论法律效力

　 法 律 科 学 　　　　　　　　　　　　　　　　1997 年　第 1 期 (总第 77 期) 　 论　法　律　效　力 杨春福 　　 [摘要 ] 法律效力是法学中的一个基本范畴。在理论研究中应将法律效力和法律 效力范围相区别。从法哲学角度看, 法律效力是法律所具有的一种作用于其对象的合 目的性的力量。西方学者关于法律效力的来源主要有四种观点, 即逻辑的效力观、伦 理的效力观、事实的效力观和心理的效力观, 它们都具有一定的合理性, 但缺陷也是 明显的。法律效力的来源可分为两个层次。在现实生活中, 法律效力的发挥要受主观 和客观、实体和程序两大方面的影响。 [关键词 ] 法律　法律效力　国家强制力 法律效力① 这一概念是法学的一个基本范畴, 但是在传统法学理论中却长期忽视对 其进行研究。本文试就法律效力的概念与特征, 法律的效力来源以及影响法律效力发挥 的相关因素等几个方面作些法哲学上的探讨, 以求教于法学界同仁。 一、法律效力的概念与特征 法律效力这一概念在传统法学理论的研究中将它错位为法律效力的范围。其中最具 代表性和权威性的定义是在《中国大百科全·法学卷》、《法学词典》(增订版) 以及各 种统编版的《法学基础理论》的教材中。它们把法律效力定义为法律生效的范围, 是指 法律规范在什么时间、什么空间和对什么人发生效力②。这一概念的缺陷是非常明显的, 从逻辑上看它转移了被定义者本身, 将被定义者错位为与之相关联的另一个概念。国内 也有一些学者对此提出了和批评③。 我们认为, 法律效力是指法律所具有的一种作用于其对象的合目的性的力量。剖析 这一概念可以得出如下几点特征: 第一, 法律效力是法律所具有的一种本质力量。作为社会关系的调整器, 法律给人 们规定了三种行为模式, 即可以做什么、必须做什么以及禁止做什么。人们在一定的时 空范围内只能依这样的模式行事。贯穿在这三种模式中的一个无形的内核是法律所具有 的一种威力, 这种威力是法律所与生俱来的, 形成了法律的本质力量。这种力量的后盾 是国家的强制力, 其物质表现形态是军队、警察、法庭、监狱等。 —91— ① ② ③ 参见陈世荣: 《法律效力论》, 《法学研究》1994 年第 4 期。 参见《中国大百科全书·法学卷》, 中国大百科全书出版社 1984 年版, 第 85 页; 《法学词典》(增订版) , 上 海辞书出版社 1984 年版, 第 62 页; 孙国华主编: 《法学基础理论》, 法律出版社 1982 年版, 第 284 页。 本文探讨的“法律效力”这一概念中的“法律”是从广义上来理解的。 © 1995-2006 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved. 第二, 法律效力是法律作用于其对象的一种力量。法律是针对人的行为的。马克思 在批判普鲁士反动的法律时指出:“凡是不以人的行为本身而以当事人的思想作为主要标 准的法律, 无非是对非法行为的公开认可。⋯⋯对于法律来说, 除了我的行为之外, 我 是根本不存在的, 我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。”① 法律效力根本不涉及人的思想领域, 中国古代曾有的“思想犯”和“腹诽罪”是极其荒 谬的。 第三, 法律效力是一种合目的性的力量。这种合目的性突出地表现为立法者的价值 取向。立法者在制定法律的过程中将其在特定时期的价值需求 (包括对什么表示肯定、保 护和赞许, 对什么表示否定、限制和蔑视等) 体现在一定的法律文件中。法律文件的被 贯彻和落实的过程, 也就是立法者价值取向展开的过程, 同时也是法律发生效力的过程。 第四, 法律效力是有层次性的。这主要是由拥有不同立法权限的国家机关所制定的 规范性法律文件的层次所决定的。 在法律效力的定义上, 有学者提出法律效力是指法律及其部分派生文件、文书所具 有的, 以国家强制力为保证的, 在所适用的时间、空间范围内, 赋予有关主体行使权利 (或权力) 的作用力以及约束有关主体履行其义务 (或责任) 的作用力之总和②。依笔者 之见, 这一说法的最大缺陷在于它泛化了法律效力的定义, 混淆了规范性的法律文件与 非规范性的适用法律的文件文书之间的区别。