 说那天犯罪的是张三不是张四。显然，如果将法条改为“明知是犯罪人、刑事被告人、犯罪嫌疑人”，那 么，王五当然知道张四是嫌疑人。可是我要问大家，如果你是法官，你要定王五窝藏罪吗?现在法律表 述为明知是“犯罪的人”，这样就不应当定王五窝藏罪，因为王五明明知道张四没有犯罪；反而如果改成 “明知是犯罪嫌疑人”，则就应当定王五窝藏罪，因为王五明明知道张四是嫌疑人。那我再举第二个例 子I张三杀了人之后，在现场浑身发抖，不知道怎么办。李四对张三说：“你还站在这里，还不快逃啊? 警察来了你不是死路一条?”张三说：“那我怎么办，我一分钱没有，我去哪里啊?”李四就把一万元交给 张三，让张三赶快跑。如果按照批判者的观点，因为法院没有判张三有罪，张三也没有被立案不是犯罪 嫌疑人，当然也不是刑事被告人，所以李四无罪。反过来说，刑法用“明知是犯罪的人”，这个词用的多 奥妙!我们可以认定张三是犯罪的人，因而李四构成窝藏罪。学习法律的人，不要一听到犯罪就想起 《刑事诉讼法》第12条的无罪推定的“犯罪”，犯罪本来就有不同的含义。我们从普通意义上来讲，故意 杀了人的张三就是犯罪的人，所以这个条文没什么问题啊! 当然，许多人还从别的角度批判《刑法》。比如说，《刑法》第267条第二款规定“携带凶器抢夺的”， 以抢劫罪论处。有人都批判说：“什么是凶器，也不做一个解释，法官怎么知道?!”后来我就将所有能找 到的国外的刑法典翻开看，看哪些国家的刑法对凶器有规定，的确有两个国家，那就是英国和法国。它 们的规定是I凶器是足以致人伤亡的器具。这样规定有意思么?再说，难道认定凶器就那么难吗?这并 不难啊!还有的人说法律对“单位犯罪”没有定义怎么认定呢?在我所看到的几乎上百个关于“单位犯 罪”的定义中，几乎没有一个完全合适的。在我看来，对单位犯罪很难下定义，或者只能下很灵活的定 义，列举选择性要素。比如说，要不要“以单位的名义”、要不要“为了单位的利益”等这样的问题不论你 怎么规定都难以符合“单位犯罪”的事实，单位犯罪并不都要以单位名义，同样也并不一定都要为单位 万方数据 国家检察官学院学报 2008年第6期 利益。比如很多人都认为私分国有资产是单位犯罪，那么行为人为单位谋得什么利益了呢?有的单位 一把手权力大得很，无须集体研究决定，所以不好下定义，只能根据案件的具体情况来具体分析。 实际上，法律上的一切定义都是危险的，因为一定义，法律的含义就死了，所以国外刑法很少对一些 有争议的概念下定义。比如我国刑法对故意、过失下了定义，前苏联、蒙古等国刑法对其也有定义，除此 之外，诸如德国、日本等国刑法是没有给故意、过失下定义的。1975年制定德国新刑法总则的时候就有 少数人提出要对故意、过失下定义，绝大多数人都反对，并认为如果规定故意、过失的定义，就会严重阻 碍犯罪论的发展，不利于司法实践中认定故意犯罪还是过失犯罪。 我举以上例子是想说，刑法本身并没有那么多缺陷，许多缺陷是解释者制造出来的，一些人制造了 这种所谓的缺陷再去批判它。我总是想不明白，为什么有些人既要追求立法原意，又要不断的批判刑 法；为什么那么崇尚立法解释、司法解释，而不崇尚一下《刑法》本身呢?尤其在司法实践中，司法解释 的效力已经远远高于《刑法》本身。有一个地方检察院的七个检察官要竞争某一职务，我给这些人出的 一道现场回答的题目是：“如果你确信司法解释与《刑法》发生冲突，你会怎么办?”其中5个人答：“按司 法解释办。”一个人答：“按《刑法》办。”还有一个人回答：“具体问题具体分析。”这让人很惊讶。我的题 目不是讨论《刑法》是否与司法解释有冲突的问题，而是已经发现冲突了应该怎么办。当然是按《刑法》 办!不过5个半人都说不按《刑法》办。之所以如此，其中一个很重要的原因就是，长久以来很多人都 喜欢批判刑法，使刑法丧失了应有的权威地位。 实际上，我也不否认《刑法》可能有文字缺陷，《刑法》是存在文字缺陷的而且还有很多。如果让我 给《刑法》找缺陷我也可以从第一条找到最后一条。但是，刑法学不应当这样做。