事实劳动关系的法律保护

编者按 � 亨实劳动关 系走我一现行劳动法律钊度下 的特有现象 , 而 正在修仃 的 《劳动法 �草食 》对 此多有沙及 。 本文此亨实劳动关系的法律保护 问舰进行 ! 深入的理抢探讨 。 相信此文不仅会成淆立法过租中一 封 内容充实的建议书 , 也套成玲日∀ 工作者处理事实芬 动关系的风 向标 。 文#周 青 ∃ 实劳动关系的界定 什么是 “事实劳动关系 ∃ % 我国理论界 众说纷纭 ∃ 现行 《劳动&劫 和 《劳动合同法 �草案 》都没有对其进行明确界定 。 笔者认 为 , 事实劳动关系是指用人单位与劳动者之 间没有签订书面合同 、 或双方只有口头协 议 、 或签订的书面合同不符合法律规定而形 成的一种劳动关系。 在这种劳动关系中 , 一 般由劳动者向用人单位提供劳动 , 用人单位 向劳动者支付报酬 ∃ 同时 , 双方存在隶属关 系 ∃ 且双方承认劳动用工关系存在或一方能 证明这种劳动用工关系的存在。 事实劳动关 系是相对于订立合法的书面劳动合同的劳动 关系而言的。 关于事实劳动关系的构成要件 , 理论界虽 尚未达成共识 ,但以下几点却是不容质疑的 � 第一 , 劳动行为已经发生 , 即劳动者按 照用人单位的要求 ∃ 付出一定的体力和智 力 , 完成工作内容 , 创造劳动成果 , 归用人 单位所有 。 第二 , 从属关系已经形成。 劳动者与用 人单位的生产资料相结合 , 进行特定的生产 工作 , 将人身自由在一定范围内归用人单位 支配 , 服从劳动分工和工作安排 ∃ 遵守劳动 纪律和规章 , 接受用人单位的管理和监 督 , 并从用人单位获褥劳动报酬和有关福利 待遇。 第三 ∃ 达成合惫 。 在劳动者与用人单 位之间存在粉用工的合意表示 ∃ 只是这种 合意是通过 口头约定或通过行为进行狱认 而形成的。 第四 , 欠缺法定的形式要件 。 劳动者和 用人单位之间没有签订符合劳动合同相关规 定的书面。 我国较普迫地存在粉事实劳动关系 , 但 是 , 由于对事实劳动关系概念界定不尽相 同 ∃ 对其类型的认识也颇多歧见 。 依前所 述 , 笔者认为对事实劳动关系通常包括以下 几种类型 � 第一 , 因未依 《劳动法》规定签订书面 劳动合同而产生的事实劳动关系。 如 � 自始 没有订立书面劳动合同或劳动合同期满后没 有及时续签劳动合同。 第二 ∃ 因双∋ 劳动关系而产生的事实劳 动关系。 如兼职 、 停薪留职和国有企业职工 在原单位下岗再就业形成的事实劳动关系。 第三 , 因瓜行无效劳动合同而形成的事 实劳动关系 。 如用人单位没有营业执照或劳 双洲人力, ( 浏扣, 年)∗ 月上 资任编辑湖海迪 +一, − .∋�/ 0】.1 2 0 34呻5∗6 ∃ 74 , 动者未满5∗ 周岁等。 我 ∃ 对 ∃ 实劳动关系法仲保 护存在的问 ∃ 总体上来若 ∃ 立法上承认事实劳动关系 是一种劳动关系 , 即将事实劳动关系明确列 入 捞动淤 的调整范围 , 但调整事实劳动 关系的规定不仅零散 , 模糊不清 , 而且效力 不强 , 对众多类型的事实劳动关系的调整明 显不足。 有这样一些具体表现 � 首先是片面夸大书面劳动合同作用 , 而 忽视事实劳动关系的便捷性 。 