这里稍作些分析, 如《民事诉讼法》第 141 条规定了发生法律效力的判决和裁定的情形③。判决和裁定是适用法律的非规范性文件, 具有个别性和针对性, 当它们具有上述法条所规定的情形时, 它们就发生法律效力, 即 具有了法律上的效力, 明确一点说就是它们获得了它们所赖以形成的法律本身所具有的 效力。而这些判决和裁定本身就是法律发生效力的结果, 它们所具有的效力是法律效力 的延伸, 它们只是法律得以发生效力的载体, 所以两者不能混淆。还有学者认为, 法律 效力是指合法行为发生法律上效果之保证力④。这一说法及其论证在逻辑上也存在着一 些责难。例如, 该文断言: “规范性法律文件及其派生文件文书所具有的法律效力实质上 是立法行为和法的实施行为所具有的法律效力。如果抽去了合法行为, 则绝没有所谓法 律效力的存在。”⑤按照这样的论证逻辑思路, 我们将面临这样的难题, 即合法行为 (上文 所指的立法行为和法的实施行为) 所具有的法律效力从何而来? 而我们知道所谓合法行 为是指符合法律规范和法律原则的行为, 合法行为的效力恰恰来源于法律 (文件) 的效 力, 上述引文的论点显然是本末倒置。再者, 如果上文所讲的规范性法律文件所具有的 法律效力实质上是立法行为所具有的法律效力的话, 那么, 非法的立法行为 (如违反法 定程序的立法行为) 又具有怎样的法律效力呢? 这样的立法行为又怎样决定规范性法律 文件的什么样法律效力呢? 所以, 这一定义导致的结果必然在逻辑上或本末倒置或概念 不严或循环论证。 —02— ① ② ③ ④ ⑤参见李琦: 《法律效力: 合法行为发生法律上效果之保证力》, 《法学研究》1994 年第 2 期。 《民事诉讼法》141 条规定: “最高人民法院的判决、裁定, 以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判 决、裁定, 是发生法律效力的判决、裁定。” 参见陈世荣: 《法律效力论》, 《法学研究》1994 年第 4 期, 第 59 页。 《马克思恩格斯全集》第 1 卷, 第 16—17 页。 © 1995-2006 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved. 二、法律的效力来源 在法律的效力来源问题上, 西方学者的观点主要有四种①。本文将逐一进行简评。 (一) 逻辑的效力观。这是凯尔逊、哈特等实证主义法学家所坚持的观点。他们认为 法律效力是一个“逻辑的概念”( log ic notion )。凯尔逊认为, 法律规范的效力是一个“应 然”, 所以, 规范效力的根据不能到现实中去找, 而应当到原规范所赖以产生的其他规范 中去寻找。他认为, 一个共同体的法律规范构成一个体系, 在该规范的体系内, 一个规 范的效力来源于另一个较高的规范, 最终, 法律规范的效力来自一个基本规范。这个基 本规范是最高的规范, 其效力不是从更高的效力中派生的。因为它不是立法的产物, 它 之所以有效力, 是因为它是被预定为有效力的, 而它之所以是被预定为有效力的, 是因 为如果没有这一预定, 个人的行为就无法被解释为一个法律行为, 尤其是创造规范的行 为②。哈特认为, 应当把“在法律上有效”和“道德上正当”两者区别开。具体法律规范 可能在道德上是不公平的, 而同时在法中却是有效的。他还模仿凯尔逊的作法, 把法的 效力归于一个最终的规则, 即“承认规则”。“承认规则”本身不存在效力问题。最终的 承认规则不是被制定或宣布的, 也不是“被假定的”。它的存在是个事实,“毫无疑问, 承 认规则实际存在于法官、官员和其他人的实践中”③。无论是凯尔逊还是哈特, 他们对于 法律效力的研究都是精深的, 他们的这一观点部分地解决了法律效力的层次性。但问题 在于: (1) 抛开法律规范的具体内容只从逻辑推理上来谈论法的效力, 势必导致人们淡 化对法的内容的关注, 进而削弱变革法的内容的热情。因为, 该观点的提出隐含了这样 一个价值悬设, 即他们所谈论的法律是好的、值得人们尊重和遵守的。