美国法的智慧——从美国法律体系的变迁看美国法的实用主义精神

美 国 法 的 智 慧 — — 从美国法律体系的变迁看美国法的实用主义精神 张 维 仅仅用了两百年的时间，美国的法律制度就赢得了世界长久的关注与追随。能够成 为焦点并非易事，尤其对于如此年轻的制度来说。由此，我们不得不佩服智慧的美国人 创造出来的智慧的法。这种作为美国法律个性而为其他国家法律所欠缺的智慧究竟是什 么?或许，托克维尔在1840年的论述在此仍然可以适用： 我认为，在文明的世界里没有一个国家像美国那么最不注重哲学了。 美国人没有自己的哲学学派，对欧洲的互相对立的一切学派也漠不关 0，甚至连它们的名称都一 无所知。 ， 但是，我们又不难发现，几乎所有的美国居民都在用同样的方法指导他们的头脑，根据同样的准 则运用他们的头脑。也就是说，美国人虽然从未下过工夫界说他们的准则，但他们却有一个大家共通 的确定的哲学方法。 摆脱一统的思想、习惯的束缚、家庭的清规、阶级的观点，甚至在一定程度上摆脱民族的偏见； 只把传统视为一种习得的知识，把现存的事实视为创新和改进的有用学习材料，依靠自己的力量并会 凭自己的实践去探索事物的原因；不拘手段去获得结果；不管形式去深入本质——这一切就是我以下 将要称之为美国人的哲学方法的主要特征。① 托克维尔所谓的 “美国人的哲学方法”正是实用主义哲学——半个多世纪后涤荡美 国各个领域并影响深远的哲学。詹姆斯在 《实用主义》一中指出：“实用主义的方法， 不是什么特别的结果，只不过是一种确立方向的态度。这个态度不是去看最先的事物、 原则、范畴和假定的东西，而是去看最后的事物、收获、效果和事实。”④它只是广泛 存在于美国人头脑中的思维方法的理论化。美国人对于实用主义哲学的娴熟运用，使他 们的法律都浸透了弗兰克所说的 “更多的回应社会需求”的目的与效果，也是诺内特和 塞尔兹尼克心目中的理想法—— “回应型法”。③ 实用主义法学派的创始人霍姆斯曾把法律比作一面魔镜。在这面镜子里，我们不仅 能够看到我们自己的生活，而且能够看到我们前人的生活。在美国，法律与社会之间存 在着非常紧密的联系。美国社会生活的每一次重大变化，都带来了法律的变革。而每一 次变革的指导思想，正是作为美国法精神的实用主义。我们将要谈到的对美国法律体系 的最终形成有着决定性意义的三次变革就是例证。 · 苏州大学法学院2O0O级法学理论硕士研究生 一 ① (法)托克维尔著，董果良译：《论美国的民主>，沈阳出版社1999年版。第561—562页。 ② (美)威廉·詹姆士著，孙瑞禾、陈羽纶译：《实用主义》。商务印书馆1979年版，第26页。 ③ (美)诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭译：《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社 1994年版。 一 27 — 维普资讯 http://www.cqvip.com 研究生法学 2O02年第2期 (总第5O期) 普通法的采纳与重塑 美国的历史，源自于哥伦布的 “地理大发现”。其后，西班牙、法国、荷兰等欧洲 殖民者纷纷涌人这片土地。英国则后来居上，最终建立了北美十三个殖民地，即美利坚 合众国的前身。 殖民者给北美带来的不仅是掠夺与欺虐，还有它先进的法律制度——普通法。根据 1608年判决的卡尔文案件，对于当时的殖民地人民来说，原则上英国的普通法是可以 适用的。但同时，该原则又包含一项限制：即普通法只有在 “其条文适合于这些殖民地 的生活条件的情况下”才能适用。事实上，这项限制所起的作用被认为大大超过了卡尔 文案件确立的原则。争议的解决方式常常是法官在 《圣经》的基础上作自由决定，因 为，普通法很少适用于移民的生活条件。