1-3担保合同的成立。章改

担$$保$$的$$成$$立 担保合同的成立 ——某信托投资公司诉某酒楼有限公司、某设备公司纠纷案 【案情与审判】 某中级人民法院认定：某信托投资公司与某酒楼有限公司签订的委托贷款实为借款合同，故双方关于手续费的约定明显违反国家法律，应属无效；合同中关于罚款的约定明显过高，应按中国人民银行同期规定的标准执行。因该合同的主要条款并不违反法律规定，故应认定为有效。作为担保人的某设备公司未能举出出具担保函后不应承担保证责任的相关证据，故不能免除其担保责任。某设备公司的辩称不能成立。据此，该院作出判决：（1）双方签订的借款合同除手续费条款无效，其他条款鲔效，某设备公司担保亦有效； （2） 判决书生效后lO日内某酒楼有限公司给付某 信托投资公司人民币 300 万元及其利息和罚息；（3）某设备公司对上述款项承担赔偿 责任；（4）驳回某信托投资公司的其他诉讼请求。 某设备公司上诉称：一审法院认定担保关系成立缺乏事实和法律依据，明显属于错判，上诉人从未向某信托投资公司出具过担保函。“担保函”系原告某信托投资公司和被告某酒楼有限公司恶意串通，将上诉人欲为某电子有限公司提供的担保函改头换面移用到某信托投资公司，原判认为只要有公章，不论上诉人是否知道和愿意，担保关系就有效，这种认识是片面的。请求撤销原审判决，依法予以改判。 某信托投资公司服从一审判决；某酒楼有限公司一、二审均未出庭应诉。 某高级人民法院经审理查明：1999年11月10日，某信托投资公司证券部与某酒楼有限公司签订BM 99第仍号委托贷款（格式合同），约定：某信托投资公司向某酒楼有限公司提供贷款人民币300万元，利率为年息10．8％，贷款手续费0．9％。贷款期限自1999年Ⅱ月10日起，至2000年2月10日止。如某酒楼有限公司不能按期归还贷款本息，按0．5％计收日罚息。合同保证条款栏中约定，本贷款由某设各公司出具无条件不可撤销的担保函。借款方不能按期还款时，由担保人连带承担贷款本息罚息及一切有关费用的责任。本协议正本一式三份，受托方（某信托投资公司）、借款方和担保方各执一份。某酒楼有限公司在借款方栏内签字盖章并注明了开户银行 —979－ 和银行账号；受托方栏除盖有某信托投资公司证券部公章外，法人代表、开户银行和银行账号项下均为空白；担保人栏内某设备公司未签字、盖章。某酒楼有限公司向某信托投资公司提供一份无具体日期的盖有华北电力公司公章的担保函。该担保函称：某设备公司根据某信托投资公司和某酒楼有限公司于1999年II月1日（应为10日）、签订的BM 99第（44）号合同，应某酒楼有限公司的请求，愿为该贷款提供不可撤销的担保函，担保金额人民币300万无，保证期（手写体）“本担保至2000年元月15日为有效期”。本担保函至签字盖章之日起生效，担保函有效期至还清借款方所欠的全部借款本息罚息和一切费用时止。该担保函上有某设备公司的公章，有“张某某”的署名，并注明了保证人的开户银行为中行某分行和银行账号019461022，担保函的具体日期空白未填写。 合同订立后，某信托投资公司没有向某设备公司核保，即于1999年11月13日向某酒楼有限公司划款人民币300万元。借款期满，某酒楼有限公司未按约定还款付息。某信托投资公司多次向借款人催要贷款，某酒楼有限公司分别于⒛∞年7月25日、10月30日和2001年1月31日三次向其承诺延期还款，但均未履行。某信托投资公司从未向某设备公司追索上述款项。华北电力公司直至一审诉讼才知有此担保。 另查明，某酒楼有限公司的法定代表人白某某同时是某电子有限公司的董事长。1999年夏，某设各公司曾与某电子有限公司的自某某有过三合板业务联系，某设备公司欲为某电子有限公司提供借款担保，但因反担保（某电子有限公司将当时尚未注 册的某酒楼有限公司作为反担保，某设备公司不同意）未商妥，将已盖某设备公司公章、并有手写体“本担保至⒛∞年元月15日为有效期”的空白“担保函”退给某电 子有限公司，后被白某某变造后用于某酒楼有限公司向某信托投资公司借款的担保。某信托投资公司起诉时向一审法院提供的“担保函”复印件与其后来提交的原件不一致，原件上有手写体保证期限，复印件上则没有。经鉴定，“担保函”上法定代表人的签名不是张某某本人的书写。当事人确认“担保函”上保证人的开户银行和银行账号是某信托投资公司自己的，并非某设备公司的账户。 上述事实，有某信托投资公司与某酒楼有限公司订立的借款合同、担保函、划款凭证、某酒楼有限公司三次还款承诺书；某设备公司与某电子有限公司有关三合板业务的委托书，退还“担保函”后某电子有限公司出具的收条以及当事人陈述等在案佐证。 