即使刑法有了这样那 样的文字缺陷，我们也要通过解释使“缺陷”不再存在，亦即补正的解释。比如说，在新刑法制定之前， 我们的税务机关就已经分为国家税务局和地方税务局，而现行刑法条文上依然是“使国家税收遭受重 大损失”。当妨害税收的犯罪只是使地方税收遭受损失时，我不知道是不是有律师会这样辩护：条文说 得是给国家税收造成重大损失，而行为人的行为没有给国家税收造成损失，只是给地方税收造成了损 失，所以不构成犯罪。我想即使有律师这样辩护，法官也不会听这个律师的。因为这里的国家税收就包 含着地方税收，这正如通常所说的国家机关也同样包含着位于地方的国家机关一样。从严格意义上说， 在已经分成国家税收和地方税收的情况下，法条还这样表述有没有问题呢?当然有问题。但是，尽管有 问题，我们却知道了其真正的意思，也就可以了。 国外的刑法就没有文字上的缺陷吗?当然有。例如日本的刑法在1907年制定的时候，其第108条 规定：“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑、无期或五 年以上惩役。”也就是说，如一栋住宅有人居住，但居住者外出旅游了，行为人放火烧毁该住宅的，适用 本条；或者某建筑物是没有人居住的，但现在有人在内，行为人烧毁该房子的，也适用本条。第109条第 一款规定：“放火烧毁现非供人居住或者现无人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处二年以 上惩役。”这个法条使用了“或者”这个词。在日语中，“或者”并没有“并且”的意思。可是日本学者、检 察官、法官都认为第109条中的“或者”是“并且”的意思：第109条的法定刑之所以轻，就是因为烧毁的 是既没有人居住也没有人在内的建筑物。反之，如果该建筑物供人居住，或者虽未供人居住但现在有人 在内，行为人对之放火的，就应当按照108条处罚，这很好理解。所以第一百零九条的“或者”用得并不 准确，而应当用“并且”。直到1995年刑法条文才将其改为“并且”，而且是由于1995年的日语将片假 名改为了平假名时才顺便改过来的，还不是特意地去改变这一规定。 英国关于重婚罪的一个规定也是如此。英国关于重婚罪的规定大致是I一个人如果在其前夫或者 前妻还活着的时候又结婚是重婚罪。英语中的前妻和前夫跟汉语中的前妻和前夫的意思是一样的。如 果按照字面理解，一个人的前妻或者前夫还活着(都已经离婚了)为什么就不能结婚哪!显然不能这么 理解。英国的法官和学者都认为，一个人以前结了婚，而且其丈夫或者妻子还活着的时候，可以再结婚。 我在想，如果日本或者英国的这两个条文出现在中国，那是要闹翻天的啊! ．1“． 万方数据 刑法解释理念 实际上，在很多场合，解释刑法与批判刑法是统一的。我的主张是，即使刑法有缺陷，我们也应当运用 解释方法，将其解释得正当、没有缺陷。考察各国刑法就会发现，当这个刑法在文字上或者原意上有缺陷 时，是通过解释使刑法条文正当化和合理化，这个正当化、合理化的解释被下一次的立法所采纳，使正当 化、合理化的解释变成了法律条文；随着社会的发展，法条表述可能出现新的“缺陷”，我们再通过合理化的 解释来弥补，新的解释下一步再被法律条文所采纳。实际上，立法与法律的解释就都是这样一个过程。我 国也是如此。比如说，旧刑法并没有规定斡旋受贿，但是最高人民法院的司法解释认为斡旋受贿也是受 贿，后来刑法第三百八十八条将斡旋受贿规定进来。再比如，刑法原本没有规定以虚假身份证骗领信用卡 又使用的该如何处理，而理论上都将其解释为信用卡诈骗罪，后来的修正案把这种行为类型规定在信用卡 诈骗罪中了。所以说，解释刑法与批判刑法是可以统一的，但千万不要只批判，尤其不能将刑法解释的有 缺陷之后再去批判，要始终想到的是将其解释的没有缺陷。当你不能对条文得出合理结论的时候，首先要 怀疑的是自己的解释能力，不要首先想到立法有问题。所以，我不允许清华大学学刑法的学生说刑法有缺 陷，他们也不敢说刑法有缺陷(有点专制啊)，我这样做是逼着他们提高自己的解释能力。 