①进入十八世纪，随着移民生活条件的逐步改 善及感情的改变，他们感到他们所拥有的近似于原始法的法律已无法再适用于现实生 活，而需要一种更为进步的法律。尤其是在专业的法律家开始形成以后，“一种有利于 普通法的反应力出现了。在与母国的斗争愈演愈烈的时候，美国人却越来越倾向于依赖 普通法，以之作为他们权利的体现⋯⋯越来越多的异口同声的呼吁是：‘普通法的权 利是我们固有的权利，是我们继承的遗产。” 于此，我们可以从1774年第一届大陆会议 通过 《权利宣言》中找到佐证，它声称：各殖民地居民享有英国普通法规定的权利。 然而，这场将有利于普遍地实施普通法的运动刚刚开始，就被独立战争的炮火湮没 了。普通法作为 “这种依附关系的最后的公开见证和耻辱的象征”，为人们所深恶痛绝。 有几个州，如肯塔基、新泽西、宾夕法尼亚等甚至通过专门的法律禁止援引英国在美国 独立以后发布的判决。在对英国充满普遍愤恨情绪的同时，法国成为美国的朋友和同盟 军，它的民主共和国的观念、对自然法的信仰及对理性的推崇，深深地吸引着美国。于 是，美国预备走制定法的道路。1787年的联邦宪法、1808年的新奥尔良地区的民法典、 1836年的马萨诸塞州立法委员会要求起草一部法典、1846年纽约州宪法规定一部包括 州的全部法律的成文而系统的法典等，这一切都是美国为此所做的努力。以致于梅因相 信，采纳法国法或罗马——法国法的过程正在美国发生，他预言美国必将归附罗马—— 日耳曼法系。 然而，普通法最终在美国被确立下来了，“它的根基扎得那样牢固，就是伴随着革 命而发生的对英国的东西的敌视情绪也不能将其连根拔除。”③勒内·达维德认为：“几。 乎没有必要去研究为什么普通法获得了胜利。英语加上在美国的来自英国的移民，就把 ① 勒内·达维德认为，有两种原因：第一，普通法与古老并需要专门人员的诉讼相联系，移民 中不存在这样的法学家，也不想邀请他们；第二，普通法的规定适用于封建社会，而这类社 会同美国人的居住区差距大；第三，移民们不喜欢普通法，因为，他们很多都是受迫害移居 国外；第四，人们对普通法并不了解。 ② (美)伯纳德·施瓦茨著，王军、洪德、扬静辉译：<美国法律史>，中固政法大学出版社1990年 版，第12页。 ③ 同上，第l4页。 一 28 — 维普资讯 http://www.cqvip.com 美国法的智慧 这个国家保持在普通法系之中。”①这是原因之一。最根本的原因在于普通法传统的力 量是巨大的。人们从最初所接触的就是普通法，尤其是美国的立法者、法官、律师等法 律职业者，他们除受过普通法的训练外，几乎没有受过任何正规法律教育。所以，他们 在布莱克斯通的 《英国法诠释》和科克的 《评李特尔顿》的熏陶下，只形成了对普通法 理论的信念。再加上他们并不愿意也缺乏能力钻研拉丁文或法文的专业书籍，所以，几 乎很少有人能够有效运用民法。结果是，面上亲法的美国走上了普通法的道路。在这 里，肯特和斯托里以美国方式重新阐释普通法的著作也为人们对于普通法的信仰铺平了 道路，普通法赢得了最后的胜利。 但这种胜利并非是全面的。普通法在美国的应用并非在英国的翻版 塞德曼曾经以土耳其照搬法国法律、埃塞俄比亚照搬瑞士法律、印度尼西亚照搬荷 兰法律所产生的不尽人意的效果来说明法律的不可移植性。②当然，我们都承认法律可 以移植，但至少将一种法律制度原封不动地搬到另外一个国家，是不可行的。于是，美 国人在采纳普通法以后，就将其按照美国的实际情况加以重新塑造，力求适应于美国的 本土资源。他们在改造过程中所确立的基本原则是：英国的普通法，只要其本身合理并 适合于美国人民的生活条件和日常行动与联邦和各州的宪法、制定法的精神和文字相吻 合，就是法院遵循的依据。而只要不具备上述要求的任何一项，就将受到毫不犹豫的修 改，直至适应美国的环境。 首先，对于普通法的修改基于自然环境的差异。