公司法适用中的难点与热点-王保树

null 公司法适用中的 难点与热点 公司法适用中的 难点与热点清华大学法学院 王 保 树null 一、注意不同性质适用 二、违反强制性法律规范的法律后果 三、任意性法律规范的约束力 四、适用不同性质法律规范的注意点 五、股东资格的确认 六、股权转让中发生的纠纷 七、公司重组的法律规制 null 一、注意不同性质规范的适用 null （一） 公司法可以选择适 用的规范推定适用 的规范效力规范管理规范任意性规范强制性规范null （二）不同规范的内涵 1、任意性规范 当事人可以选择适用与拒绝适用的规范。 （1）选择适用规范 当事人选择即适用的规范。 null 选择这类任意性规范，在于利益驱动 。 ① 公司法45条：其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。 null ②第56条规定，监事可以提议召开临时监事会会议。 ③第72条规定，有限责任公司股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 null ④第38条第2款规定，对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。 null （2）推定适用规范 推定适用规范仍属于任意 性规范，即当事人可拒绝适用。 除非选择不适用，否则就适用。 例： ①第35条规定，股东按照 实缴的出资比例分取红利；公 司新增资本时，股东有权优先null按照实缴的出资比例认缴出资。 但是，全体股东约定不按照出 资比例分取红利或者不按照出 资比例优先认缴出资的除外。  ②第42条规定，  召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。 null ③第43条规定，  股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。 ④第50条第1款规定了经理的职权。第2款规定，公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。 null 2、强制性规范 即强制适用，不受当事人选择适用与拒绝适用的规范。 强制性规范对所管辖的行为是 无条件自动适用的。受管辖的当事人没有可以不适用这种规范的选择。 规定必须作为或不作为。 null 按照“违反”的不同法律后果，可以区分为两类： （1）效力规范 规定某种效力要件或否定某种行为效力的规范 例：第22条第1款规定，  公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。  null （2）管理规范 设定特定义务和违反者责任的规范。 例：①第32条  有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。 ②第33条 有限责任公司应当置备股东名册。 null 二、违反强制性法律规范的法律后果 null 二、违反强制性法律规范的法律后果 （一）违反效力规范的法律后果 1、实质违反－－无效 被管辖的行为违反者自始无效，当然无效。 null 例：①第22条第1款规定，  公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。 无需他人裁决。只是发生争议才提起确认之诉。利害关系者均可以为原告，如股东、董事、监事、公司员工。 null ②第一百四十七条规定，“  有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：      （一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；      （二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，null执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；      （三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；   null      （四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；      （五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。     null   公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。” 以上无效也是自始无效。如提起诉讼也属确认之诉。 null 2、形式违反－－撤销 形式违反的典型是22条列举的规定：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 null 被撤销的决议并非当然无效，未经法院撤销，仍然有效。经法院撤销判决确定之时起其效力溯及决议成立时成为无效。撤销之诉是形成之诉，决议失去效力及于所有第三人。其他股东不能再提起相同诉讼。 null 3、效力未发生 法律、行政法规规定的国有股权转让有关批准、资产评估的手续没有办理，属于可以修补的瑕疵，相关转让不能视为无效、撤销，而是没有发生效力。