无论是 《劳动 法》、 《劳动合同法 �草案》》, 还是部门规 章 、 司法解释 , 适用干事实劳动关系时无不 首先强调补签 、 续签书面劳动合同 , 对劳动 关系的现实状况视而不见 。 这其实无异于 “削足适服’ 的行为。 其次是事实劳动关系的范围狭窄 。 它只 限于自始未订立劳动合同和劳动合同期满后 未续订的情况 , 未包括因双 , 劳动关系和因 版行无效劳动合同而产生的事实劳动关系 , 从而导致对众多类型的事实劳动关系的调整 形成明显的空白地带 。 第三是缺乏强制执行力。 比如 , 原劳动部 《关于贯彻执行 �中华人民共和国劳动法》若 干问题的意见》第十七条规定 � 用人单位与劳 动者之间形成了事实劳动关系 , 而用人单位 故惫拖延不订立劳动合同 , 劳动行政部门应 予以纠正。 但若用人单位故意不予改正 ∃ 强 制手段与制裁措施则付诸姻如 ∃ 无法可依 。 用法仲来保护 ∃ 实劳动关系 要彻底解决事实劳动关系的保护问题 , 就必须对事实劳动关系予以正确认定 。 一方 面 , 对已发生的事实劳动关系 , 要从保护劳 动者角度出发 , 确认劳动者在劳动关系中的 弱势地位 , 倾向于保护劳动者权益 & 另一方 面 , 完薯 件&动法》的相关规定 , 逐步扩大 事实劳动关系的涵益范围 , 将其确立为劳动 关系的常态。 那么 ∃ 怎样完善对事实劳动关 系的法律保护呢% 首先耍确立以口头形式订立的劳动合同 的法律效力。 口头合同因其简单易行而通行于世 , 而 我国 《劳动法》规定 , 劳动合同应采取书面 形式 , 对违反这一规定的口头合同 , 《劳动 法》第十九条视为无效合同 。 《劳动法》的 立法本愈是为了鼓励书面合同的建立 , 以便 于劳动者发生纠纷时的取证 、 举证 , 但在实 践中 , 这种规定反而引起了实践中处理方式 的混乱 。 综观各国立法 , 绝大多数国家不但 鼓励订立书面合同 , 而且承认口头合同。 如 《比利时雇佣合同法》规定 , 缺乏书面证明 时 , 允许口头证明订立合同 , 不管争议中涉 及的金额多少 。 《法国劳动法典》则规定 ∃ 雇佣合同应服从普通法律的规定 , 按合同双 方都认为适于采用的某种方式签订。 《俄罗 斯联邦劳动法典 规定 , 劳动合同以书面形 式订立 , 但同时规定 , 聘用劳动者参加工作 即意味粉订立劳动合同。 傲南劳动淤 第 二8 八条规定 , 雇佣合同应当用书面形式订 立 , 但对某些临时性的和三个月以下的工作 及家务工人 , 可以订立口头合同。 同时规定 任何口头合同双方 , 都必须遵守 捞动劫 的规定 。 从上述规定中 , 我们不难发现 � 各国签 订劳动合同首选书面形式 , 但并不否认 口头 形式 。 许多国家的企业中 , 绝大多数雇员都 没有书面的劳动合同 , 凡是参加工作的 , 就 视为订立了劳动合同 。 其次 ,对无效劳动合同认定应持谧偏翻允 《劳动法》规定 , 劳动合同应采取书面 形式 , 建立劳动关系的双方必须具备法定的 资格 , 用人单位必须持有营业执照。 否则就 会被 《劳动法》第8 八条认定为无效合同。 无效的劳动合同从订立时起就没有法律约束 力。 但由于劳动合同的特殊性 , 不能像民事 合同无效那样可以恢复原状 , 所以吃亏的只 9 , 、月上 人力 , 工渊及 能是劳动者。 那么 ,如何来保护无效劳动合同的呢% 第一 , 对于 “不合理主体要求’ 产生的 事实劳动关系 , 应该皿断修订和完∃ 劳动者 主体资格要求。 “不合理主体要求 ∃ , 主要 是3 工问厄 ∃ 根据我国 “劳动法 ∃ 第十 五条规定 , 禁止用人单位招用未满5∗周岁的 未成年人。 文艺 、 体育和特种工艺单位招用 未满 , :周岁的未成人 ∃ 必须依照国家有关规 定 ∃ 服行审批手续 , 并保降后者接受义务教 育的权利。 国家立法对未成年人实施特殊保 护无可厚非 , 但从实践来 , , 5∗ 周岁的规定 无形中提高了执法的难度。 我国实行义务教 育的入学年龄是;周岁 , 实践中又有了大幅 度的降低 , 这样经过<年义务教育 , 有许多 未成年人并未满 5∗周岁∃ 如未能升学 , 则只 能选择就业。 但这一规定和其他一些有关严 萦使用3 工的标准 , 让劳动者只能在无学又 无业的状态中等待 , 而用人单位由于惧怕严 厉的处罚 , 也只能翅而却步。 学者朱绍平在 树完替 �劳动法= 的三点建毋 一文中指 出 � “综观各国 , 国际上3 工标准普通界定 为5>周岁。 ∃ 5> 岁 , 虽比 5∗ 岁提早了一年 , 但是其可操作性却将大为提高。 第二 , 对违反 捞动泌 第十八条规定 被认定无效的劳动合同 , 应采取道镇态度 , 确立单方双倍摇罚侧度。 根据现行《劳动法》, 违反第十八条规定 订立的劳动合同无效 , 鉴于劳动合同的特殊 性 , 这种断然认定无效的做法是不妥的。正如 台海学者史尚宽认为 � “原则上排除对于过去 部分为无效之主张 , 不得不承认事实已成立 之劳动视同有效 。 ∃ 王泽鉴先生也认为 � “倘劳 动关系业已进行 , 尤其是在劳务给付之后 ∃ 始 发现劳动契约具有瑕疵时 , 亦不能经运用无 效撤销规定 ,令既已发生之关系 , 自始归于消 灭 ,非特使问班难以处理 ,在甚多情形对于劳 工之保护 ∃ 亦嫌不周 。 ∃ 令人欣慰的是 , 劳动合 同的这一特殊性在《劳动合同法�草案】 第二 8 一条 、第二8 二条得到肯定。 但是“草案 ∃ 对 于造成合同无效或部分无效基本∃ 承了民事 合同的救济途径 ∃ 如第二十条峨予了无过错 方的撤销权 ∃ 与民事合同有关擞销权的规定 无异。 这就忽略了《劳动法》是社会法 , 片面强 调劳动合同的私法属性。 如果劳动者无过错 , 撤销权的行使对劳动者来说并非∃ 佳抉择 , 因为对大多数劳动者来说 , , 新就业机会并 不易褥 。 但是 ∃如果在撤销不合法的法律关系 同时又能与用人单位订立断的劳动合同 , 才 是一种切实可行的有利于保护劳动者利益的 规定 。 为防止用人单位以欺诈 、胁迫的手段订 立劳动合同 ,应引入单向双倍惩罚原则。 也就 是说 , 当出现用人单位以欺诈 、胁迫的手段订 立劳动合同时 , 除劳动者耍求继续在用人单 位工作外�此时赔偿劳动者实际损容 ? ∃ 用人 单位应对劳动者的损容予以双倍赔偿 。 第三 , 在一定范 ∃ 内保护 “双 , 劳动 关系’ 。 双孟劳动关系在我国还不受立法保护 , 甚至还受到限制 ,但是随∃ 经济的不断发展 , 这种规定有改革的必要。 首先 ∃ 双盆劳动关系 是大3 口头劳动合同存在的方式 。 前述建议 认定口头协议的法律效力 , 若此处又限制其 效力 ,势必造成新的立法冲突。 