我们举几个例子来说明。根据英国 法的规定，土地占有人对其牲畜在邻人的土地上造成的损害，不管有无过错，必须负 责。在人口稠密的地方作这样的规定是必要的。但这显然不适用于拥有几乎无人居住而 只能叫作牧场的广袤土地的美国。在那里，建立的相应的规则应当是要求房屋、林场的 土地的占有者为保护其财产而建立围栏，以免他人牲畜进入。类似的例子都基于一个事 实，即美国无限广阔的土地和丰富的自然资源，与英国的环境有天壤之别；地理环境的 不同也提出了新的问题，典型的一个案例就是1851年的吉尼西首领案。法院在该案中 拒绝遵循将海事管辖权局限在外海和内海的潮水涨落所及的范围的这样一条英国规则。 因为这种规则适用于像英国这样的小岛是适当的，但在横贯大陆的美国则无法通行。 其次，对于普通法的修改基于美国人的要求意识，即反封建、反压迫、求自由、求 平等、求发展的意识。普通法是在封建社会产生，主要回应农业社会问题的法，这并不 适合于缺乏封建制度根基的美国。而许多美国的移民所以离开欧洲家园，正是因为受到 封建统治的压迫。因此，一种极端平等和激进民主的思想在l9世纪初成为社会的主流 意识，并对美国的立法、司法产生绝对影响。这在安德鲁·杰克逊总统任职期间得到十 足的表现。第一，对于英国土地法的改革。英国土地法不仅在起源上是封建性的，而且 依然保留许多封建的特征：错综复杂的长子继承制、限定身份的土地继承制、终身或世 袭领地占有制、土地转让契约制、领土权、复归地产权、地产的指定继承权等等。这种 ① (法)勒内。达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第375 页。 ② (美)安·塞德曼、罗伯特·塞德曼著，时宜人译：《法律秩序与社会改革》，中国政法大学出 版社1992年版，第63—92页。 一 29 — 维普资讯 http://www.cqvip.com 研究生法学 2002年第2期 (总第50期) 封建的土地法，“限制了美国人在他们认为适当的时候利用他们自己的资源的能力。”因 此，人们废除了封建的土地租佃制，自由保有财产作为土地所有权的基本形式被确立下 来了。契约自由和个人意思自治很快就占据了土地领域。第二，法律非专业化。19世 纪早期，法律是唯一限制人们从事的职业。它要求必须由受过专门教育和训练的人才能 从事该职业。当平等主义浸染了所有美国人时，法律非专业化的呼声也日益高涨，因为 人们相信，对专业资格的要求违反了平等原则。．于是，一些州通过法律，规定所有公 民，只要没有受到过刑事处分，都可以作为律师开业。同样的情形也在法官行业出现。 法官由行政机构提名或长期乃至终身任职也被认为不民主，所以，几乎所有的州通过法 律规定，法官由众议院或人民直接选举产生，在较短任期期满后，须经过重选，这种情 况一直到今天的美国多数州仍存在。当然，它的效果并非绝对良好，因为这导致了 “在 外国观察者看来，美国法庭中法律家的行为和职业的在许多方面仍是不正规的。”① 还有其它一些改革，如 “消除家庭和继承法的封建成分，简化了法院的诉讼程序，消除 了职业垄断，保护贫困的债务人特别是小手工劳动者以对抗债权人逼债，使刑法变得更 加人道。” ‘ 美国通过对英国普通法的一系列改革，实现了普通法的美国化，并在以后的 “渐进 式的社会工程”中将其完善化。所有这一切，又促使了美国为自己社会寻求到了自己的 解决方法和办法。这些都是过分偏爱自己的传统的英国法所不能比的。 二、法典化运动 前已述及，普通法在美国的确立过程中交叉着制定法典的活动。这场席卷美国各州 的法典化运动虽未获得全面胜利，但它对于美国法较之于英国法的独立发展倾向——更 加重视成文法，并在许多法律领域走上与英国不同的道路有着决定性意义。 