待补办后发生效力。 null与第三人交易效力？ 4、无效、撤销是 否影响与第三人交易 的效力？ 出于保护善意第三人考虑，原则上与第三人 交易有效。除非第三人 明知，密谋导致无效、 撤销。即使无效，也非 恢复原状，而是确定责任 null （二）违反管理规范的法律后果 管理性强制性规范的存在目的不涉及效力问，仅产生某主体承担某种法律责任的问题。 违反主体一般是董事、监事、高级管理人员。 null 典型是： 第149条“ 董事、高级管理人员不得有下列行为：      （一）挪用公司资金；      （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；      （三）违反公司章程的null规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；      （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立或者进行交易；null    （五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；      （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；null     （七）擅自披露公司秘密；      （八）违反对公司忠实义务的其他行为。 ” 违反上述规定就无效吗？ 不是。法律后果是：所得收入归公司；以150条承担赔偿责任。 null   三、任意性法律规范的约束力      null   三、任意性法律规范的约束力      （一）任意性法律规范的约束力并非是任意的 （二）选择适用的规范约束力始于选择 55条聘请会计师的规定。 null     （三）推定适用的规范的效力始于非排除适用的表示     50条关于经理职权的规定 （四）补充适用的规范的效力始于作出补充规定 （五）违反任意性法律规范的法律后果 违反法律、行政法规，包括违反任意性法律规范。 null 何为违反任意性规范？ 选择者，不遵守规定； 未排除而不遵守规定； 补充规定，而不遵守。 违法者，效果？具有违反 强制性规范性质 无效：利益分配（35） 撤销：召开股东会（38－2） null     四、适用不同性质规范的注意点     null     四、适用不同性质规范的注意点     （一）强制性规范与任意性规范的区别点不在于自动适用，而是无条件自动适用 （二）强制性规范与任意性规范的相对性 强制性规范与任意性规范都有约束力 null     1、任意性规范一旦被选择或可排除而不排除就对特定人特定行为具有了强制性 2、有的强制性规范在一定条件下可以转为任意性 股东会特别决议事项2/3以上同意 股份有限公司董事会过半数同意 五、有限责任公司股东资格的确认 五、有限责任公司股东资格的确认null （一）有限责任公司股 东资格确认实质是确认股东 与公司已经存在的法律关系 （1）股东资格即股东地位， 表现在股东与公司的法律关系中。 股东只能是特定公司的股东，股 东资格是相对于特定的公司而言 的。null （2）有限责任公司股东的股 东资格关键是得到公司承认。只有 这样，他才被通知参加股东会，才 被通知分配公司利润，才真正有意 义。 确认股东资格就是要确认股东 已经存在的股东资格。 null （二）股东资格的确认不能与股东资格取得划等号 股东资格的确认与股东资格取得 是有区别的，也是有联系的 （1）股东资格取得是指自己的意思表示取得特定公司的股东地位 因参加设立公司、加入公司，或 者，因继受（受赠、继承、受让）null 取得股东资格。 不论采用何种方式取得股东资 格，其共同点是： 当事人要与公司缔结一个表示 股东地位的原来不存在的新的法律 关系。 在取得股东资格的过程中，都 是股东作出意思表示，公司受领意 思表示。 null （2）股东资格确认是对业已 存在的股东资格的确认 股东资格确认不是创设新的法 律关系，是对已有事实的确认。 股东资格的存在不受确认的影 响，仅是在出现纠纷时，才发生确 认问题。 股东资格确认需通过诉讼途径： 原告－股东；被告－公司null （3）原告因胜诉而确认股东 资格：已经存在股东资格的事实； 公司拒绝承认股东资格的理由不存 在。 股东资格取得是股东资格确认 的前提。股东资格确认主要不是关 注股东如何取得股东资格，而是关 注表示股东资格的事实是否已经存 在？null （三）坚持首先适用公司法第33条第2款的规定，是股东资格确认的原则 （1）公司法33条2款的规定是解决股东资格确认争议的基本根据。 只要公司股东名册记载了原告股东的姓名（或名称） null 就应确认原告股东的股东资格。安建主编的《释义》认为，“股东名册在处理各股东关系上具有确定的效力，即记载于股东名册的股东，才可以依股东名册的记载主张行使股东权利。任何名义上或实质上的权利人在尚未完成股东名册登记或者股东 null 名册上的股东名义变更前，不能对抗公司，只有完成股东名册的登记或者名义变更后，才能成为对公司行使股东权利的人；公司仅以股东名册上现记载的股东确定为本公司的股东，给以股东待遇。”可以看出，立法工作者认为，股东名册在确认 null 股东资格中有对抗要件的地位。公司如不承认某人为股东，股东以股东名册的记载抗辩即可。 （2）股东名册与出资证明书、公司章程之间的关系 三者都具有证明力，但是 null 地位与作用不同。其中，公司 章程也记载了股东姓名（或名称）， 并有股东签名，与股东名册的证明 力类似；出资证明书侧重于证明出 资及其在资本中所占比例。但最重 要的是公司法给予了股东名册确认 股东资格的证明力的地位。因此， 坚持33条第2款的适用是原则。 null 例外情形。 （3）必须充分注意股东名册 登记与工商登记的不同意义和不同 功能 股东名册是股东行使股东权利 的依据；关于股东的工商登记是为 了保护第三人，第三人根据工商登 记判断谁是股东。两种登记不一致，确认股东资格依据股东名册；null 第三人仍依据工商登记。 （4）证据路线图 √股东名册— 公司章程 —出资证明书 ×工商登记 null （四）、相关诉讼 1、请求签发出资证明书； 2、请求记载于股东名册； 3、请求记载于公司 章程； 4、股东名册记载遗 漏或虚假产生的赔偿责任。 null 请求签发出资证明书、请求记 载于股东名册和请求记载于公司章 程的诉讼，都不是确认股东资格诉 讼本身的问题，是另外的诉讼。但 是，股东在这些诉讼中胜诉将有利 于确认股东资格。 null 六、股权转让发生的纠纷 null （一）股权转让相关的两种法律关系 股权转让生效时间 （二）瑕疵股权转让发生的问题 1、“一股二卖”的效力 null 2、瑕疵股权转让的法律后果 （1）对公司的责任 （2）对其他股东的责任 （3）对债权人的责任 七、公司资产重组的法律规制七、公司资产重组的法律规制null一、资产重组发展之关注点 公司资产重组的意义 经济意义：资源合理配置与企业竞争力 法律意义：改变风险承担 研究公司资产重组的必要性 资产重组引发相关当事人之间的利益结构发生变动，涉及中小股东、债权人与债务人、职工利益以及社会公共利益的平衡 公司资产重组二元法律关系 企业重组当事人之间及当事人与相关第三人之间的商事法律关系 公司重组中因维护竞争秩序而发生的监管关系null 对公司资产重组的界定 学术界的诸多定义。大致可分两类 狭义：资产重组仅限于资产的重新组合，包括财产、债务、资本结构的重组 广义：除上述重组，还涉及业务与员工 实践中的界定： 《上市公司重大资产重组管理办法》规定：上市公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易达到规定的比例，导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化的资产交易行为二、公司资产重组样态的考察null 公司资产重组的主要样态 除公司法规定的合并、分立之外，还有以下样态： 资产置换 指上市公司控股股东以优质资产或现金置换上市公 司的呆滞资产,或以主营业务资产置换非主营业务资产 等,包括整体资产 置换和部分资产置换等不同形式。资 产置换后,公司的产业结构将得以调整,资产状况将得以 改善，对公司经营业绩提升产生积极影响 。null资产转换＋定向发行股份 即采用资产置换方式进行公司重组，对因 置入资产价值超过置出资产价值，以定向发 行股份的方式募集资金支付 。 ST昌河公司向中航工业购买上航电器100%的股权及兰航机电 100%的股权，同时向中航工业或筹备组指定的第三方出售全 部资产及负债以抵消部分购买资产价款。置出资产价值作价 4.07亿元，拟置入资产价值作价7.9亿元。拟置入资产价值超 过拟置出资产价值的部分，由昌河股份向中航工业以每股5.18 元的价格（福美来、海福星、海马3）发行7463万股补足。 交易完成后，ST昌河成为持股型公司，同时，公司主营业务 变更为航空机载照明与控制系统产品的制造业务。 null定向发行＋受让资产 即定向发行股份筹措资金，受让营业资产，优化 其受让方的资产结构。其中，有的还因此改变了主 营业。 如大同煤业股份有限公司向大同煤矿集团有限责任公司定向发行股份并 收购大同煤集团下属燕子山矿的相关资产。2008年10月13日。又如科大创新 向安徽出版集团发行股份购买其所持有的所有出版、印刷等文化传媒类资产。 本次交易完成后，安徽出版集团将持有科大创新61.60%的股份，成为控股股 东和实际控制人，由此，科大创新主营业务将转型为图书出版、印刷等文化 传媒类业务。 null 受让营业资产＋承担债务 即受让方在受让资产，支付价款的同时，还承诺 承担相关债务。 天津同仁堂受让狗不理集团整体产权，成交价 1.06亿元。同 时，承诺偿还狗不理集团的债务3000万元 。 受让营业资产＋投资 在以上形态中，营业资产的受让方也都承诺安排职工；如需发 行股份还须受证券法规范。 null（一）资产重组是一种营业的转让 资产重组不是一般的资产交易。一是日常经营活动之外的资产买卖；二是资产交易导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化。 资产重组是一种营业的转让，即在重组中进行的营业资产转让与受让，股份的发行大多服务于营业的受让三、营业转让：资产重组的共性null营业转让是具有作为以一定的营业目的而被组织起来的整体性机能财产的转让。其特点是： 营业转让的标的是组织化的营业财产，如果在重组中整体转让企业，则是转让营业中的企业。 被转让的财产具有机能性，受让后即能够被进行营业活动。上述资产重组可以导致主营业务发生变化。 重组中的营业转让，由于是营业概括转让的，不仅包括资产，也包括债务，还包括对职工的安排。