合法性研究——以上海钓鱼执法为例

“暗乘”取证的合法性研究 ——以上海“钓鱼执法”为例 邹 荣‘ 内容摘要：上海用“钓鱼执法”的方法查处黑车，受到了公众和舆论的普遍批评。在这一事件 中，暴露出上海有关行政机关在执法动机以及某些执法环节上存在的严重问题。但同时也应 当看到，在查处黑车过程中，用隐蔽方法查清事实，收集证据，在现实中有一定合理性。问题 不在于“钓鱼”本身，而在于通过隐蔽的方法收集证据的法律界限和所收集证据的法律效力。 在当今的大众语境中，“钓鱼执法”一词所指代的并不是一个执法行为，而是一个指称上海在 查处黑车过程中存在的种种违法行为的语汇。为了区别行政机关查处黑车的隐蔽手段与“钓 鱼执法”所指代的各种违法行为，笔者将行政机关采取隐蔽手段查处黑车的行为称为“暗 乘”。既然在查处黑车的过程运用“暗乘”的方法进行调查取证具有一定的合理性，其对于维 护政府对出租车的管理秩序、保护出租车经营秩序，是一个行之有效的方法。那么，根据法律 原理和法律规定，厘清其合法与违法的界线，归纳对“暗乘”行为所获证据进行认定的规则就 是极为重要的。 关键词：暗乘取证暗访取证“钓鱼执法”查处黑车 一、行政机关采用“钓鱼”的方法是为了满足收集违法证据的需要 (一)上海“钓鱼执法”过程中涉及到的主要行政行为 从各种媒体所报道出来的上海“钓鱼执法”事件的全过程分析，上海有关行政机关在这个过程中 主要实施了两个行政行为：第一，行政处罚行为：认定孙中界擅自从事出租车经营，给予其罚款10000 元的处罚；第二，行政强制：为保证罚款能够足额交付，对孙中界所驾车辆予以扣押。从媒体关于 上海“钓鱼执法”的一系列案件的报道中，行政机关基本上都实施了以上两个主要行政行为。其中，第 二个行政行为是在第一个行政处罚行为的前提下，采取的一种强制措施，目的是为了保障行政处罚 行为效力的实现。如果没有第一个行政处罚行为，自然也不会出现行政强制措施，而如果第一个行政 处罚行为违法，则行政强制措施行为自然也不合法。因此，本文的研究主要集中于行政处罚行为的研 究。 -华东政法大学教授。 ·100· 万方数据 “暗乘”取证的合法性研究 (二)黑车严重损害出租车经营秩序，查处黑车是行政机关的职责所在 由于种种原因，全国各个城市均不同程度地存在着黑车。所谓黑车，是指没有获得政府经营许 可，擅自从事出租车经营的现象。这种现象，破坏了政府对出租车经营的管理秩序，扰乱了正常的出 租车经营市场，存在着严重的社会隐患。国内就曾出现过某些城市因为政府对黑车打击不力，致使黑 车猖獗，造成合法的出租车经营者不满而引起的社会群体事件o【-3对于黑车，各地均立法予以惩处。就 上海而言，《上海市出租车管理》第49条明确规定：“擅自从事出租汽车经营的，由市出租汽车管 理处没收其非法所得，并处二千元以上五万元以下的罚款。”【z’因此打击黑车，是维护管理秩序和社 会秩序的必然选择，也是行政机关的职责所在。 (三)事实清楚、证据确凿是行政处罚行为合法的必要条件 按照行政法的一般理论，行政处罚是指行政机关对违反行政法律规范、尚未构成犯罪的行为人 给予的制裁。《行政处罚法》第30条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法 应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”行政处罚是具 体行政行为，根据《行政诉讼法》第54条的规定，在人民法院审查具体行政行为是否合法时，被诉具 体行政行为必须达到“证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序”，才能判决维持具体行政行为， 即证据确凿是行政处罚行为合法的必备条件。 综合关于上海“钓鱼执法”事件的报道和相关法律规定，可以看出，上海有关行政机关采用“钓 鱼”的方法，是对违法事实进行调查的行为，是为了满足法律规定的处罚条件进行的证据收集活动。 