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陈浩民诉精讲(1)

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陈浩民诉精讲(1)民事诉讼法与仲裁法学 民诉与仲裁精讲——陈浩 【精讲】地域效力★★ 第4条 凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法。 例题:中国甲公司与德国乙公司签订购销合同,约定甲公司向乙公司出售3台检测仪,价值30万元,FOB方式于青岛港装运交货。交货时发现其中2台存在明显质量问题,德国乙公司遂选择向青岛市四方区法院起诉要求甲公司承担违约责任。下列关于本案所适用程序法的说法中,哪一项正确? A只能适用我国民诉法 B.只能适用德国民诉法 C.双方协议选择适用第三国民诉法,也可适用 D.由法院决定适用我国或德国民诉法 关联考点:...
陈浩民诉精讲(1)
民事诉讼法与仲裁法学 民诉与仲裁精讲——陈浩 【精讲】地域效力★★ 第4条 凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法。 例题:中国甲公司与德国乙公司签订购销,约定甲公司向乙公司出售3台检测仪,价值30万元,FOB方式于青岛港装运交货。交货时发现其中2台存在明显质量问题,德国乙公司遂选择向青岛市四方区法院起诉要求甲公司承担违约责任。下列关于本案所适用程序法的说法中,哪一项正确? A只能适用我国民诉法 B.只能适用德国民诉法 C.双方选择适用第三国民诉法,也可适用 D.由法院决定适用我国或德国民诉法 关联考点:“诉讼契约”★★★★ 1、诉讼法作为公法,有极强的强制性。例如:法释〔2008〕11号2# 当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。 2、​ 相对应,诉讼契约的数量比较稀少,主要包括: (1)协议管辖 国内合同案件法院范围:原、标、履、被、签 【联想记忆法】: 涉外合同或财产案件:与争议有实际联系地法院 (2)协商举证时限 (3)协商确定鉴定机构 (4)协商确定是否适用简易程序 《简易规定》2#:基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件,当事人各方自愿选择适用简易程序,经人民法院审查同意的,可以适用简易程序。 (5)约定简易程序中调解协议的生效时间。 《简易规定》15#:当事人在法庭上达成调解协议并经审判人员审查确认后,当事人同意该调解协议经双方签名或捺印生效的,该调解协议自双方签名或捺印之日起具有法律效力 (6)达成执行和解 (7)约定在仲裁裁决中不写仲裁事实和仲裁理由 《仲裁法》第54条 裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。 例题:2010/45法院受理甲出版社、乙报社著作权纠纷案,判决乙赔偿甲10万元,并登报赔礼道歉。判决生效后,乙交付10万元,但未按期赔礼道歉,甲申请强制执行。执行中,甲、乙自行达成口头协议,约定乙免于赔礼道歉,但另付甲一万元。关于法院的做法,下列哪一选项是正确的? A.不允许,因协议内容超出判决范围,应当继续执行生效判决 B.允许,法院视为申请人撤销执行申请 C.允许,将当事人协议内容记入笔录,由甲、乙签字或盖章 D.允许,根据当事人协议内容制作调解书 【精讲】民事诉讼法原则、★★★ (考试大纲对民诉法原则和制度的要求:掌握并运用) 一、同等、对等原则 第5条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务 外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织民事诉讼权利加以限制,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则 同等和对等原则仅适用于涉外民事诉讼: 对等原则所适用的国家有针对性,以“国民待遇”类比记忆 同等原则所适用的国家有普遍性,以“对等报复”类比记忆。 例题:原告甲、被告乙均为某大学一年级新生,军训过程中两人发生口角。被告将原告打成四级伤残,人民法院不应因被告的明显过错而限制被告的诉讼权利。被告与原告一样,可以行使起诉、答辩、辩论、委托代理人等权利,也要承担相应诉讼义务。这体现哪一原则? A.平等原则 B.同等原则 C.对等原则 D.协同原则 二、平等原则★★★ 8条 民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。 