高级人民法院认为，原审法院关于某信托投资公司与某酒楼有限公司订立的合同性质及其效力的认定，以及对某酒楼有限公司作出的给付某信托投资公司人民币300万元和利息的判决，于法有据，应予维持。 但该院关于某设备公司担保有效并令其承 —980— 担赔偿责任的认定和处理，缺乏事实和法律依据。该担保并非某设备公司的真实意思表示，该公司从未接到某酒楼有限公司的担保请求，也没有为该笔借款向某信托投资公司出具过担保函。虽然本案担保函上盖有某设各公司的印鉴，但不是为了该笔贷款提供担保而盖章的，而是曾为某电子有限公司借款担保加盖的，且法定代表人张某某的签字是仿冒的。更为明显的是，担保函上保证人的开户银行和银行账号是债权人某信托投资公司而非某设各公司的；“担保函”上手写体注明的有效期至2000年元月15日，早于主合同的借款期限不合情理，且借款合同的贷款期限至2000年2月10日届满时，该担保已失效。即使该“担保函”成立，某酒楼有限公司在借款合同期限届满后，未经保证人某设备公司同意，三次向某酒楼有限公司承诺延期还款，依照最高人民法院“于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担担保责任的批复”的规定，亦应免除某设备公司的担保责任。 综上，本案涉及的担保合同关系，无论从当事人的意思表示，还是从担保形式和担保约定的内容上看，都是不真实的，且违背我国担保法律制度，故该担保应认定为无效。某设备公司不应承担该笔贷款的赔偿责任，其上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实和适用法律部分错误，应予纠正。据此，高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项的规定，判决如下： （1）维持中级人民法院民事判决的第二、第四两项（即判决生效后lO日内某酒楼有限公司给付某信托投资公司人民币300万元及其利息、罚息，驳回某信托投资公司的其他诉讼请求）； （2）变更原审法院判决第一项为某信托投资公司与某酒楼有限公司签订的借款合同除手续费条款无效外，其他条款均有效：担保合同无效，某设备公司不承担保证责任； （3）撤销原审法院判决第三项（即某设备公司对上述还款承担赔偿责任）。 一审案件受理费33169元，由某信托投资公司负担3169元，由某酒楼有限公司 负担3万元。二审案件受理费33169元，由被上诉人某信托投资公司、某酒楼有限公司各负担16584.50元。 【法律问题】 某设备公司与某酒楼有限公司的担保关系是否成立？ ——担保合同的成立 【案例评析】 担保合同的成立，是指当事人间依法就担保合同的必备条款达成合意（意思表示 一致），即担保合同因符合一定的要件而被法律认为客观存在。担保合同的成立与担 —981－ 保合同的订立既有联系又有区别。就其联系而言，担保合同的订立是担保合同成立的前提，担保合同的成立是担保合同订立的结果。就其区别而言，担保合同的订立是指缔约各方自接触、洽商直到达成协议的动态过程；而担保合同的成立是指合同已作为一种客观存在的静态结果，标志着担保合同的产生与存在。 根据《合同法》、《担保法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的精神，担保合同成立的法律要件是： 1．担保合同具有双方当事人 当事人，是指参加合同关系、承担订立合同所产生的实体权利和义务或者法律责任的人。除此之外的人，即使参与合同的订立，如作为代理人代理他人签订合同，也不是合同的当事人，因为代理人不是承担订立合同所产生的实体权利和义务或者法律责任的人。在保证合同，当事人为保证人和主债权人（被保证人）；在抵押合同，当事人为抵押人和主债权人（抵押权人）；在质押合同，当事人为质押人和主债权人（质押权人或质权人）。 2．意思表示一致 当事人应当对合同内容（目的意思和效果意思）达成一致，即合意。合同成立的根本标志，在于当事人经过要约和承诺，就合同内容达成了合意。如果意思表示未达成一致，则无合同存在可言。 意思表示一致具体体现在合同条款上。我国《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量； （四）质量；（五）价款或者报酬； （六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”。