二、“暗乘”取证在查处黑车中，有一定合理性，是行政机关可选取证手段 (一)违法行为的隐蔽性，对行政机关查清事实、收集证据，满足法律规定的处罚条件，有一定的 难度 法律秩序必须得到维护，违法行为应当受到法律制裁。而法律同时又要求执法机关必须在事实 清楚、证据确凿的前提下，才能依法对违法者实施处罚，因此查清违法事实，获取确凿的证据，是执法 机关对违法者进行制裁的必要条件。然而，问题的另一面是：所有的违法行为几乎都是在秘密的状态 下进行的，任何一个违法者都试图在不为人知的情况下取得违法利益。而一旦执法人员公开表明身 份，违法者必然要想尽办法隐瞒违法事实，转移、销毁、隐匿违法证据。而现代法制对人权的保护越来 越严格，相关又制约了执法机关的调查取证手段。例如，在沉默权得到普遍认同的前提下，执法 人员无法要求违法嫌疑人主动供述违法行为，提供证据“自证其罪”，即便嫌疑人主动供述、在没有其 他证据映证的情况下，违法事实还是不能认定。又由于某些违法往往串联起了一个利益链条，与违法 行为相关联的人员实际都可能是这个链条中的一个利益环节的得利者，相关人员之间会形成违法的 利益同盟，因而又使得执法人员希望通过相关人员获取证据的难度也进一步加大。因此，摆在世界各 国执法人员面前的共同难题是取证难。特别是上世纪60年代以来，违法、犯罪行为发生了巨大变化， 贩毒、贿赂、伪造货币、洗钱、卖淫等“无被害人犯罪”日趋隐蔽化、复杂化和智能化。魔高一尺，道高一 丈。对于这些违法、犯罪行为必须使用隐蔽甚至诱惑侦查的手段，否则往往难以破获，反而会对人类 [1)《黑车已成社会矛盾导火索》，载h髓p：加l略si阻Ⅷn．cn舶lo一9028∞沁1∞b13m．hnnI～魄口订∞e&】abel=蒯B睥煳nicle， 2009年11月14日。 [2]从本条规定看，适用本条处罚的条件是：第一，擅自从事，即没有经过批准或没有取得经营许可证；第二。从事的必须是经营活 动。经营的构成要件是：第一，以赢利为目的；第二，持续一定的时间；第三，以所从事的活动为业。因此，在媒体所披露出来的 上海“钓鱼执法”的典型案例来看，即便是有关车主收取他人钱款设施了有偿带(送)客的行为，是不是就满足了该条规定的处 罚条件，是值得研究的。 ·10l· 万方数据 东方法学 2009年第6期 社会带来更大的不利影响。在这种背景下，执法机关选择一些秘密的手段和方法调查违法事实，收集 违法证据，是具有一定的合理性的。这就是为什么化妆侦查、卧底、线人、鼓励举报等秘密调查手段得 到较广泛运用的原因。 国外也存在用隐蔽的方法查清违法事实、收集有关违法证据的情况。放眼国际，“钓鱼”行为并不 是中国的专利，英国警察会用“钓鱼”抓毒贩，日本警察会用“钓鱼”抓色魔，还有西方媒体通过“钓鱼” 爆料重大新闻，更有美国FBI利用“钓鱼”诱使“国际间谍”上套，进而在媒体上大肆渲染。[，’形形色色 的“钓鱼”事件中，有的因矛盾双方清晰的善恶对立而为大多数人所接受，有的则使“钓鱼者”陷入了 争议的漩涡。 如果行政机关只能在违法事实已经彻底暴露、危害结果已经发生的情况下，才公开地进行调查， 虽然行政机关将违法调查、违法取证的风险降到了最低，但其对社会秩序的维护以及公共利益、他人 合法权益保护的效果也可能大为降低。因此，在对行政机关调查取证的方法选择上应当有一定的宽 容度。 (二)以“暗乘”的方法对黑车进行调查取证是行之有效的调查取证方法 黑车经营的特征使执法机关的取证极为困难。第一，乘车人和黑车经营者事件往往达成的是口 头，不可能形成一般意义上的书证、物证、视听资料等法定形式的证据；第二，非法运营活动处于 动态当中，是一种位移服务，具有极强的流动性和不确定性，这就使执法机关的蹲守、观察、监视几乎 不可能实施；第三，乘车人主动的乘车意愿使自己背负了道德义务，加之其实际也是黑车经营的受益 者，因此更愿意选择沉默，这就使执法机关获取证人证言的可能性几乎不存在。第四，黑车经营者与 乘客之间的交易往往是在车内进行，无法用常规的方法侦查，甚至有些黑车经营者有固定的客户，可 以在业务相当稳定的情况下进行经营。