往往“反面考查”,注意以下貌似“不平等”的法条: 1、女方怀孕期、分娩后一年或中止妊娠后6个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚,或法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限.—《婚》34 2、判决不准离婚、调解和好的离婚,判决维持收养关系,原告在6个月内无新情况新理由又起诉,不予受理 3、原告撤诉或按撤诉处理的离婚案件,没有新情况、新理由,6个月内又起诉,不予受理——《意见》144 4、婚姻关系存续期,不起诉离婚而单独起诉损害赔偿,不予受理——《〈婚姻法〉解释(一)》29条 例题:07/85 法院作出的判决、裁定已经生效,当事人起诉,法院应予受理的有? A.判决不准离婚,没有新情况,原告6个月内起诉 B.原告撤诉后,没有新情况新理由,原告又起诉 C.已过诉讼时效、法院判决驳回诉讼请求 D.追索赡养费案件的判决生效后,有新情况、新理由,当事人起诉要求增加赡养费 例题:1998年4月,张武诉张亮给付赡养费一案由人民法院作出生效判决,确定张亮每月给张武赡养费100元。同年8月,张武又到人民法院递交起诉状,提出法院判决给付的赡养费太少,不符合法律规定,要求增加到200元。对于张武的这一行为,法院应当如何处理? A.按通常的起诉行为看待,作为新案处理 B.按申请再审处理 C.根据一事不再理原则,裁定不予受理 D.不予立案,并告知张武此事只能双方协商解决 三、调解原则★★★★★ 第9条 人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的应当及时判决 注意新法:①2010《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》的通知;②2011《人民调解法》;③2011《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》等。 1、​ 调解需坚持自愿、合法的原则。 “背对背调解”合法;“委托调解”亦合法 2、​ 应当先行调解的案件包括: 1)离婚; 2)《简易规定》第14条所规定的7种案由:合伙协议纠纷;诉讼标的额较小的纠纷;婚姻家庭纠纷、继承纠纷;宅基地和相邻关系纠纷;劳务合同纠纷;交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较明确的损害赔偿纠纷。 【联想记忆法】 外出“ ”,“ ”; 外出“ ”,上车“ ”,下车“ ” 在“家婚姻继承”,却闹“ ” 3、​ 不得进行调解的案件包括: 1)特别程序、督促、公催; 2)婚姻、身份关系确认案; 3)其他依案件性质不可调的; 4)执行 4、其他诉讼法中的调解 刑诉 1.附带民诉部分可调解; 2.两类自诉案可调解: 1)告诉才处理:侮辱、诽谤;暴力干涉婚姻自由;虐待;侵占 2)检察院没有公诉,被害人有证据证明的轻微刑事案 3.不得调解: 1)公诉案件; 2)第三类自诉案:被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑责,而公安或检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。 (《刑诉法》172条、《高法解释》96条、197条) 行政诉 1.法院审理行政案件,不适用调解; 2.法院审理行政赔偿诉讼,可适用调解 (行政诉讼法50条、67条) 四、回避制度★★★★★ 第10条 人民法院审理民事案件,依照法律规定实合议、回避、公开审判和两审终审制度。 1、需回避的5类主体: 勘验人、鉴定人、书记员、翻译人、审判员 【联想记忆法】: 2、不需回避的两类主体:证人、代理人 3、回避的事由: ①有亲属关系,是本案当事人,或是当事人、代理人的近亲属; ②有利害关系,与本案有利害关系 ③有其他关系,与本案当事人有其他关系,可能影响公正审理。 4、决定主体: ①法院院长担任审判长的回避——由审委会决定 ②审判人员的回避——由院长决定; ③其他人员的回避——由审判长决定 5、《仲裁法》中回避的决定主体:《仲》36条 ①主任担任仲裁员的回避——由仲裁委集体决定 ②仲裁员的回避——由仲裁委员会主任决定 6、回避的救济方式:本级复议 五、“三表”掌握合议制度★★★★★ 表1、必须适用独任 ①一审简易; ②部分特别程序(除选民资格案件、重大疑难的特别程序外) ③督促程序(《民诉意见》216) ④公催的公示催告阶段 例题:08/83关于审判组织,哪些正确? A.再审程序中只能由审判员组成合议庭 B.