三、刑法规范与生活事实 要对刑法规范做出解释，是离不开生活事实的。如果说某一个条文从来没有发生过对应的案件，你 要进行解释的话，这个解释基本上都是废话，把一句变成几句，一点用都没有。实际上，法律条文没有固 定的含义，我们经常要从面临的案件中去发现某个条文是什么含义，有时候是为了追求公平合理的结论 而逼着我们对条文做出解释，当然以不能违反罪刑法定原则为前提。因而国外的很多法学家同时也是 语言学家，这是被逼出来的。因为为了得出公平正义的结论，他们必须想方设法地去发掘用语所可能具 有的含义，而非像语言学家那样在编撰词典的时候只去归纳这个词是什么意思，或者大家通常是在什么 意义上使用的。法学家不能单纯地只是归纳，还要去挖掘和发现用语可能具有的含义。 在许多案件中我们就会发现，有些词的意思会发生变化。我曾经设想过一种不太可能或者说很糟 糕的情况，《刑法》第114条、115条规定了决水罪。所谓“决水”是指造成水患、水灾，而水患、水灾是指 水多了造成了灾害。假如环境一直得不到改善，而一个城市经过长时间的干旱过后，只有一个水库的水 可以供这个城市的人生活，假如水库下游的人都盼望有水，此时有人将水库的大坝掘开，使得下游的人 欢天喜地，没有造成水患、水灾。那么，这能否也叫做决水呢?我想，果真如此，法官不会只定故意毁坏 财物罪，也有定为决水罪的可能性。为什么没有造成水患、水灾的也叫决水呢? 所以，在解释法律规范的时候，不可以事先将这个规范的含义固定化、封闭化，而要将法律的概念作 为一个开放的概念，它每时每刻都可能增添新的含义、新的内容。我曾经常举例，《刑法》第275条规定 了故意毁坏财物罪，什么叫“毁坏”?我们最早遇到的毁坏就是物理性的毁损，如果被告人从五楼将被 害人价值一万元的手提电脑扔下去摔碎，这显然是一种毁坏，毫无争议。如果遇到这样一个案子，被告 人将他人价值一万多元的钻石戒指扔到大海去了，这叫不叫毁坏?总不能说价值一万元的电脑应当保 护，而价值一万元的戒指不应当保护。而相对于前面的电脑所遭到的物理性毁损来说，这个戒指扔到海 里不会发生物理上的毁损啊!只要能将戒指捞起来，一万年以后其仍然闪闪发光，甚至捞起后价格还会 长。这就逼着我们要对毁坏重新下定义，所以出现了这样的定义：使用物理的力量导致他人减少或者丧 失了财物的价值或者使用价值。于是，将他人戒指扔到大海的行为，也是故意毁坏财物罪。因为将戒指 扔到海里，显然是一种物理的力量，这就将原来“物理上的毁损”之“物理”两个字用到了“力量”上了。 可是过了一段时间又遇见案情，被害人鱼塘养着很贵重的鱼，鱼塘与大河只有一个闸门，被告人将闸门 打开使他人价值一万元的鱼游到河里去了。如何处理呢?如果说毁坏是“物理性的毁损”，则鱼在大河 里生长得一定比在鱼塘里好，可是生长的再好却不是被害人的了，不保护被害人的利益显然不合适。另 一方面，在本案中行为人也并不是将鱼一条～条地抓到大河里去的，他的物理力量只是将闸门打开，鱼 ．145· 万方数据 国家检察官学院学报 2008年第6期 是自己游出去的，行为人并没有对鱼使用“物理”的力量。对此，就必须再对毁坏下定义。到最后，现在 国外通行的定义是导致他人财物的价值或使用价值减少和丧失的一切行为都叫毁坏。 上海曾经发生过这样一个案件，一个被告人被公司解聘后为了泄愤，将公司股票以最低价抛出，使 公司损失几百万，上海的法院定为故意损坏财物罪，我觉得定的很好。这个定义就是生活事实逼着我们 这样做的。因为概念本身就是随着社会事物的变化而不断变化的，所以我们要对概念做新的解释。南 京发生过组织男性向男性卖淫的案件，对此争议很大，我认为这没什么可争议的，因为“卖淫”这个词就 是随着人们生活方式、观念的变化就应当不断变化。以前旧刑法规定的是引诱、强迫“妇女”卖淫，因为 那时候没有男性向女性卖淫；后来改为引诱、强迫、组织“他人”卖淫，于是男性可以向女性卖淫；但是在 同性恋多了以后，自然就会有组织同性向同性卖淫的案件，所以“卖淫”的含义是随着人们生活方式、观 念的变化而变化，不以任何个人的意志为转移。