将普通法法典化方面的建议最早可以追溯到弗朗西斯·培根那里，他曾在1614年提 出了 “关于编辑和修正英国法”的建议，但并未在今当时引起人们的共鸣，而不了了 之。到了19世纪上半叶，对美国式的普通法应否全面编纂成法典成了一个最大的法律 政策问题。 影响这场运动的因素有许多，首先，我们要说的是英国的功利主义法学家边沁。他 毕生的精力几乎全被用来推动两大改革：改革法律的本质和改革法律的形式。在法律的 本质方而，他力图运用 “为最大多数人创造最大幸福的能力”这一标准来检验并矫正各 种制度；在法律的形式方而，他所期待的是编制法典。在他那里，法典必须满足四个条 件：第一，它必须是完整的，以致无需用注释或判例的形式加以补充；第二，在叙述其 包含的法则时，必须使每一句话都达到最大可能的普遍性；第三，这些法则必须以严格 的逻辑顺序叙述出来；第四，叙述法则必须使用严格一致的术语。尽管边沁的法典思想 过于理想化，但对于重构完整统一的法制体系意义重大。他把法律发展的关键寄于立法 者身上，并试图使人们更容易了解法律。这种理想是美好的，但在以判例法、习惯法等 不成文法作为其根深蒂固的传统的边沁的母国来说，他的希望只得到了部分的结果。英 ① (德)K·茨威格特、H·克茨著：《比较法总论>，贵州人民出版社1992年版，第431页。 一 30 — 维普资讯 http://www.cqvip.com 美国法的智慧 国只是把某些有关流通票据的法规编纂成为一部法典，还把许多零散的条文加以合并和 综合使之接近于法典的形式。于是，他把实施改革的希望寄予国外。他正是美国这场法 典化运动的号召者和提供论证者。他在1811年写信给麦迪逊总统，信中具有说服力地 条陈将美国普通法编纂成法典的益处，并表示他本人愿意承担一部法典的起草工作。 其次，法国民法典的编纂，给正处于彷徨时期的美国人指明了道路。这部被认为是 几近完美的法典使他们对不易把握的非成文化的普通法更加不满，也为他们证明自己同 英国彻底决裂的决心提供了绝好的现实依据。 于是，从19世纪20年开始，儿个州开始了编纂法典的活动。如路易斯安那州颁布 了它的民法典 (主要以 《拿破仑法典》为基础)和由爱德华·利文斯起草的刑法典；纽 约州制定了经过修改的制定法，其中的不动产法完全是重新制定的。在以后的1O年问， 宾夕法尼亚州和马萨诸塞州分别以纽约州为榜样，通过了制定法修正案。 之后，到1836年，马萨诸塞州又迈出了新的一步。它任命了一个由大法官斯托里 领导的委员会，旨在确定是否把马萨诸塞州的普通法或其某一部分精简为一部成文的系 统化的法典。 19世纪的这场法典化运动始终与一个名字——戴维·达德利·费尔德紧密相联，他 是编纂法典的杰出的倡导者、纽约州的律师。早在1837年，他就开始了关于编纂法典 方面的著述。而真正获得实践上的成功始自1846年。在他的鼓动下，纽约州宪法规定 了任命若干委员，组成不同的委员会，把本州的全部法律精简为一部成文的系统化的法 典。费尔德正是法典的重要起草人。他的第一部法典是1848年通过的纽约州的 《民事 诉讼法典》，它代表了法律改革运动中的一个里程碑，因为它用法典辩护的现代制度取 代了普通法杂乱无章的辩护，而且它取消了传统的 “普通法之诉”与 “衡平法之诉”的 区分，从而大大简化了法院中的民事诉讼程序。在纽约州采用这部法典后的几年里，它 成为许多州争相效仿的模式。诉讼法的法典化对费尔德来说远远不够，更重要的应当让 实体法也能够实现法典化。于是，由费尔德领导的第二任法典编纂委员会起草了三部法 典，包括 《刑法典》、《政治法典》、《民法典》。后两部法典几乎完全出自费尔德之手。 《民法典》是费尔德将普通法法典化的尝试，包括2034条，共分4部分，涉及人、财 产、债和一般条款。但他的实体法编纂收效甚微，最后在纽约州通过的实体法只有 《刑 法典》。《民法典》在已被两院通过后，州长把它否决了。