在这种情况下，执法者陷于两难的境地，要么冒违法取证的风 险对非法营运进行“钓鱼”，要么无为而治。其实，要“一刀切”地否认行政执法部门的“钓鱼”行为，既 不合理也不现实。其实，很多行政部门都有类似的行为。从公开资料看，工商部门有假扮买主后处罚 商贩短斤缺两、出售无认证食品的行为；水利部门有自打广告引人上钩后处罚非法擅自打井开采地 下水的行为；卫生部门有假扮患者后处罚地下诊所的行为；公安部门有假扮客户后处罚兜售假证的 行为等等。 (三)公众对上海“钓鱼执法”的批评并不意味着对“钓鱼执法”本身的否认 媒体披露上海“钓鱼执法”事件后，人们对上海有关行政机关的批评、甚至谴责的声音铺天盖地。 认真分析研究这些批评的声音，归纳起来有以下几方面：第一，人们对“钓头”及“鱼钩”们出于获得 “举报奖金”的目的，诬告甚至栽赃、陷害无辜者的行为深恶痛绝，要求对其绳之以法；第二，人们对上 海有关行政机关出于利益的驱动，默许、放任甚至配合“钓头”、“钓钩”们陷害无辜者的行为感到义愤 填膺，强烈要求追究相关行政机关及其工作人员的责任；第三，人们对有关行政机关的工作人员从 “钓头”或者“鱼钩”获得的举报奖金中收取回扣的行为难以容忍，纷纷要求问责；第四，人们对浦东新 区有关部门向社会草率地、不负责任宣布虚假调查结果的做法感到难以置信，进而影响到社会对政 府诚信的信心动摇。第五，人们对孙中界通过正常的申辩无法得到执法机关的认同，只能选择断指的 极端方法自证清白的做法给予同情的同时，对于有关执法人员的冷漠表示强烈的愤慨；第六，由于长 期以来因“钓鱼执法”而引起的行政争议处理中，行政机关百分之百的胜诉率产生质疑，由此人们对 上海按照国家法律制度建立起来的对行政机关进行监督的制度运行的有效性产生怀疑。纵观这些批 评和谴责，主要集中在对上海有关行政机关在“钓鱼执法”过程中的一些违法行为的批评和谴责，极 少看到人们对“钓鱼”行为本身的否定。相反，已经有人提出，不应当因为某些执法人员在“钓鱼执法” 中的违法行为和不正常情况，一概否认“钓鱼执法”的正当性和合理性。可见，人们否认的不是“钓鱼 [3]《钓鱼执法在各国均有争议》。载http：／／news．cn001．net加kl一20，65037，2．htIIll。2009年11月14日。 ·102· 万方数据 “暗乘”取证的合法性研究 执法”本身，而是在“钓鱼执法”过程中发生的违法行为。 (四)“暗乘”是查处黑车可选择的手段，但“暗乘”调查取证不能违法 收集证据是法律赋予行政执法部门的权力和责任，在对黑车查处的过程中，运用“暗乘”的方法 就是发现违法事实、收集证据的一种手段。正如其他一切调查、取证手段都必须符合法律规定一样， “暗乘”调查取证过程中也不能违反法律规定。只要执法机关在“暗乘”的过程中，查清了违法事实，按 照法定方式形成和收集了相关的证据，在此基础上对黑车经营者进行处罚完全是应当允许甚至鼓励 的。在上海“钓鱼执法”事件中，如果上海交管部门“钓”的并非张、孙两人，而是真正的“黑车”司机，或 者张、孙两人真是非法经营，行政执法部门在已初步掌握证据或得到他人举报的前提下，工作人员假 扮乘客或请民众假扮乘客收集证据，只要过程合法，没有“强塞钱”等行为，“钓鱼”又未尝不可? 所以问题的关键不在于“钓鱼”本身，而在于在“钓鱼”过程中执法人员所采用的取证方法是否合 法，所获取的证据是否符合证据的法定规则。 三、各种“暗乘”取证行为合法性分析 (一)判定“暗乘”取证行为合法性的法律根据 《刑事诉讼法》中有关国家机关对犯罪行为进行侦查的法律规定，行政机关在对行政违法案件进 行调查时，也必须遵守。 有一种观点认为，由于我国尚未制定行政程序法，而《行政处罚法》中虽然对行政处罚的调查程 序作了一些规定，但《行政处罚法》中并没有对行政机关收集证据的规则加以明确，因而有人在研究 行政处罚证据收集行为的合法性时，认为无法可依。在这种观点的影响下，有人只能隔山打虎地援引 《湖南省行政程序规定》，㈩作为分析上海“钓鱼执法”中取证行为是否合法的依据。