（二）营业转让的特点null四、法的规制的着重点甲、目前大陆已有的规则 1、营业资产重组的成立：登记是产权转让成立的要件，非完成登记不能视为产权转让已成立。 2、企业转让中的职工安排 出售企业的全部职工原则上由受让方负责妥善安置，并负责参加各项社会保险。对原来未参加基本养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险的企业，按当地政府有关规定，由受让方null与社会保险经办机构落实参加基本养老保险、 基本医疗保险、失业保险等社会保险的有关 事宜。对出售后愿意继续留在该企业工作的 职工，受让方应与其重新签订，明 确职工与购买者的劳动关系 。 3、营业转让中的债务承担 目前，除合并、分立的债务承担由公司法 规定外，对其他营业转让中的债务承担未做 出全面的规定，而只在最高人民法院有关企 业改制的司法解释中有所规定。 null 4、税收安排： 《国家税务总局公告(2011年第13号)》的文件明确，纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，不属于增值税的征税范围，其中涉及的货物转让，不征收增值税。null乙、境外已有的 原则：商法对营业转让有特别规定者依其特别规定，无特别规定者依民法中关于买卖的规定。 肯定了对营业转让做出特别规定的必要。其特别规定的关注点包括以下几方面：null（一）债权人的保护 营业受让人继续使用转让人商号的，对因转让人的营业所产生的债务负清偿责任。 德国商法典第25条的规定；日本、韩国。 受让人刊登了承诺承担转让人营业债务的广告，受让人即应承担清偿责任。 韩国、德国、日本的相关规定 营业转让公告与债权人对营业转让价款支付的异议权。 法国法的规定与实践null（二）债务人的保护 坚持保护善意清偿人的精神 日本商法典第17条规定，营业受让人继续使用转让人商号的，就因转让人的营业所产生的债权向受让人清偿，该债务人为善意且无重大过失的，其清偿有效。 韩国：要求债务人“无过失”；德国：让人允许营业受让人继续使用其商号的，营业上的债权就当然移转给受让人 至于营业受让人不继续使用转让人商号的，对营业上原发生的债权的处理，适用民法上债权转让的规则null（三）转让人移转营业的义务 一般适用买卖法中出卖人移转买卖合同标的规定，故大多未对转让人移转营业做出具体规定 我国澳门商法典注意到移转营业的特殊性，做出了特别规定 澳门商法典第105条、第106条之具体规定 null（四）转让人的竞业禁止义务 许多国家都规定了转让人在转让营业后在相同营业上的竞业禁止义务。 如日本商法典第16条规定 竞业禁止义务约束时间上各异 日本公司法第21条，韩国商法典第41条 竞业禁止义务适用的范围上，大多数国家仅适用于转让人本人 我国澳门商法典则规定的范围较宽，并规定了民事责任（第108条、109条规定）null（五）营业上原有劳动关系的处理 澳门商法典第111条规定 1、取得人继受转让人与企业员工订立之劳动合同所产生之权利及义务，但转让人与取得人之间于转移前约定有关员工继续在另一企业为转让人提供服务者除外。 2、取得人须与转让人对一切于转移日到期之劳动债务负连带责任，即使有关债务所涉及劳工之劳动合同在之前已终止；但属后者之情况，利害关系人须于移转前已提出给付要求。 3、属转让企业之情况，有关劳工得免除转让人承担因劳动关系而生之债务之责任 null 涉及一般法的规则，应由民法解决（当前即由合同法解决）。而那些民法不可能规定，应由商法做出特别规定，其着重点是： （一）营业转让人的营业移转义务 境外立法两种不同立场：大多数国家不规定；少数国家和地区做出具体规定。 我国应借鉴后一种做法，即仿照我国澳门商法典的做法，一方面规定移转营业的注意义务；一方面规定不同于一般卖方的转让人的义务的具体内容。 丙、资产重组涉及营业转让的规制重点null（二）营业转让人的竞业禁止义务 商法规定转让人履行不经营所让与营业相同营业的义务是一种普遍的做法 如何规定转让人竞业禁止义务上应注意以下几点 （1）竞业禁止义务的约束时间：不宜过长 （2）竞业禁止义务适用的地域：多国与商号保护区域等同；比较而言，与特定营业的市场挂钩更适宜。 （3）竞业禁止义务对人的约束力。多数国家仅约束营业转让人，但我国澳门商法典的规定较转让人范围广，这一倾向值得重视。null（三）营业转让中的债务安排与债权人保护 （1）营业转让人仍需对营业上发生的债务承担清偿责任，该责任不因营业转让而免除，除非债权人同意免除。 （2）营业受让人继续使用营业转让人的商号，基于外观主义原则，对营业上原有债务承担责任。 （3）营业受让人虽未继续使用营业转让人的商号，但通过广告承诺承担营业上原有债务的，应承担其清偿责任。 （4）营业继承人对营业上的原有债务应准用营业受让人关于债务承担的规定。null（四）营业转让中的债务人保护 在资产重组中，营业上发生的债权作为营业财产的一部分一体转让的，并公告于众的，应肯定债务人向受让人清偿的效力，避免双重清偿。 （五）职工安排 我国企业国有产权转让的规范性文件的相关规定；主要针对国有股不再具有控股地位的情况。 在制定营业转让的规则中，应使职工安排成为营业受让人的一项义务。但对于职工而言，可以视为一种权利，他们可以选择接受安排，也可以选择作为转让标的营业以外的职业。 THE END Q & A