同时 ∃ 对双 , 照端人力 ∃ 5 岌扣 , 牛口场 月上 劳动关系的承认 ∃ 有助于减少因口头劳动合 同的不确定性引起的纠纷 , 促使其劳动能够 有效、顺利地进行 。 其次 ,劳动者在能够承受 的合理范囤之内 , 形成两个甚至多个不同的 劳动关系 , 也有利于劳动力的充分利用与开 发 。 最后 , 承认双孟劳动关系既是对劳动者生 存权的琢孟 , 也是对国有企业下岗职工再就 业提供法律保护的祷要 。 因此对于合理的双 , 劳动关系 ∃法律应当予以保护。 至于违法的 双, 劳动关系 , 如利用兼职恶意俊犯商业秘 密 ∃立法中应当明确罚则 ,与兼职者有共同过 错的用人单位应当承担连带资任 。 第四 , 宏观上完∃ 劳动荟准法 , 尤其是 加强集体劳动合同的润盛使用。 自5< < > 年《劳动法 颁布实施以来 , 在全 国总工会的推动下 , 集体合同制度在我国得 以迅速展开 ,但随粉这一制度的推行 , 存在的 问厄也逐渐攀耳出来。 立法上主要表现在 �法 律规定分散 , 表述原则化 , 缺乏操作性 , 各法 律规定之间时有口悟 &规章的立法层次低 , 缺 乏权威性 &集体合同的实施范围过窄 , 缺乏对 行业或产业 以及地区集体合同的规定 , 没有 明确集体协商和签订集体合同的资任 。 实践 中 , 集体合同流于形式的现象颇为严 , 。 鉴于 此 ,应尽快制定专门的集体合同法律或法规 , 提高立法层次 &建立多层次的集体谈判结构 & 注孟谈判内容的实效性 , 明确集体协商中的 雇主资任 , 明确集体合同由全体职工批准等 途径来加强对它的调整作用 , 这样使处于弱 势地位的劳动者结成团体来争取 自己的权 益 , 借以改变个体劳动关系在总体上形式平 等 、实质不平等的状态。 第五 , 强化用人单位订立书面劳动合同 的主动性。 强化用人单位与劳动者订立书面合同 , 对于保护劳动者的利益是显而易见的。 众所 周知 , 用人单位无论在硬件 、 软件方面 , 都 比劳动者更具备承担订立书面劳动合同的能 力 。 《劳动合同法 �草案 》第十条肯定了 这一精神—“劳动合同文本由用人单位提供 ∃ 。 但是提供文本仅仅只是双方订立合同 的第一步 , 甚至可以说 , 仅是用人单位向劳 动者发出一个要约 , 可能还会经历劳动者反 要约 、 用人单位反要约 、 受要约方承诺的过 程 。 捞动淤 无力决定双方耍约 、 反耍约 和承诺的具体内容 , 只要用人单位和劳动者 在符合法律规定的前提下进行协商 , 应该都 是允许的。 但是强化用人单位签约的主动 性 , 非只要求用人单位主动提供合同文本或 是主动发起订立合同 , 而是要求它主动促成 劳动合同成立 , 除非劳动者明确拒绝。 立法 中应该设立一系列程序或期间 , 以强化用人 单位订立书面劳动合同的主动性 , 如设立一 个除斥期间 �比如与最长试用期六个月协调 一致的期间 , 在此期间内 , 用人单位没有 与劳动者达成书面合同 , 即推定双方已成立 事实劳动关系 ∃ 劳动者至少可以享有用人单 位同类岗位劳动者的各种报酬。 总之 , 作为劳动关系中的一种普通现 象 , 事实劳动关系应当受到立法的高度孟 视。 同时 , 人力资源工作者也应当时刻关注 这方面的信息动态 , 处理好事实劳动关系这 一常见而又敏感的问题 , 以便在管理工作中 取得主动 , 防息于未然 。 丽 刁刃 , 牛 弓场月上 人力5 ∃ 姗理