我们不能老想着某一个词语最先的含义。相反，我也经 常我以前的定义，比如我以前在定义非法行医行为时，参考国外的有关规定，国外要求医疗行为应 当是具有一定危险的行为。我以前也要求行医行为必须是具有一定危险性的行为。后来发现，我们国 家儿童性别的比例失调得很严重，计生委等部门强烈要求增设一个非法鉴定胎儿性别罪，我是其中反对 的最强烈的人之一。但是，司法实践中出现了这样一种情况，有的农民自己花钱买了一台彩超机器，自 己出钱去学技术，周围的农民一怀孕都去他那里做彩超，导致有的地方胎儿性别比例严重失调。我觉得 将这种行为认定为“行医”就可以了，但是这个行为是没有危险的。我以前研究非法行医时没有出现过 类似的情况，现在有了，我就觉得不能像以前一样规定行医行为的概念必须有危险性，我说的意思就是 事实逼着我们对法律规范不断做新的解释。 从生活事实中发现法律的真实涵义，并不意味着把我们已知的事实强加于法律。因为对我们大多 数人来讲，把熟悉的当成必须的是常犯的错误。比如说像盗窃都要秘密窃取，因为生活中大多如此，事 实上法律并未如此要求：是“盗”要秘密还是“窃”要秘密呢?旧中国刑法规定的是“窃盗”，那个时候可 以说“窃”是修饰“盗”的，“盗”无所谓公开与否，“窃”是要求秘密的，所以窃盗是指秘密的盗。即使如 此，旧中国的刑法学者也并不都要求盗窃是秘密窃取。而现在刑法表述得是“盗窃”，“窃”是放在“盗” 的后面的，盗也是窃，窃也是盗，盗并不要求是秘密的，否则强盗如何解释?强盗是可以公开的，那就意 味着盗也可以公开。 我记得有人对抢夺罪得出一个结论，即一定要抢了就跑，抢了以后不跑的不能定抢夺罪。有位黑 人，在我国麦当劳店看见有位女士把钱包拿了出来准备交费时，把她钱包里的钱夺了过来，然后以比散 步还慢的速度向外走。这时大家围了上来，被害人要求行为人还钱，这个黑人从兜里掏出了二千块钱还 给被害人，被害人说她被抢的钱数是三千元，行为人又从兜里掏出一千元给了被害人。有人认为对黑人 难以定罪，我说定抢夺，可是他说抢夺要抢了就跑而行为人并没有跑啊。我说哪条法律说抢夺是抢了就 跑，他说是法条是没有说，但是在实践中抢夺都是抢了就跑的啊!最后这个人主张定诈骗罪，而且认为 诈骗罪的数额是一千元，因为行为人想骗被害人用两千元蒙混过关，而少还给被害人一千元钱。这就是 我们常犯的错误——把熟悉的当做必须的。这与我们在生活事实中发现法是不一样的。 严格意义上讲，我这里所强调的生活事实并不单纯指的是(某些涉及犯罪的)案例，理解法律还要对我 们国民的一般生活事实有充分了解。所以我常常要讲，学法律的要善于观察一般生活事实，当然也包括我 们周围可能发生的刑事案件。我2004年去新疆，在飞机上我旁边靠窗坐着个老太太，她要起来上卫生间， 我站起来让位。她对我说“我的包在座位下”，我“嗯”了一声。坐下来我就想，如果此时我把她的钱包拿 出来，算什么行为呢?我分析她跟我说她的包在座位下可能有两个意思：一是你不要偷，二是你帮我看一 下。我当时穿着西服、打着领带，她恐怕不会怀疑我是小偷。假如她加了一句，说“我的包在座位下，你帮 我看一下。”我在她上卫生间期间，将她包里的钱包拿出来，应该定侵占还是盗窃呢?当然是盗窃。在这样 的封闭空间，无论她去了哪里，包里的东西都是她占有，并不是她说了一句“帮我看一下”，我就成为代为保 管者。所以，同学们要把法律学好，就要善于观察社会生活的事实。当然，我不是说我们只根据事实去判 ．146． 万方数据 刑法解释理念 断案件，因为我国毕竟是成文法国家，对案件的认定离不开对法律用语的理解。 四、法律用语与正义理念 《刑法》是用文字表达出来的。在罪刑法定的时代，遇到案件时，我们不可能直接根据正义理念定 罪量刑，一定要有法律文字上的根据。但是文字的含义太不准确了，而我们又不能用别的符号表述法 律。文字被误解的可能性很大，而且有时有多种含义。有时文字核心的含义可能很明确，但是在该含义 不断向边缘扩展的时候就很难把握了。比如，家具的含义似乎很明确，衣柜是家具，可是衣柜里的衣架、 锅碗瓢盆等是否是家具?