二审裁定发回重审,原审应组成合议庭审理 C.中院作为一审法院,合议庭可由审判员与陪审员共同组成,作为二审法院时,则一律由审判员组成 D.法院适用特别程序,陪审员不参加合议庭 六、两审终审制度。★★★ 1、两审终审的例外——以下案件适用一审终审: ①最高院作的一审判决、裁定; ②不可上诉的裁定 ③调解书 ④特别程序、督促、公催; ⑤婚姻无效案件中婚姻效力部分(婚姻法解释一9#) 人民法院审理宣告婚姻无效案件……有关婚姻效力的判决一经作出,即发生法律效力。 涉及财产分割和子女抚养的,可以调解。调解达成协议的,另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的,当事人可以上诉。 《婚姻法解释二》第4条 人民法院审理无效婚姻案件,涉及财产分割和子女抚养的,应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书 2、两审终审与调解原则 05 ★★ 06 ★★ 08★★10★ ★★ 二审中原告增诉讼请求,或被告反诉 二审自愿调解 调解不成,另行起诉 必须参加的当事人,一审中未参加 二审自愿调解 调解不成,发回重审 一审法院判决不准离婚,二审认为应当判离 与子女、财产问题一并调解 调解不成,发回重审 一审中提出的诉请,原审未作处理的 二审自愿调解 调解不成,发回重审 例题:10-80二审审理继承纠纷上诉案时,发现一审判决遗漏另一继承人甲。二审法院哪一做法正确? A.为避免诉讼拖延,可依职权直接改判 B.可根据自愿原则进行调解,调解不成的裁定撤销原判决发回重审 C.应列甲为本案的有独立请求权第三人 D.应列甲为本案的共同原告 七、公开审判制度——公开为原则;例外如下: (一)原则上,必须公开审判 (二)例外下,不公开审判 1、依案件性质不公开 ① 涉及国家秘密 ② 涉及个人隐私 2、依当事人申请不公开: ①离婚案件; ②涉及商业秘密; ③法院调解过程,且当事人申请不公开 ④其他 例题:05/97.关于离婚案件的审理是否公开,下列何种说法是正确的? A.依法只能公开审理 B.依法只能不公开审理 C.如果马雨霞申请不公开审理,可以不公开审理 D.由双方协商决定是否公开审理 (三)全部要不公开合议;全部要公开宣判 (四)关联考点:开庭审理 审理 开庭 民诉 1)原则上公开 2)例外: 依案件性质不公开 依申请不公开 1)一审,必须开庭审理 2)二审,原则上开庭;径行裁判为例外 3)再审,依照一审程序审,开庭; 依照二审程序审,开庭;但双方已经其他方式充分表达意见,且书面同意不开庭审理的除外。 仲裁 1)原则不公开 2)例外:当事人协议公开,可公开。但涉及国家秘密除外40# 仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。39# 八、辩论原则。★★★ 12# 人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。 1、辩论权主体:当事人、诉讼代理人 2、形式:书面辩论、口头辩论 3、内容:实体问题、程序问题、法律适用问题 4、阶段:贯穿诉讼全过程,不限于庭审辩论阶段。注意书面辩论问题。 5、剥夺辩论权为179条法定的再审理由之一 九、处分原则。★★★★ 第13条 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 1、主体:处分权为双方当事人享有 2、内容:民事实体权利、民事诉讼权利 3、法院监督当事人处分权的行使,如: 撤诉、撤回上诉、撤回再审申请均须经法院同意(《审监解释》23条) 《婚姻法解释》第2条 人民法院受理申请宣告婚姻无效案件后,经审查确属无效婚姻的,应当依法作出宣告婚姻无效的判决。原告申请撤诉的,不予准许。 10-97甲、乙一审没有要求给付利息。一审法院判决丙给付甲、乙利息的做法,下列说法正确的是: A.违背了民事诉讼的处分原则 B.违背了民事诉讼的辩论原则 C.违背了民事诉讼的当事人诉讼权利平等原则 D.违背了民事诉讼的同等原则 十、检察监督原则。★★ 14条 人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 1、检察院对法院的审判活动有权监督,但不对当事人等其他参与人的活动监督 2、监督方式:对生效判决、裁定,在具备《民诉法》185条情形时,抗诉。 但是,抗诉不针对调解书——法释[1999]4号《最高院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》 例题:10-47张某诉季某人身损害赔偿一案判决生效后,张某以法院剥夺其辩论权为由申请再审,在法院审查张某再审申请期间,检察院对该案提出抗诉。