同时，在行政诉讼 中，作为被告的行政机关在为自己的某些不符合《刑事诉讼法》的调查和收集证据的活动进行辩解 时，往往借口刑事证据规则不适用于行政程序而为自己开脱，法院在行政诉讼中也往往不能理直气 壮地运用刑事证据的规则来审查行政行为的证据。就这样，人们在对制定统一行政程序法或者行政 处罚特殊证据规则的期待中，宽恕了行政机关的某些违法取证行为。 事实上，行政处罚和刑罚在本质上是相同的，都是由国家给予违法者的一种制裁，其区别仅在于 两者针对的违法行为的轻重程度不同，即无论是行政违法还是刑事犯罪，其共同点都是违反法律规 定，对国家利益、社会秩序或者他人的生命、健康、财产等权利造成了危害。只是当违法行为达到了刑 法规定应受刑事制裁的程度时，由刑事侦查机关调查取证、法院通过刑事审判给予刑事制裁，而当违 法行为没有达到刑法规定的构成犯罪的程度时，由行政机关按照行政法律规范实施制裁。[5]也就是 说，行政处罚和刑罚一样，都是为了维护公共秩序、保护公共利益和他人人身、财产安全的制裁行为， 只是危害程度和处罚的轻重程度不同而已，在法律属性上并不是两类违法行为，只是在法律体系的 安排中，前者被归入刑事法律制度领域，而后者被纳入行政法律制度领域。既然都是对违法者的制 裁，是剥夺违法者权利或者课处违法者义务的行为，那么，在调查规则上就应该没有什么不同。 因此，没有必要含糊其词，行政处罚中的调查取证，应当符合《刑事诉讼法》的规定，行政机关在 对行政违法行为进行调查取证时，应当遵守《刑事诉讼法》的规定。一切违反《刑事诉讼法》的规定进 (4]《湖南省行政程序规定》由湖南省人民政府2008年4月9日发布，是我国第一部、也是迄今为止唯一一部统一规定行政程序 的政府规章．开启了中国统一行政程序立法的大门。 (5]这其实可以认为是中国法律制度体系的一个特点，世界上其他很多国家．并不存在这种意义上的行政处罚，针对所有的违法、 应收处罚的行为，无论轻重和危害程度．都是由司法机关最终决定予以制裁的。近年来．出于对轻罪制裁的效率考虑，开始授 权行政机关对某些轻微的犯罪直接予以处罚。 ·103· 万方数据 东方法学 2009年第6期 行调查取证，在法律上都是不能成立的。《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员 必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严 禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据⋯⋯”这一规定应当成为分析“暗乘” 取证行为是否合法的基本依据。当然，作为行政处罚行为，《行政处罚法》中关于行政机关调查违法行 为的规则也必须得到遵守。明确了行政机关调查违法行为所要遵循的法律规定，再来对几个“暗乘” 取证行为的合法性进行判断就有了法律根据。 (二)向举报人收集证据行为的合法性认定 任何公民对违法行为都有举报的权利，公民的举报，对于查处违法案件具有重要意义。举报又可 以分为两种情况：一是，举报人向行政机关揭发他人有违法行为，但并未提供相应的证据。在这种情 况下，举报的意义只是帮助行政机关发现违法行为的线索，行政机关接获这种举报后，应当按照举报 线索对可能存在的违法行为开始进行调查，最终按调查的结果和所收集到的证据作出处罚决定。此 时举报人的举报没有任何证据意义，不得作为证据加以运用。第二种情况是，举报人不但了违法 的线索，还提交了其本人获得和掌握的证据材料。比如，其拍摄到的照片或者录制的音像资料等。在 这种情况下，行政机关不得直接以举报人提供的证据进行处罚，而应当对举报人所提供的证据进行 审查认定，如果经过审查确定证据具有法定效力，则该证据可以作为处罚的根据。此时，行政机关对 证据进行审查、核实的过程，可以认为是行政机关的调查取证的过程。上海在道路交通管理中，曾经 实行过根据群众所提供的违章停车照片，对违章车主进行处罚的办法。如果公安机关对群众所提供 照片的真实性进行过审核，是完全可以认定车主的违法行为的。