从阶级分析的观 点来看, 这一理论适应了资产阶级的, 为资产阶级法律唱赞歌, 它只要求人们去遵 守, 从根本上维护了资产阶级的利益; (2) 他们所主张的“基本规范”或“承认规则”都 是不可证明的, 势必使人们不从现实而从抽象的“绝对精神”或“上帝”中去寻找最终 的效力来源, 进而陷入唯心主义的巢穴。 (二) 伦理的效力观。自然法学派认为, 法律效力是一个“伦理的观念” (eth ica l n iton ) )。他们认为, 法的效力的渊源和归于法之外的某种正义或道德准则。当人们 说到一个规则有约束力时, 意指它是现行法的组成部分, 又指它是值得尊重的, 人们有 道德义务去遵守它。因此法的效力的一个重要方面就是它与公认的道德价值的联系。我 们认为, 这一主张的进步意义在于它具有革命性的特点。因为, 从价值判断来看, 法律 要具有效力就必须是正义的或符合道德的。反过来说, 不正义的或不道德的法律就不具 有效力, 也就不是法律。二次大战之后著名的纽伦堡审判就是这一观点的胜利。但问题 在于: (1) 由谁来确定一个特定的“法律”是否是正义的或符合道德的? 即正义和道德 的标准是什么? 我们知道, 在阶级社会中, 不同阶级的人有不同的道德和正义标准。尽 管有一些是文明社会所公认的非正义行为, 如灭绝种族、民族, 屠杀无辜平民和儿童等, 但除此之外呢? 由此带来 (2) 任何人可以以某一法律是不符合自己的正义或道德标准为 —12— ① ② ③ [英 ] 哈特著: 《法律的概念》, 中国大百科全书出版社 1996 年版, 第 110 页。 参见 [美 ] 凯尔逊著: 《法与国家的一般理论》, 中国大百科全书出版社 1996 年版, 第 132 页。 参见张文显著: 《当代西方法学思潮》, 辽宁人民出版社 1988 年版, 第 394—409 页。 © 1995-2006 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved. 借口而随意否定法的效力、践踏法的尊严。 (三) 事实的效力观。社会法学派认为法律效力是一个“事实的观念” (f actua l notion )。法律效力就是法律对社会成员的实际的或事实上的约束力, 亦即“实效”(ef f i- ciency , df f icacy ) , 因而那些从不对或不继续对社会生活起实际控制和引导作用的法律则 不能被看作是真正有效的法。他们把法律规则的实效作为其效力的基础和重要标志。我 们认为, 社会法学派的这一观点使我们在探讨法律效力问题时把视角从法律规身转 移到法律的社会效果上来, 这是值得注意的, 也是能引起人深思的。譬如, 我国 1954 年 宪法曾规定公民有迁徙自由, 但根本没有人行使过这一权利, 也就是说这一法条从未产 生过实效, 我们能说它是有效力的吗? 但是, 法律效力和法律实效毕竟是两个不同的概 念。法律效力的意思是法律是有约束力的, 人们应当像法律规范所规定的那样去行为, 应 当服从和适用法律规范。法律实效意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样 行为而行为, 规范实际上被适用和服从①。一个法律规范在它有实效之前就具有效力, 而 且只有有效力才有可能有实效, 但未有实效却并不否认效力的存在。 (四) 心理的效力观。北欧现实主义法学家奥里维克鲁纳和罗斯等人认为, 法律效力 是一个“心理的观念”(spycholog ica l notion )。法律效力取决于法对人民施加的心理影响 和人民 (主要是官员) 接受其约束的心理态度。我们认为, 这一观点可以用来解释大多 数社会成员守法的心理状态。但是, 这种观点只从社会成员的内心世界而不是从法的本 质来寻找法律效力根源的做法也是行不通的。因为, 社会成员的内心世界总是随着外部 环境的不断刺激而不断变化, 而且不同社会成员的心理也是各不相同的, 用这样一个变 量来描述一个常量是很不合适的。 上述四种观点既具有一定的合理性给人以启发, 又具有明显的缺陷, 都没有能科学 地揭示出法律效力的来源。根据马克思主义关于法的本质和作用的理解, 我们认为, 法 律效力的来源可分为直接来源和间接来源两个层次。其直接来源是国家的权力, 在这里 国家权力主要表现为国家的强制力。