再如，住宅概念似乎也很明确，其实不然，住宅是否包括临时搭建的棚子、帐篷 等?有的乞丐在天桥底下用废纸壳围了一圈，还在里面用煤油炉做饭是否是住宅?所以，我们不考虑法 律用语不行，仅考虑文字而没有方向也不行。我经常讲，不可以大脑一片空白，目光不断往返于刑法文 字和汉语词典之间。如果说查查字典就知道法律条文是什么意思，那么就不需要法学院了，中文系 足以。 我经常讲的一个很好玩的事情：有一年，我家来了一位十三岁的小客人，他父母特意嘱咐我让孩子 锻炼一下，做点家务。后来我就跟他商量，说你爸爸妈妈让你在我这里做点家务，你来洗碗怎么样?他 说可以。第二天中午饭后，我让他去洗碗，他就到了厨房，很快便出来说碗洗完了。我进去一看，见他只 洗了碗和盘子，其他的都没动。我问他怎么回事，他说咱们说好了要洗碗，而我在洗盘子的时候就在想 可不可以不洗盘子。我说洗碗怎么可以这么理解呢?洗碗就是指饭后收拾餐桌、厨房的意思，都要收拾 干净。他说没那事，我们可以查字典。所有的字典都没有“洗碗”这个词，那么就只能查“碗”字，结果字 典上显示碗就是碗，排除了盘子等其他东西。到了晚上我想整他，饭做好后，我喊他吃“饭”，我的重音 在“饭”上。他一坐上桌子就夹了一块排骨，我说你放下，他说怎么了，我说我喊你吃饭，没喊吃菜啊。 他说吃饭是广义的，包含吃菜啊。我说那我们就查字典，一查字典，吃饭还真有广义的就餐意思。很多 日常用语拿到法律中就可能很麻烦，比如说电器这个词谁都知道是什么意思，刑法中也有电器这个词， 那么手电筒是否是电器?在选择法律用语真实的含义之前，确定法律本身真实的意图，确定所要追求正 义的目标是什么太重要了。 许霆案大家都知道，为什么争议很大?很多人得出无罪的结论，很多人觉得判一年或两年就行了。 事实上，很多人都是先有了判断结论然后再去找理由，你们不要以为这样的判断方式是错误的，几乎在 所有争议的案件中，法官、检察官通常都是先有一个结论，然后再去找应当适用的法律条文，看这些条文 文字是否能包含案件的条件，这就是国外学者常说的三段论的倒置或者倒置的三段论，这种倒置的三段 论往往是先有结论，而这个结论一般是凭借正义感得出的。这种正义感是经过长期的法律训练形成的 感觉，但不是随意的感觉。通过大量案件的分析与比较，你会发现什么样的案件怎样处理最妥当，长期 接触、分析这样的案件，就会与没有经过训练的感觉有所区别。所以，我觉得许霆案之所以有争议，严格 来说，并不是对盗窃罪有什么不一样的看法。有的人理由讲得很牵强：盗窃怎么能大摇大摆呢?可是， 盗窃怎么就不可能大摇大摆呢?但是，主张无罪的人为了使自己的价值观在这个案件中得到体现，就会 得出大摇大摆的行为不构成盗窃的结论。 我觉得这里面还涉及到一个如何对待规范法律用语的问题，一旦我们通过法律用语的比较，通过犯 罪构成的比较，通过对生活事实的观察，在给盗窃下定义时，就不能偏离刑法用语可能具有的含义去得 出结论。在按照倒置的三段论得出结论时，一定要以正义理念为指导，要追求公平正义的解释结论。很 多人问我是怎样解释刑法的，我就一句话：心中永远充满正义，目光不断往返于规范与事实之间。没有 正义感是不可以的。很多人说每个人对正义的理解都不一样，事实上并没有很大的差异。如果撇开个 人利益与恩怨，人们对～个案件如何处理才正义，不会有特别大的差异。在有差异的时候，我们可能要 分析得出不同结论的人的经历或背景。 ．147． 万方数据 国家检察官学院学报 2008年第6期 五、文理解释与论理解释 现在，刑法理论都把刑法的解释方法分为文理解释与论理解释。事实上，论理解释的方法有很多， 我们教科书上所列举的通常也只是人们常用的方法，如果文理解释能得出很妥当的结论，论理解释的必 要性就不大了。但很遗憾的是，靠文理解释得出妥当的结论的情景很少见。所以，大量的是依赖于论理 解释，例如扩大解释、缩小解释、历史解释或体系解释等等。 至于论理解释中什么方法优先或者说重要，我觉得这是不可以一概而论的。如果说最终起决定作 用的方法是什么的话，那当然是目的解释。