因此，行政机关从举报人处获取证据 的行为，是合法的，只要行政机关对举报人提供的证据进行了核实，是可以作为认定事实根据的。 在上海“钓鱼执法”中，出现了一个特殊的群体，他们以获取举报奖金为目的，以举报黑车为职 业，这种人被媒体称之为“钓钩”，而组织“钓钩”实施“钓鱼”行为的人被称之为“钓头”。对于这种人的 举报，笔者认为应当理性地看待。 第一，在政府规定举报有奖的前提下，就应当允许举报人出于获取奖金为目的进行举报，而如果 举报人能够通过举报获取稳定的收益，将此作为职业，也没什么不妥。关键还是行政机关应当理性、 客观地对待这种举报，必须对这种举报进行核实，取得合法的证据，或者对举报人提供的证据进行核 实后才能定案。 第二，对“钓头”组织“钓钩”进行的举报，“钓头”从“钓钩”获得的奖金中抽头的行为，应当坚决制 止。此时，“钓头”的身份已经不是举报人了，其目的也不是在通过举报违法获得利益，而是一种没有 任何正当理由侵占他人利益的行为。问题的严重性还在于，允许“钓头’’对其他举报人进行组织，将会 形成一个群体，而如果这个群体是通过置他人于不利地位获得利益，则该群体就极有可能演变为不 正当的组织。在对上海“钓鱼执法”事件的批评中，有人甚至指斥“钓头”与“钓钩”之间形成了类似黑 社会的组织。至于有报道披露某些行政机关的工作人员从“钓头”或者“钓钩”处收取奖金回扣，则是 另一问题了。如果情况属实，这些丁作人员构成受贿，应当依法处理，以维护行政机关的形象。 第三，如果所谓举报人编造事实、伪造证据或者栽赃陷害，则不仅其举报不能成为行政机关处罚 被举报人的理由。相反，行政机关应当依法或者提请其他有关部门依法对所谓举报人追究其法律责 任。因为此时所谓的证据，是“钓钩”通过欺骗的方法获取的汪据。按照《刑事诉讼法》的规定，不能作 为定案的依据。行政机关应当深刻地认识到，这种行为既是对被举报人的侵害，也是对行政机关行使 权力、履行职能活动的破坏，严重干扰了国家机关的正常活动。按照我国《刑法》的规定，“钓头”或者 “钓钩”的这种行为涉嫌构成诬告陷害罪。上海“钓鱼执法”事件之所以招致如此广泛的批评，其重要 原因就是有关机关偏听他人的诬告不实之词，拒不认真听取、核实被陷害者的陈述、辩解，放任钓钩 栽赃陷害，对被陷害者实施处罚。如果真有些媒体披露的，有关人员事先向“钓头”透露执法行动，则 涉嫌构成滥用职权。 ·104· 万方数据 “暗乘”取证的合法性研究 (三)诱惑取证行为的合法性 在各国的刑事侦查中，经常采用“诱惑侦查”(Encouragement)的方法破获案件。所谓“诱惑侦查”， 是指为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情景，或 者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘 捕的一种特殊侦查手段。虽然诱惑侦查一般用于刑事案件的调查中，但是，由于某些行政违法行为在 隐蔽性上与犯罪行为是一样的，其给行政机关制造的调查难度与给刑事侦查机关制造的难度也是相 同的。因此，笔者认为，“诱惑侦查”的手段可以运用到行政机关对行政处罚案件的调查中。 如果诱惑取证的目的是取得那些有违法意图、或者已经实施违法行为的行为者的违法证据，而 不是引诱、教唆那些没有违法意图的人去违法，则这种诱惑取证应当是允许的。比如，行政机关有线 索表明某人手中有一批违禁物品准备出手，工作人员假冒购买者与此人联系，在伪装交易的过程中 将其抓获。这种行为应当是被允许的。这种做法可以称之为提供机会诱惑型。但是，如果被诱惑者本 没有违法的意图，执法人员为实现某种利益或者完成任务理念的驱使，准备违法工具，制造违法条 件，采取行动勾引当事人产生违法的意图，在当事人实施违法犯罪活动时予以抓捕，这是不被允许 的。比如，一名便衣警察对某女子说：“给你100元，陪我过夜。”她不同意；警察增加到500元，她还是 不同意；警察再次加价到1000元，她才勉强表示同意。在这种情况下，行政机关不得以卖淫为由对该 女子实施处罚，这在国外刑事侦查理论上称之为执法圈套，是被禁止的。