统治阶级制定法律的目的, 是为了按自己的价值标 准来分配社会中的权利和义务, 建立和维护对自己有利的社会关系和社会秩序, 实现自 己的统治目的。但“法律的生命在于它的实行”。因此, 统治阶级为了实现这一目的, 必 须保证法律在社会生活中得以贯彻和落实。而要保证法律的实行, 就必须利用手中已经 掌握的国家权力来对符合法律规定的行为予以肯定和保护, 对非法行为予以否定和制裁。 当然, 国家强制力是一种潜在的力量, 并不是在法的实行的每一步都具体体现出它的暴 力性。国家只是在出现了违法和犯罪行为时才对行为人动以军队、警察、监狱、法庭等 暴力设施的。因此, 法律的效力直接来源于国家的强制力。国家的强制力隐藏于法律效 力之后, 是法律效力的强有力的后盾。法律效力的间接来源 (在这里是最终来源) 是一 定的社会物质生活条件。根据历史唯物主义的观点, 一定的社会物质生活条件决定了一 定的法的内容, 也就决定了一定的法的效力。将法律效力的来源分为这两个层次是为了 研究和论述的方便, 其实它们是统一的。国家的强制力在法律上表现为法律效力, 而国 家的强制力则离不开一定的社会物质生活条件。 —22— ① 参见 [美 ] 凯尔逊著: 《法与国家的一般理论》, 中国大百科全书出版社 1996 年版, 第 42 页。 © 1995-2006 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved. 三、影响法律效力发挥的相关因素 法律效力是法律本身所具有的一种力量, 属于“应然”范畴, 法律效力在现实生活 中的发挥却受诸多因素的影响。我们认为, 影响法律效力发挥的相关因素, 可以分为主 观和客观、实体和程序两大方面。 (一) 主观和客观方面。法律效力是法律作用于人的行为的一种力量。这种无形力量 存在的价值不是为了证明法律规范的存在, 而是为了使得行为人按照法律设定的行为模 式去行事。当行为人自觉或不自觉地按法律规定的模式去处理涉法问题时 (即做法律所 允许做或要求做的事、不做法律所禁止做的事) , 法律就会持肯定 (如承认合同有效)、奖 励 (如获科技进步一等奖可得奖金 1 万元) 等的态度。否则, 法律持否定 (如认定婚姻 关系无效)、惩罚 (如判处有期徒刑 3 年) 等的态度。这里就涉及到社会主体的法律意识 问题。如果社会主体都不知道某一法律的内容, 不知道自己享有哪些权利和应承担哪些 义务, 我们可以说这一法律的效力没有也不会得到发挥; 如果社会主体没有完全了解和 把握某一法律的内容, 我们则可以说这一法律的效力没有得到充分发挥; 如果社会主体 误解或曲解了某一法律的内容, 我们则可以说不仅这一法律的效力没有得到发挥而且这 一法律也遭到了践踏。所以, 社会主体对法律的知晓、理解和把握直接影响着法律的实 际效力。而在社会主体中执法者的法律意识对于法律效力的发挥有着更为重要的影响。因 为, 作为适用法律的主体, 他们只有完整、准确地理解法律的规定和法律的原则, 才能 将法律中蕴含的价值取向、法律所规定的权利和义务落到实处, 不至于将合法的说成是 非法, 将非法的当作合法, 放纵了非法者打击了合法者, 造成冤假错案。所以, 提高社 会主体的法律意识, 特别是执法者的法律意识在当前显得尤为重要。 就客观方面而论, 影响法律效力的因素可以从宏观和微观两个方面进行分析。从宏 观上来看, 总体社会环境影响着法律效力的发挥。从微观上看, 执法机构的硬件设施是 影响法律效力的一个重要因素。如果没有先进的刑事侦查设备, 无法侦破重大的刑事案 件, 人们就会弱化、虚化刑法的效力。因此, 我们应当根据需要和可能加大对硬件设施 的投资, 保证执法主体快捷有效地适用法律, 最大限度地发挥法律的效力。 (二) 实体和程序方面。就实体方面而言, 要保证法律效力的发挥, 法律本身至少应 符合以下要素: 第一, 权利义务设置合理。法律不规定人们无法做到的义务, 实现他们 不可能实现的事情。否则, 执法者将面临一种选择: 或者是强迫公民履行无法做到的义 务, 从而构成十分不正义的行为; 或者是对违背法的行为视而不见, 从而削弱法律的效 力。第二, 明确、不矛盾。法律应是明确的规范, 不能含糊其辞。