关于法院的处理方式,下列哪一选项是正确的? A.法院继续对当事人的再审申请进行审查,并裁定是否再审 B.法院应审查检察院抗诉是否成立,并裁定是否再审 C.法院应当审查检察院的抗诉是否成立,如不成立,再继续审查当事人的再审申请 D.法院直接裁定再审 【精讲】管辖★★★★★ 第19条 中级人民法院管辖下列第一审民事案件: (一)重大涉外案件; (二)在本辖区有重大影响的案件; (三)最高院确定由中级人民法院管辖的案件 1、何谓“重大涉外案件”:《民诉意见》1#:“争议标的额大,或案情复杂,或居住在国外的当事人人数众多的涉外案件”。因此,一般涉外案件是可以由基层法院管辖的。 2、民诉中,海事海商、专利、著作权、商标权纠纷、涉及域名纠纷、重大涉港澳台、虚假陈述、技术合同纠纷均为最高院确定的中院管辖。 例题05/36.下列关于管辖问题的哪一表述错误? A.适用督促程序的案件只能由基层人民法院管辖 B.按级别管辖权限,高级人民法院有权管辖其认为应当由其管辖的第一审案件 C.协议管辖不可以变更级别管辖 D.涉外民诉中不动产纠纷由不动产所在地法院管辖 关联考点: 1、三诉讼法,中院的级别管辖 民 诉 1、重大涉外;2、本辖区有重大影响; 3、最院确定由中院管辖的案件。(《意见》1、2#) 行 政 诉 确认 1、发明专利权的案件、海关处理的案件; 对国 2、国务院各部门或省级政府所作具体行政行为提起诉讼 本辖 3、辖区内重大、复杂的案件。(《行诉法》14#) 刑 诉 1、​ 危害国家安全的案件; 2、​ 可能判处死刑、无期徒刑的普通刑事案件; 3、​ 外国人犯罪的刑事案件。 2、仲裁法中,以下为中院负责管辖:确认仲裁协议效力、撤销仲裁裁决、执行(不予执行)仲裁裁决 第34条 下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 第242条 涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。 考点: 专属管辖。★★★★ (1)继承中涉及不动产,应按“继承”进行专属管辖 (2)“因”不动产纠纷,如何理解?参考真题 06/40 房屋买卖合同 (面积争议) √ 法研复[1986]2号最高院关于房屋租赁纠纷如何确定管辖问题的批复 √ 04/4/四 建筑工程 (工程款、工程量争议) × 08/延/ 97 建筑工程施工合同 (工程质量争议) × 08/延/ 47 建筑工程装修合同 (工程款争议) × 08/82 建筑装修,施工队将水管弄破,侵权 × 07/80 电热毯致火灾,烧毁张三房屋,侵权 × 第25条 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 第242条 涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。 考点:协议管辖.★★★★★ 例题:09/81:下列哪些说法正确? A.非涉外民诉协议管辖只能就合同纠纷协议,涉外民事诉讼可协议管辖的范围不限于合同纠纷 B.非涉外民诉协议管辖只能书面明示,涉外民事诉讼协议管辖可以口头的方式 C.涉外民事诉讼协议管辖可以协议选择的法院范围广于非涉外民诉 D.非涉外民诉协议管辖不可约定房产买卖合同纠纷案件的管辖法院,涉外民事诉讼协议管辖可以约定房产买卖合同纠纷案件的管辖法院 精讲:合同纠纷的特殊地域管辖 ★★★第26条 因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。 《意见》25条,保险标的是运输工具或运输途中的货物时,由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的法院管辖 ★★第28条 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。 第24条 因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 考点:一般合同案件的特殊地域管辖。★★★ 合同履行地主要指合同标的物的交付地: (1)购销合同中: ①合同中明确约定履行地,从约定;未明确约定,以合同约定的交货地为履行地;货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等,均不应视为履行地 ②合同明确约定了履行地或交货地,但实际履行中以书面或双方一致认可的其他方式变更,以变更后的地点为履行地; ③不依照履行地确定管辖的三种情形: ①口头购销合同纠纷;②合同对履行地、交货地都未作约定或约定不明确;③虽有约定但合同没有实际履行,双方当事人住所地又都不在约定的履行地; (2)借款合同中:贷款方(出借人)为合同履行地,但当事人另有约定除外。