因为行为人本身并没有违法 的故意，只是在执法人员的引诱之下才产生的“犯意”，不具有主观危害性，尽管其最终经不起诱惑， 实施了或者着手实施违法行为，但其行为并不构成对法律所保护的客体的侵害。也就是说，法律所保 护的社会关系并没有被行为人的所谓违法行为所破坏，在客观上并不存在应受制裁的条件。在上海 的“钓鱼执法”中，有类似于此的典型“钓鱼”行为。“钓钩”不断加价，诱惑车主载客，车主经不住钓钩 以丰厚报酬诱惑，收取钱款将钓钩送到指定地点，虽然其具备了所谓经营黑车的构成要件，但其行为 并没有对法律保护的客体——出租车经营秩序造成任何损害，因为“钓钩”本来就不是一个乘客，其 乘车需求本就不是出租车经营市场上的一个经营资源。 四、行政机关应当按《刑事诉讼法》规定的证据认定规则 确定“暗乘”执法中收集到的证据的效力，同时应符合 《行政诉讼法》规定的法院对行政行为进行审查的规则 (一)行政处罚制度中行政机关具有调查者和处罚决定者的双重身份 在行政处罚中，行政机关的地位极为特殊。一方面，行政机关是违法行为的调查者，其身份相当 于刑事法律制度中的侦查机关，它必须查清所有的违法事实，收集到足以反映行为人是否违法、违法 的程度以及是否应受处罚、受何种程度的证据，从而为行政机关作出行政处罚决定打下基础。另一方 面，行政机关又要依法对违法行为人作出处罚决定，此时的身份又相当于刑事审判中的法院，需要依 据证据对行为人是否违法、违法程度以及是否应受处罚、受何种处罚作出结论。也就是说，行政机关 在行政处罚中，既是违法行为的调查主体，又是对违法行为人进行处罚的决定主体。在这种背景下， 行政机关作出处罚决定时，就必然会遇到对证据的认定问题，而这种认定，直接关系到行政处罚决定 是否合法。由于行政诉讼制度的存在，在当事人起诉的情况下，法院要对行政处罚行为的合法性进行 审查，而法院的审查中包含了“事实清楚、证据确凿”的要求。也就是说，在行政诉讼中，法院将审查行 政机关对证据的认定情况，行政机关只有按照法院在行政诉讼中认定证据的规则认定证据，进而作 出行政处罚决定，行政处罚行为才有可能获得法院的维持，取得最终的法律效力。 (二)举报的证据效力 ·105· 万方数据 东方法学 2009年第6期 举报人的举报内容不能作为定案证据。一种观点认为，可以将举报人的举报内容作为证人证言 加以运用，这是不妥的。如果举报人只是告知行政机关某人实施了违法行为，其在法律卜的意义实际 仅是一个对违法行为的揭发，其所举报的内容有待证实，最终认定事实，必须由行政机关按照举报线 索，通过其他调查方法收集到其他法定证据，才能证实举报人的举报是否属实。也就是说，举报人的 举报本身尚需证明，在其真实性尚未确定之前，没有任何证明力。但是，如果举报人不但提供了违法 线索，而且向行政机关提供了其掌握的证据，在行政机关对其提供证据进行审查属实后，可以作为行 政机关认定违法行为的证据。但行政机关必须完成一个转换，即通过自己的调查，确认举报人所提交 的证据的效力，将举报人的证据转换为行政机关调查的结果。比如，举报人向行政机关提交了其所拍 到的录像，行政机关必须对录像的真实性进行审查。如果审查属实，则可以作为行政机关处理的依 据。 (三)乘客证词的效力 乘客作为知情人，在其乘客的身份得以确立、并且符合法律规定的证人的条件时，是可以作为合 格证人的。但无论是何种乘客，仅有乘客的证言是不能认定非法经营的。因为在实行有奖举报的情况 下，乘客可能是假扮的，是为了获得奖金假扮乘客乘车，其证言由于涉及到切身利益，因而其客观性 与真实性是不充分的。如果是真正的黑车乘客，有可能在乘车完毕后，为获取奖金而成为举报人，“’这 种乘客的证词应当是可信的。但问题在于，行政机关往往是难以区分真假乘客的。因此，笔者主张，仅 有乘客的证词，不能认定黑车。行政机关还必须收集到其他证据，与乘客的证词相印证，才能作为定 案证据。当然，如果车主没有否认乘客的证词时，则可以以乘客的证词认定黑车。