它必须使它针对的人 对它的内容能够充分理解, 至少是律师、法官能够弄懂它的确切含义。法律也不能自相 矛盾, 否则的话, 人们将无所适从, 而且面临一个两难命题: 要么不去适用法律规则, 要 么自行解决这一矛盾, 无论哪一种情况都将严重影响法律的效力。第三, 非人格化。也 就是说, 法律可以规定各种权利, 却不能把权利赋予某个人; 它可以用来制裁人, 但却 不能单独地对个别的人进行特别处治。正是在这个意义上, 卢梭才说, (下转第 48 页) —32— © 1995-2006 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved. 费用)。至于有偿担保中担保人要求被担保人支付担保费的权利, 在性质上不属于追偿 权①, 故反担保人的担保范围不及于该部分债务 (反担保合同另有约定的, 从其约定)。 41 抗辩权为担保人的基本权利之一,《担保法》中有侧重地对保证人的抗辩权作了较 全面的规定。在反担保中, 反担保人亦同样享有抗辩权, 然其抗辩权的内容与担保人有 所不同。反担保的抗辩权, 是指担保人行使追偿权而要求反担保人承担担保责任时, 反 担保人根据法定及约定事由主张减轻或免除其责任以对抗担保人的追偿权的权利。以保 证反担保为例, 保证反担保人的抗辩权亦有两类: 一是保证反担保人享有的债务人的抗 辩权 (此时被抗辩者为行使追偿权的担保人, 下同) , 二是保证反担保人单独享有的抗辩 权。前者所包括的主要抗辩事由为: (1) 担保人承担担保责任时因过失未主张债务人对 债权人的抗辩权而作出大于债务人应承担债务范围的清偿; (2) 担保人支出非必要的花 费。这两种情况, 均导致债务人的债务范围扩大, 对扩大部分, 债务人有权于被追偿时 为抗辩, 反担保人亦同样有权抗辩。后者所包括的主要抗辩事由为: (1) 担保人因过失 未主张自己独有的抗辩权而承担了应可减免的担保责任。这种情况并未增大债务人的债 务范围, 因而债务人一般无权抗辩, 但由于其加重或扩大了反担保人的责任, 故反担保 人可予以抗辩。 (2)《担保法》规定的保证人单独享有的其他各项抗辩事由, 均可变通后 由保证反担保人主张之。如保证反担保的保证期间已过的抗辩、追偿权人放弃物的反担 保的抗辩、超出反担保的范围的抗辩以及一般保证反担保的先诉抗辩等。 第三种情况为不适用。反担保与担保还具有某些“相异性”, 因而《担保法》中的某 些规定无法在反担保中适用。如留置与定金两种担保方式及关于其内容的规定, 即无从 适用于反担保。 (本文责任编辑　韩　松) (上接第 23 页) 法“只考虑臣民的共同体以及抽象的行为, 而绝不考虑个别的人以及个 别的行为”, ②黑格尔才说:“法对于特殊性始终是漠不关心的”③, 马克思才说法律是普遍 的规范④。 就程序方面而言, 要保证法律效力的发挥, 我们应注意以下几个问题: 第一, 制定 不同效力的法律要在有不同立法权限的机关进行。有不同立法权限的机关只能制定与其 立法权相当的法律文件, 而且下位的法不能与上位的法相抵触, 否则该法将被视为无效, 即没有法律效力。第二, 使法律稳定。庞德说: “法律必须稳定。”若法没有稳定性, 朝 令夕改、变化不定, 人们将无章可循, 法就不能有效地发挥其效力。第三, 公布法律。法 律是人们必须遵守的规则, 而只有当人们直接了解或从别人的法的式样中间接了解法律 规则后, 才可能去遵守法律, 法律规定的权利和义务才能落实下来, 法律的效力才能发 挥出来。 (本文责任编辑　刘作翔) —84— ① ② ③ ④ 《马克思恩格斯全集》第 1 卷, 第 71 页。 [德 ] 黑格尔著: 《法哲学原理》, 商务印书馆 1982 年版, 第 334 页。 [法 ] 卢梭著: 《社会契约论》, 商务印书馆 1980 年修订版, 第 56 页。 参见唐德华、奚晓明等编著: 《最新担保法条文释文》, 人民法院出版社 1995 年版, 第 79 页。 © 1995-2006 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. 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