如果就一个条文而言，从文字上得出三种结论，而且每种结 论都可以有其他方法佐证，最后一定是看哪种结论符合刑法条文的目的。不能离开目的去做选择，所以 起决定作用的是目的解释，但前提是在刑法用语所可能具有的含义内。我不认为在各种论理解释之间， 哪一个解释方法一定是优先的。当然，在这方面存在争议。比如，旧刑法将遗弃罪规定在妨害婚姻家庭 罪当中，所以遗弃者和被遗弃者当然要求是家庭成员；但现在的新刑法没有妨害婚姻家庭罪，而是把妨 害婚姻家庭罪六个条文全部挪到了刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章，于是我试图 把遗弃罪跟国外相关犯罪进行了对比解释，将遗弃罪解释成是对身体、生命造成危险的犯罪。有些学者 不同意我这种观点，因为根据沿革解释，遗弃罪本来就是从妨害婚姻家庭罪中来的，还要从妨害婚姻家 庭关系上考虑，所以不能定遗弃罪。而且，沿革解释应当优先。但是我想，如果沿革解释优先，那就意味 着法律修改了也没有用啊!如果法律已经修改了而还要按照原来的意思去解释那法律不就白改了吗? 也有的学者认为，立法者把妨害婚姻家庭罪这一章删掉，不是说考虑到这一章所规定的行为是否是侵害 了公民的人身权利，而是因为原来那一张太小了，只有六个条文，所以将这一章移过来。但我不管这些， 既然现行刑法将遗弃罪放到了侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章中，我就可以把遗弃罪解释成为侵 犯公民人身权益的犯罪，在文字上没有障碍。 ’ 至于类推解释和扩大解释的区别，当然不是三言两语可以说清楚的。我觉得类推解释与扩大解释 并没有绝对的界限，也可能类推解释多了就说这是扩大解释，反之也是如此。一般来说，类推解释被禁 止，而扩大解释被允许，这个命题基本上是成立的。但是即使是扩大解释或缩小解释，也不能说结论都 是合理的。把故意杀人罪中的人解释为精神正常的人这是缩小解释，但这是不可以的；将故意杀人罪中 的人解释为已满一周岁以上的人也是缩小解释，当然也是不可以的。所以，我们只能说从方法上来讲类 推解释是被禁止的，这并不是说其他方法的解释得出的结论当然就是正当合理的。某种解释是否类推 解释，对你们学生来讲，与你们最先接触法律时看的是什么书有关系。我经常举这样的例子，我国刑法 规定的非法侵入住宅罪，并不包括“经要求退出而不退出”的情形。可是在我上大学的时候，教科书就 将非法侵入住宅分为两种情况：一种是不该进去的进去，另一种的是该出来的不出来，但是该退出的不 退出怎么能是“侵入”啊?当时没有任何人反对，大家都认为这是很正常的解释。一九九七年我写《刑 法学》教材时，一个朋友给我打电话说，他的钱存入银行六个月，已经到期他想取出而银行不让取怎么 办。这时我就想，这个跟非法侵入住宅不是一样吗?非法吸收公众存款是采用非法手段吸收公众存款， 现在是人家要取出来你不让我取出来，这和非法侵入住宅罪中的“经要求退出不退出”不是一样的么? 所以我在《刑法学》中写到金融机构不让他人取出存款的，也构成非法吸收公众存款罪。结果大家都批 判我，说我在进行类推解释。我就把非法侵入住宅罪拿出跟他们比，我说你们认为“经要求退出而不退 出”的也叫非法侵入住宅，而这里该给人家不给人家定非法吸收公众存款难道有错么?问题是，在此之 前没有人像我这样解释，而我突然这么解释，他们不习惯，接受不了。所以，扩大解释和类推解释的区 别，跟个人的阅读范围有关系。 最后我还想重复讲的是，刑法解释不只是弄清文字含义的问题。我在研究刑法时不喜欢查字典。 如果我在阅读某个论著时，看到作者在解释某个概念时，写“根据现代汉语词典”某个词是什么意思，我 ·148· 万方数据 刑法解释理念 就不往下看这个论著了。因为用语的含义没有固定的界限，靠查字典解释刑法根本行不通。《刑法修 正案七》要修订巨额财产来源不明罪，条文原本规定的是，国家工作人员的财产“或者”支出明显超过合 法收入，现在修正案七要将“或者”改成“和”。