在认定乘客证词时， 行政机关必须杜绝这种思路：有人证明车主经营黑车，行政机关要求车主证明没有经营黑车。如果不 能证明，则认定为黑车。理由很简单，对他人作出不利指控时，应当由指控者举证。否则就变成了这样 的逻辑：我认为你有问题，请证明你没有问题。如果你证明不了你没问题，那就是你有问题。在上海 “钓鱼执法”中，在车主已经强烈否认有黑车经营的情况下，行政机关工作人员拒绝进一步调查取证， 单方面地采信乘客的证言即认定黑车并给予处罚，是极不公正和缺乏说服力的。按照这种思路执法， 出现冤假错案是必然的。 如果乘客以证人的身份出具证人证言，应当具备《最高人民法院关于行政诉讼法证据问题若干 问题的规定》(下称行政诉讼证据规定)第13条规定的形式要件，才能具有证明效力。 (四)行政机关的线人、卧底和假扮人员的指证效力 首先，线人往往是从违法人员中发展而来，与行政机关达成一定的默契，向行政机关提供违法行 为的线索和有关证据。由于其本身并没有调查权，因此线人提供的材料不具有直接的法律效力，应当 得到行政机关其他证据的证实，其实，线人的作用主要表现在发现违法线索，为行政机关的调查活动 指明方向、提供便利匕，而不是表现在作证方面。 其次，卧底通常是由行政机关安排的打入违法团伙内部，或者参与违法活动的特殊人员。由于卧 底人员本身就是行政机关的工作人员，是受行政机关的安排，通过隐蔽的方式调查违法行为，其身份 是公务人员，其所收集到的证据与一般情况下行政机关工作人员收集的证据并没有什么区别，具有 合法的效力。 最后，行政机关的假扮人员用诱惑调查的方法收集的证据，只要假扮人员没有诱使被调查人员 违法，这种证据是有效的。 要注意的是，无论卧底还是假扮人员，他们收集的证据虽然有效，但不等于这些证据就能直接证 明相关事实，能否证明相关事实，还要符合证明规则，特别是在只有间接证据的情况下，要形成所谓 证据链，排除所有合理怀疑才能证明相关事实。 (6]由于法律没有规定乘坐黑车行为的法律责任．乘坐黑车是不会受到法律制裁的。因而这种情况是可能发生的。 ·106· 万方数据 “暗乘”取证的合法性研究 在研究卧底和假扮人员提供的证据效力时，会碰到一个难题：《行政处罚法》第34条规定：“执法 人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件。”第37条规定：“行政机关在调查 或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”有人认为，按照 《行政处罚法》的上述规定，行政机关就不可能运用诱惑调查或者利用卧底、假扮的方法调查取证了。 对此，笔者的理解是：第一，第34条是关于当场作出处罚决定应当遵守的程序规则，其所要求的是行 政机关在作出处罚决定时的规则，这是行政处罚的应有之意：必须让当事人知悉了解作出处罚决定 的主体，因而执法人员应当表明自己的身份。第二，第37条是关于行政处罚普通程序的规定，首先， 行政机关对违法行为进行调查，往往由经过若干阶段，从开始调查违法事实，到查清违法事实，是一 个过程，不能将37条规定的“两人以上”理解为在任何一个调查环节上都必须两个人以上进行调查。 这一规定的立法意图是，防止一个人进行全部的调查可能出现的主观、片面，因此只要在对违法行为 进行调查的完整过程中，行政机关有两人以上参与，就应当认为符合本条规定的精神；其次，同样的， 不能认为本条规定的“出示证件”是每一调查环节执法人员所要遵循的规则，只要行政机关在调查终 结前出示了证件，就应当认为是符合本条规定的。如果不是这样理解，而是要求执法人员一开始就亮 明自己的身份，那么行政机关在很多情况下是无法查明违法事实的，因为这种理解将行政机关查明 违法事实建立在违法者主动配合调查、主动供述的前提上，这只能是一厢情愿。 (五)“暗乘”取证中录制的音像资料等的证据效力 《行政诉讼证据规定》第57第二项规定，“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证 据”不能作为定案依据。