详见法复<1993>10号 (3)加工承揽合同,有约定的从约定;否则以加工地为合同履行地。 精讲:侵权纠纷的特殊地域管辖 ★★第30条 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。 注意:《意见》30#:铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷都由铁路运输法院管辖。 结合:若案件中违反专门管辖(军事、海事、铁路运输法院),则属于《民事诉讼法》第179条中“管辖错误”这一再审事由。 第29条 因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 考点:一般侵权诉讼地域管辖。★★★ (1)侵权行为地:行为实施地 + 结果发生地 (2)具体案件中的侵权行为地: ①名誉权侵权:受侵权者的住所地,可以认定为侵权结果发生地—法释[1998]261# ②网络著作权案件:《网络著作权解释》第一条。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。 ③著作权侵权(侵权行为地:侵权行为实施地、复制品储藏地或者查封、扣押地); ④商标权侵权(侵权行为地:侵权行为实施地、侵权商品储藏地或查封、扣押地); ⑤专利权侵权;(侵权产品的制造、使用、销售、许诺销售、进口等行为实施地); ⑥产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起诉讼,产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地法院都有管辖权。 (3)起诉时分别按违约或侵权确定管辖,如果在起诉后变更诉讼请求,比如从违约变为侵权,而被告提起管辖权异议,受理法院没有管辖权的,根据《合同法解释(一)》30#,法院应驳回起诉,而不是通常的“移送管辖”进行纠错。 第27条 因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。 考点:《意见》26:支付地首先是指票据上载明的付款地;如果没有的,支付地指票据付款人或者代理付款人的住所地或主营业所所在地 第32条 因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地法院管辖。 第33条 因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地的法院管辖 考点:上述两条没有被告住所地这个要素。★★ 例题05/71.哪些案件被告住所地有管辖权? A 飞机延误,乘客对航空公司提出违约赔偿 B 公共汽车乘客向公交公司提出受伤损害赔偿 C.原告对下落不明的被告提起给付扶养费诉讼 D.货轮甲和客轮乙在我国领海相撞,途经此海域的属于丙公司的客轮对甲乙两船人员进行了救助,后丙公司向我国法院起诉,请求救助费 答案(AB) 第22条 对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。 对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。 同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。 考点:一般地域管辖的原则——原告就被告★★ 公民 — 经常居住地(1年)—住所地(户籍所在地); 法人 — 被告住所地(主要办事机构所在地、主要营业地) 其他组织—被告住所地(主要办事机构所在地;注册登记地;没有登记、几个被告又不在同一辖区的,被告住所地的人民法院都有管辖权) 此外: ★《意见》6、双方被注销城镇户口,由被告居住地的法院管辖。被告一方被注销城镇户口的,依照民事诉讼法第二十三条规定确定管辖 ★12、夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚,由被告经常居住地法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时居住地的法院管辖。 ★7、当事人的户籍迁出后尚未落户,有经常居住地的,由该地法院管辖。没有经常居住地,户籍迁出不足一年的,由其原户籍所在地法院管辖;超过一年的,由其居住地法院管辖。 ★★23条 下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地法院管辖: (一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;(三)对被劳动教养的人提起的诉讼(四)对被监禁的人提起的诉讼 ★★法释〔2010〕16号:对被监禁或被劳动教养的人提起的诉讼,原告没有被监禁或被劳动教养的,由原告住所地人民法院管辖。原告也被监禁或被劳动教养的,由被告原住所地人民法院管辖;被告被监禁或被劳动教养一年以上的,由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。 考点:一般地域管辖的例外——被告就原告 除上述四种外,还包括: ⑤被告一方被注销城镇户口的 ⑥原告不是军人,向被告(非文职军人)诉离婚 ⑦夫妻一方离开住所地超过一年,对方起诉离婚 ⑧对几个住所地非同一辖区的被告追索赡养费,可以由原告住所地法院管辖。如:老人在海淀区,三个儿子分别在顺义、海淀、东城,则老人可在自己住所地起诉,也可在三个儿子任一住所地牵连管辖 例题:下列哪些可以由原告住所地法院管辖? A.长沙市罗小某对旅居美国的罗大某提起的给付抚养费的案件 B.追索赡养费,几个被告不在同一辖区 C.合肥市裘某对被劳动教养的费某提起侵权之诉 D.非军人武某对非文职军人杨某提起的侵权诉讼 例题:下列哪一案件可以由被告住所地管辖?  A.专利侵权案件  B.海难救助费用案件  C.共同海损案件  D.遗产继承案件  第35条 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的法院管辖。 按照《意见》33条:法院在立案前发现其他有管辖权的法院已先立案的,不得重复立案;立案后发现的,裁定将案件移送给先立案的法院。 考点:共同管辖★★★★ 《民诉》 《刑诉》 《行政诉》 最先立案法院管辖 最初受理法院管辖 最先收到起诉状的法院管辖 【联想记忆法】: 第36条 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。 考点:移送管辖。★★★ 例题:09/80.2008年7月,家住A省的陈大因赡养费纠纷,将家住B省甲县的儿子陈小诉至甲县法院,该法院受理此案。8月,经政府正式批准,陈小居住的甲县所属区域划归乙县管辖。甲县法院以管辖区域变化对该案不再具有管辖权为由,将该案移送至乙县法院。乙县法院则根据管辖恒定,将案件送还至甲县法院。哪些说法正确?(ABC) A.乙县法院对该案没有管辖权 B.甲县法院的移送管辖是错误的 C.乙县法院不得将该案送还甲县法院 D.甲县法院对该案没有管辖权 ★★37 有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权,由上级人民法院指定管辖。 人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。 考点:指定管辖 (1)“特殊原因”,包括法律上特殊原因(全院需回避等)和事实上的特殊原因(地震等)。 (2)注意:两个法院的管辖争议,应当逐级报请共同的上级法院指定。 (3)根据《经济审判规定》,争议解决前,各法院不得抢先裁决,否则上级法院应撤销裁决,并将案件移送或指定其他法院审理或自己提审。 第38条 人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回 考点:审理管辖的异议★★★★★ (一)管辖异议的条件: 1、主体:当事人。 注意:无独、有独第三人均无异议权 2、时间: 原则上,应在提交答辩状期间提出 特例: (法释〔2009〕17号)《级别管辖异议若干规定》3#:提交答辩状期间届满后,原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉法院级别管辖标准,被告提出管辖权异议,请求由上级法院管辖的,人民法院应当按照本规定第一条审查并作出裁定 3、(法释〔2009〕17号) 2# 在管辖权异议裁定作出前,原告申请撤回起诉,受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的,对管辖权异议不再审查,并在裁定书中一并写明。 (二)注意: 1、对管辖权异议,法院应做出裁定书。 【关联】:可上诉的裁定书 传统上包括3种: 1)管辖异议的裁定; 2)不予受理的裁定; 3)驳回起诉的裁定; 新法突破:法释〔2009〕17号4#、9# 4)上级法院根据民诉法第39条第一款的规定,将其管辖的第一审民事案件交由下级法院审理的,应当作出裁定。