后来，以加利福尼亚为首的五 州在适当变通的基础上采用了 《民法典》和 《政治法典》。但总的来说，这场试图实现 美国法律法典化的运动最终失败了。 ， 法典化运动失败的原因主要有以下几个方面：第一，法典是法律长期发展的结果。 如查士丁尼法典和法国民法典都是法律的发展中心已移至立法方面后，作为法律长期发 展的结果而出现的。这对仍处于形成时期的美国法来说，条件并不成熟；第二，美国由 英国继承来的司法经验主义创制法律的方法，既适合美国人的El味，又能收到恰到好处 的良效，对于注重实际效果的美国人来说，法典化这一要求严格、技术性很强的任务， 他们既无能力也无兴趣来承担 如詹姆斯·费尼莫尔·库珀在 《邓斯库姆》所表达的人们 的 遍情感，“即宁可要体现在普通法当中的 ‘纯粹的人类理性’，也不要 ‘全新的被人 一 3l 一 维普资讯 http://www.cqvip.com 研究生法学 2002年第2期 (总第50期) 挂在嘴边的法典’所包含的 ‘巨大变革”’①第二，费尔德的法典化改革可谓是生不逢 时，它正处于普通法的形成过程完结的时候，普通法的采纳已成定论。而此时肯特和斯 托里的评注和其他著述已开始广泛传播，这有助于普通法的条理化和易于把握，同时， 也就削弱了人们对于法典的崇拜。第三，编纂法典的思想受到了来自法律职业者们的强 烈反对。因为，他们 “不愿意看到他们所熟悉的探究法律的技术被费尔德所提出的法典 弄得一文不值。”到19世纪中叶，他们在东海岸已经组织起来，成为美国权力机构中具 有影响的一部分；第四，19世纪是历史法学派的一统天下，而那些反对法典化的人中 有很多都是萨维尼的追随者和传播者。如詹姆斯·c·卡特——80年代抵制费尔德法典化 运动的斗争的领导者，他认为法律源于 “民族的特性和实际生活环境”，它更多地产生 于经验而非意志，所以法典化只是一种徒劳无功的活动。所有这些，使一场来势凶猛的 法典化运动归于失败，但，这一过程中所产生的部分法典仍然被保留下来继续发挥作 用。也正是从这个时候，美国开始走向与英国不同的道路，即不成文法与成文法并存发 展的道路。 三、普通法成文化和 “法律重述" 事实证明，完全走制定法的道路是行不通的。当这种努力归于失败后，美国开始走 另一条道路一 实现部分普通法的成文化变革。变革的中心也由立法机关移至其他机 构，首先是1878年成立的美国律师协会 (American Bar Association，简称ABA)。它所承 担的主要责任是 “推动通行于整个联邦的统一立法”。这主要是针对美国各州众多法律 的庞杂而造成的适用上的疑惑进行的。到1892年，美国律师协会又在组织统一州法律 全国委员会中扮演重要角色。该委员会主要是由各个州委派代表组成。它对判例法币略 州立法进行了系统整理，先后制定出一百多部称为 “标准法”的法典。根据美国宪法原 则，这些法典对各州不具有当然的强制效力，只是为各州的相关立法和司法提供参考和 准则。这些法律比较重要的有1896年的 《统一流通票据法》、1906年的《统一买卖法》 和 《统一仓库收据法》、1909年的 《统一提单法》和 《统一股票转让法》、1914年的 <统一合伙法》、1933年的 《统一信托收据法》以及 1952年的 <统一商法典》等。这些 成文法有的为大多数所采纳，有的得到各州的一致采纳，如 1952年的 《统一商法典》 就实施于美国的49个州和哥伦比亚地区。 对于这一时期美国的法律改革来说，统一州法活动只是其中一个而己。因为它 所面临的困境是统一州法活动难以完全解决的。首先，立法机关的大量立法几近泛滥。 仅1952年至1953年，美国国会和各州议会就制定了29 938件法律。而这些法律不过是 现存的931卷立法汇编的增补罢了。行政条例的数量甚多，到了令人吃惊的地步。1947 年的 “联邦规章汇编”就有890项之多。