对这一条规定，不能理解为凡是偷拍、偷录、窃听获得的音像资料都是非法证 据，一概没有证据效力。 首先，凡对违法行为进行的牌照、录像、录音等一般都是在被调查人员不知情的情况下暗中进行 的，不可能要求被调查人员摆好违法姿势、布置好违法现场再来“明拍”、“明录”；其次，本条所说的 “偷拍、偷录、窃听”应当是指没有调查、取证职权的人员“侵犯他人合法权益”形成的，不包括行政机 关按照合法的程序启动调查程序后形成的。【，)因此，行政机关在调查中，在当事人不知晓的情况下形 成的音像资料是有效的证据。当然，行政机关机关应当对其真实性负责，而且必须是原始的、未经修 改的音像资料。另外，有些音像资料不具有直接的证明力，需要由其他证据的配合。在上海“钓鱼执 法”事件中，如果是钓钩制作的录音、录像或者照片，是不能作为证据使用的，因为他们没有调查权， 他们的调查是侵犯他人权益的，而行政机关工作人员通过“暗乘”、诱惑取证获得音像资料应当具有 证明力。 结论：黑车违法行为的隐蔽性，决定了行政机关采用诱惑调查等“暗乘”方法进行调查取证，在法 律上应当是被允许的。但是，行政机关的诱惑调查等“暗乘”行为，应当符合《刑事诉讼法》和相关行政 法律规范的规定，其所获取的证据，也必须符合《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》规定的证据认定规则。 上海的“钓鱼执法”事件中，暴露出来的不是诱惑侦查等“暗乘”行为本身的问题，而是由于在这个过 程中存在着其他一系列违法行为，但不能因为这些问题的存在，就否定了诱惑侦查等“暗乘”行为的 正当性、有效性。 [7]尼克松“水门事件”的症结在于，作为总统候选人，他没有任何权利用窃听的方式获取竞争对手的竞选信息，尽管身为现任总 统．他也没有这样的权力。 ·107· 万方数据 "暗乘"取证的合法性研究——以上海"钓鱼执法"为例 作者： 邹荣 作者单位： 华东政法大学 刊名： 东方法学 英文刊名： ORIENTAL LAW 年，卷(期)： 2009，(6) 引用次数： 0次 参考文献(7条) 1.《黑车已成社会矛盾导火索》,载http://blog.sina.com.cn/s/blog_490280D0100b13m.html-type=v5_one & label=rela_prevarticle,2009年11月14日. 2.从本条规定看,适用本条处罚的条件是:第一,擅自从事,即没有经过批准或没有取得经营许可证;第二,从事的必须 是经营活动.经营的构成要件是:第一.以赢利为目的;第二,持续一定的时间;第三,以所从事的活动为业.因此,在媒 体所披露出来的上海"钓鱼执法"的典型案例来看,即便是有关车主收取他人钱款设施了有偿带(送)客的行为,是不是 就满足了该条规定的处罚条件,是值得研究的. 3.《钓鱼执法在各国均有争议》,载http://news.cnool.net/0-1-20/65037/2.html,2009年11月14日. 4.《湖南省行政程序规定》由湖南省人民政府2008年4月9日发布,是我国第一部、也是迄今为止唯一部统一规定行 政程序的政府规章.开启了中国统一行政程序立法的大门. 5.这其实可以认为是中国法律制度体系的一个特点,世界上其他很多国家.并不存在这种意义上的行政处罚,针对所 有的违法、应收处罚的行为,无论轻重和危害程度.都是由司法机关最终决定予以制裁的.近年来.出于对轻罪制裁的 效率考虑,开始授权行政机关对某些轻微的犯罪直接予以处罚. 6.由于法律没有规定乘坐黑车行为的法律责任,乘坐黑车是不会受到法律制裁的,因而这种情况是可能发生的. 7.尼克松"水门事件"的症结在于,作为总统候选人,他没有任何权利用窃听的方式获取竞争对手的竞选信息,尽管身 为现任总统,他也没有这样的权力. 相似文献(0条) 本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_dffx200906013.aspx 下载时间：2010年4月9日