在汉语辞典中，“和”和“或者”这两个词的意义是不一样 的，但是在刑法的一些条文中二者的意思就是一样的。改与不改并无大碍。当然，或许有的律师在庭上 辩论说“法律规定财产或者支出超过”，我的当事人现有的财产、已有的支出都不超过合法收入，所以不 构成本罪。但这种辩解不可能得到采纳。可是，现在将该条中的“或者”改成“和”，也许出现新的问题。 也许有的辩护人说，这个罪要财产与支出都超过合法收入才构成，而我的当事人只有其中一项超过合法 收入，所以不构成犯罪。当然，这个辩护理由也不可能成立。这说明，这个条文中不管是使用“或者”还 是使用“和”，意思都是一样的，刑法总不会表述成“或者／和”吧?由此可以看出，单纯地依靠汉语词典 的意思进行解释是行不通的，脑子里面一定要有正义的观念。我也不否认每个人的正义感会有所区别， 所以，我强调大家要了解“一般人”。这里的“一般人”是什么人呢?有学者说就是你在马路上随便碰到 的某一个人，但是精神病患者和儿童除外。对有些重要的案件，我常常在街上问别人怎么想、怎么看。 我没有事的时候偶尔会去挤一下公共汽车或地铁，我就是想了解坐在公共汽车、地铁上的人会议论什 么，他们对很多问题会是什么看法，总之是想了解一般人。德国一些教授上午在办公室处理事务，下午 就去自由市场、菜市场等，和一般人去交流，晚上回家去写文章；以前英国的法官总是高高在上，现在也 提倡他们去接触一般人，和一般人交流，我想目的也在于了解一般人。总之，对刑法的解释，一定要做到 心中永远充满正义，目光不断往返于法律规范与生活事实之间。 OntheNotionofCriminalLawInterpretation ZhangMingkai (LawSchoolofTsinghuaUnive"ity。Beijing100084) Abstract：ThecriminallawinterpretationaimstonottheofionMideaofthelegislature(subjectiveinterpretation)buttheverita— blemeaningsofthelawarticles(objectiveinterpretation)．DefectswithinthecriminallawtextsshaUbemendedbyinterpreta- tion．anditwouldbebettertointerpretthantocriticizetlIecriminallaw．Theactualmeaningsofthecriminallawcanbediscov— eredfromtllefactsinsociallife．andtheinterpretersshouldfilltheirheartswithjusticeandshifttheirsishtlinebetweenthe criminallegalstipulationandthelivingfacts．Theextensiveinterpretationisrelativelydifferentfromtheanalogicalinterpretation． Keywords：criminallaw objectiveinterpretation8Ubjeetiveinterpretation (责任编辑：吴飞飞) ·149· 万方数据 刑法解释理念 作者： 张明楷， Zhang Mingkai 作者单位： 清华大学,法学院,北京,100084 刊名： 国家检察官学院学报 英文刊名： JOURNAL OF NATIONAL PROSECUTORS COLLEGE 年，卷(期)： 2008,16(6) 被引用次数： 1次 引证文献(1条) 1.吴世相.王群 拨开我国刑法解释范式的迷雾——以刑法解释目标为向度[期刊论文]-安徽警官职业学院学报 2010(5) 本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_gjjcgxyxb200806023.aspx