基础考点-法律渊源

2010 年万国入门起航班 电话： 010-52711800 法律渊源（含义、分类：正式渊源与非正式渊源） 一、地位说明 常考点。此考点为纯理论性，在往年考试中经常涉及。此前考试中出现过纯 理论型论述题，需要对基本理论有所掌握。 05 年 3 题、05 年 51 题、05 年 54 题、06 年 92 题、05 年卷四主观题第 8 题、 06 年卷四主观题第 6 题、07 年 6 题、08 年 5 题、09 年 53 题。共计 9 次 71 分。 二、知识剖析 （一）法律渊源的含义 特定法律共同体所承认的具有法的约束力或说服力并能够作为法律人的法 律决定大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯或法理等。 1．法律渊源有法的约束力或说服力，有“约束力”的为正式法律渊源，无 约束力但有“说服力”的则为非正式法律渊源。 （二）法的渊源的分类 1.正式法律渊源 有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来 源的那些资料，主要为制定法。 （1）正式法律渊源的法律效力是“明文规定”的（有约束力），即法律人 对它有适用的义务。 （2）法律人可“直接”适用正式法律渊源，即无须再论证其合法性。 （3）正式法律渊源可作为法律人法律决定（如法官判决）的大前提。 （4）国际条约和国际惯例是我国正式的法律渊源 2.非正式法律渊源 不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决 定的大前提的那些资料，如政策、道德信念、习惯、乡规民约、社团规章、法学 著作、外国法等。 （1）非正式法律渊源无“明文规定的法律效力”，即：第一，非正式渊源 有法律效力，绝对不能认为其无法律效力；第二，此效力“无明文规定”，即一 般情况下，非正式渊源的效力低于正式渊源，且法律人对其无适用的义务。 2010 年万国入门起航班 电话： 010-52711800 （2）非正式法律渊源有法律说服力，这是其可以作为法律决定大前提的原 因。 （3）非正式法律渊源也是“法律渊源”，它可以作为法律决定的大前提。 （4）当正式法律渊源无法给法律决定提供大前提时，可适用非正式法律渊 源，具体包括下列三种情况：第一，没有正式法律渊源；第二，有正式法律渊源， 但若适用它，则会产生一个不合适的结果，如合法不合理等；第三，正式法律渊 源含义模糊，无法适用。 3．当代中国法的非正式渊源 （1）政策：中国共产党的政策是我国法的非正式渊源之一。 （2）习惯：作为法的非正式渊源的习惯只能是社会习惯，它是特定共同体 的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的。 （3）判例：第一，判例是法官将一般和抽象的制定法规范具体化的结果， 它弥补制定法的不足，使制定法含义更加明确，为将来法官运用该制定法解决具 体案件提供了思路、经验和指导；第二，最高人民法院的判决具有最高的司法 效力，对各级法院的审判工作有指导作用。 三、考法交流 案例型或纯理论型。不论题型如何，均是围绕法律渊源的判定及其分类进行 测试。因此要重点掌握正式法律渊源和非正式法律渊源的区别。 【真题 1】甲、乙二公司发生纠纷后，甲公司起诉至法院，法院根据《中华人民 共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定，判决乙公司 立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失 5 万元。针对本案和法院的判决，下列 何种说法是错误的？(06卷一 92题、任选) A．一切国际条约均不得直接作为国内法适用 B．《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源 C．《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分，法院 的判决违反了"以法律为准绳"的司法原则 D．《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属 不同的法律体系，法院在判决时不应同时适用 2010 年万国入门起航班 电话： 010-52711800 【真题 2】黄某于 2000 年 4月在某市住宅区购得一套住房，2001年 7月取得房 产证。当年 10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道， 引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。对此事件，下 列哪一种说法是正确的？（05-卷一 3题、单选） A．黄某对自己所购买的住房仅有相对权，故其法律义务也是相对的 B．廖某不是住房的所有人，故对陈某的损失不负法律责任 C．此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理 D．此案件的处理应直接适用法的正式渊源 四、仿真测试 【测试】下列有关我国法律渊源的述中正确的是（ ） A．法的正式渊源有明文规定的法律效力，并可直接作为法律人的法律决定 的大前提 B．法的非正式渊源不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够 构成法律人的法律决定的大前提 C．能够作为法的渊源的习惯只能是人们在长期的生活实践中自然形成的社 会习惯 D．政策对于立法、执法和司法都有指导作用