然而，为了核查所有的联邦条例，必须去查 “联邦规章法典”。它共有15卷，17193页。再把1943年至1946年增补的内容加起来， 共达57 242页。据估计，新版 “联邦规章法典”大约包括1100万字，是圣经的14倍， 莎士比亚全集的12倍。然而，更大量的是判例汇编。到1950年，美国判例汇编中的司 ① 前引，伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，第87页。 一 32 — 维普资讯 http://www.cqvip.com 美国法的智慧 法判例总计大约有210万个。而1个世纪之前却只有大约6万个。尤其值得注意的是， 其数量还在以每日22 000个的速度增长。当时行政法尚未兴起，判例汇编的数量比半 个世纪后总数的四分之一还少，没有人能比较准确地说出现有行政裁决的数量。但在本 世纪中期，仅四个联邦政府机构的案例汇编，就与所有联邦地区法院和联邦上诉法院的 判例汇编相差无几。 解决这一严峻问题的唯一出路是法典化。费尔德在上个世纪未能完成的任务遗留到 了20世纪。但所不同的是这一次规模更大的法典编纂活动不是由立法机关领导的，而 是一种庞德所说的具有美国特色的 “私人编纂法典”的奇特形式。这里的 “私人”指的 是1923年由一批著名的律师、法学家和法官所创设的美国法学会。、它的主要任务是 “使法律明确、简化、使其更能适应社会的需要。”而法律重述是美国法学会的主要工 作，其目的在于能够对于美国的法律作出一个有条理的阐述。由司法判决发展起来的普 通法及法院通过对制定出来的成文法的适用发展起来的法律都在重述范围内。自1923 年至1944年，该学会已重述了9个方面的法律问题，包括代理、法律冲突、契约、审 判、财产、恢复原状、担保、侵权和信托等方面的法律。这些法律概要包括24卷，共 17 000页。法律重述只是非官方组织对判例法进行的法典式编纂，不具有法定效力。但 事实上，它也经常为司法机关参考和引用。它对于美国法的统一具有重要意义。 需要我们注意的是，法律重述绝不是严格意义上的法典，也并未使美国庞大的法律 编纂成文法典的要求得到满足。于是，美国法学会和统--')H法全国委员会合作，继续在 20世纪上半期致力于起草作为建议的统一法，以作为具体法律领域的立法重述。 此外，在美国联邦国会众议院的监督指导下，美国对国会历年颁布的单行法规进行 整理，按50个专题分类汇编，于 1926年以 《美国法律汇编》 (又称 《美国法典》， u．S．Code)的形式颁布。《美国法典》从1928年起每隔5年修订增补一次。① 四、实用主义精神之于美国法 “社会在不断地发展和变动，反映并用以调整社会关系的法律也必然要相应地改变 自身，从实用主义的角度来看，旧的法律手段已经不能够解决当前的社会课题，就应该 摸索新的方法。”② 美国的法律改革，始终是向着一个目标迈进，那就是不断地满足人的需要，以最小 的代价去获得文明的进步。这种注重实用的精神在它的每一次大的变革中都得以充分体 现：对于普通法的逐步接纳与改造，对于制定法的追逐到部分地否定，直到最后将二者有 效地结合起来，重述普通法，为普通法穿上类似法典的外衣，美国只基于一个考虑：是否 符合社会需求与此时此地的实际情况?是否能为它的人民带来最大利益而又付出最小。 文中的三次改革只是对美国法律体系的形成有重要意义的里程碑，并不能覆盖美国 历史上发生的其它方面的变革。纵览美国法的历史，会发现它的一些基本价值也在发生着 变化，如从强调财产权到强调人身权，从重视个人利益到重视社会利益，(下接106页) ① 何勤华主编：《外国法制史》，法律出版社1997年版，第247页。 ② 季卫东：《社会变革的法律模式》，栽于《转变中的法律与社会》(代序言)。 一 33 — 维普资讯 http://www.cqvip.com