《担保法》第15条规定：“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权 种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正”。第39条规定：“抵押合同应当包括以下内容：（－）被担保的主债权种类、数额；（三）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正”。 第65条规定： “质押合同应当包括以下内容： （一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质物的名称、数量、质量、状况；（四）质押担保的范围；（五）质物移交的时间；（六）当事人认为需要约定的其他事项。质押合同不完全具各前款规定内容的，可以补正”。 上述合同条款只是对一般情况下合同内容 一982－ 的归纳，无强制性，属任意性规范，主要起示范作用，并非是衡量意思表示一致的绝对标准。衡量意思表示一致的标准应是合同的实质性条款、必要条款。 对于合同成立的非必要条款是否达成一致，不影响合同的成立。所谓实质性条款、必要条款，是指根据合同性质应当具各的，足以构成当事人合意的条款，如果缺少这些条款，合同不能成立。当事人、标的是一般合同的必要条款，而未予确定的次要条款或者非必要条款，只要可能在随后的事实中或通过法律显示出来，就不应影响合同的成立。实质性条款可以参考下列标准从反面进行理解和认定：当事人虽然没有约定，但按照法律的规定、交易惯例或者合同的解释规则可以认定的条款，不是合同的必要条款。例如，在《担保法》 第15条规定的保证合同应当包括的内容中，如果 没有规定保证的方式、保证担保的范围等，都可以按照《担保法》的相关规定推定保证的方式、保证担保的范围等，因而这些内容不是影响合同成立的必要条款。 合同成立只要求当事人就合同的必要条款协商一致，至于当事人的意思表示是否真实、合同的内容（达成一致的条款）是否合法，都属于合同是否有效的问题，与合同成立无关。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，而协商一致就是当事人经过要约和承诺，就合同的必要条款意思表示一致。至于这种意思表示在内容上是否存在着瑕疵，是否表达了当事人的真意，如是否存在着欺诈、误解等，都在所不问，留给效力的认定去处理，不是影响合同成立的问题。就是说，只要当事人在形式上达成了合意，就可以成立合同。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》规定了两种对保证合同成立的比较特殊的情形。该解释第”条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。此即对当事人意思合致的推定。 3．具备书面形式 我国《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。第38条规定： “抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”。第64条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。由此可见，担保合同应当采用书面形式。对担保合同的书面形式究竟是担保合同的生效要件还是成立要件以及欠缺书面形式的担保合同有何效果，理论界和实务界均有争议。 本案中，某设备公司与某酒楼有限公司之间的担保合同是否成立？从前述担保合同成立的要件的分析即可得知，虽案涉担保函具有当事人、书面形式等两要件，但是 —983— 否是双方意思表示一致的产物尚值研究。从本案以下事实可以得知，某设备公司与某酒楼有限公司之间的担保合同不成立：（1）虽案涉担保函上盖有某设各公司的印鉴，但不是为某酒楼有限公司借款提供担保，而是为某电子有限公司借款提供担保（虽法定代表人张某某签字是假，但公章是真即足以认定某设各公司为担保函的当事人之一）。很明显某设备公司与某信托投资公司就为某酒楼有限公司借款担保没有达成合意；（2）案涉担保函上注明担保有效期至2000年元月15 日，早于某信托投资公司与某酒楼有限公司借款合同的借款期限（2000年2月10日届满），不合情理，由此表示意思可推知，担保双方并未就某酒楼有限公司借款担保一事达成合意。综上，某信托投资公司与某设备公司之间就某酒楼有限公司借款担保一事并未取得意思表示的一致，双方担保合同并未成立，某设备公司不承担担保责任。 —984—