当事人对裁定不服提起上诉的,第二审法院应当依法审理并作出裁定。 对于将案件移送上级法院管辖的裁定,当事人未提出上诉,但受移送的上级法院认为确有错误的,可以依职权裁定撤销。 ★★《执行规定》3#人民法院受理执行申请后,当事人对管辖权有异议的,应当自收到执行通知书之日起十日内提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,应当撤销执行案件,并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行;异议不成立的,裁定驳回。当事人对裁定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。管辖权异议审查和复议期间,不停止执行 考点:执行管辖的异议 第39条 上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件,也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审理的,可以报请上级人民法院审理。 精讲:管辖权的转移★★ 新法:(法释〔2009〕17号) 5# 对于应由上级法院管辖的第一审民事案件,下级法院不得报请上级交其审理。 第41条 人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。 发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。 审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭。 考点:合议(参见前表)★★★★★ (1)民诉法:适用少数服从多数的原则。三人意见不一时,报请审委会讨论。评议中的不同意见,如实记入笔录,但不需在判决书中体现。持不同意见的成员必须在判决书上签名 (2)仲裁法:适用少数服从多数原则。三人意见不一时,裁决应当依首席仲裁员的意见作出。裁决书由仲裁员签名,加盖仲委员会印章。对裁决持有不同意见的仲裁员,可以签名,也可不签名。 第48条 人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请,应当在三日内作出复议决定,并通知复议申请人。 考点:回避制度。★★★★ (1)时间:一般在开始审理时申请;应当回避事由在审理后才知道,可在法庭辩论终结前提出。 (2)对相关人员做出回避决定前,是否停止职务? 《民诉法》:在回避决定作出前,被申请人员要停止职务,但需要采取紧急措施的除外;在回避决定作出前,被申请回避人员应当停止而没有停止职务,其作出的行为是不合法的。 《刑诉法》:对侦查人员的回避作出决定前,侦查人员不能停止对案件的侦查。详见刑诉法第30条 (3)应回避时,已经进行的程序是否应该重新进行? 《民诉法》:需更换审判人员的,已经进行的诉讼程序无需重新进行。 《仲裁法》:1)仲裁庭可以直接决定是否程序重新进行;2)当事人可以请求仲裁程序重新进行,但是是否重新进行,仲裁庭决定。 三诉中回避事项的决定者: 民诉 刑诉30#《刑诉解释》32 行政诉47# 1)审委会决定—法院院长; 2)院长决定—审判人员; 3)审判长决定—其他人员。 1)审判、检察、侦查人员的回避,应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定; 2)法院院长的回避,由本院审委会决定; 检察长和公安机关负责人的回避,由同级检察院检察委员会决定 3) 书记员、翻译和鉴定人员的回避,由法院院长决定 1)审委会决定—法院院长; 2)院长决定—审判人员; 3)审判长决定—其他人员。 【精讲】诉讼参加人★★★★★ 第49条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。 考点:诉讼权利能力。★★★ (一)权利能力的始点 1、公民:始于出生,终于死亡。未成年人、精神病人,都享有权利能力; 2、法人、其他组织:始于成立,终于消灭 (二)“其他组织”包括如下形式: 1、​ 中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。(包括分行、支行) 2、​ 中国人民保险公司各地的分支机构 3、​ 依法登记领取执照的个人独资企业(个人独资企业营业执照)、合伙组织(合伙企业营业执照) 4、​ 依法登记领取营业执照的合伙型联营企业 5、​ 民政部门登记领取“社会团体登记证”的社团 6、​ 依法登记领取我国营业执照中外合作经营企业、外资企业(中外合资企业是法人) 7、​ 法人依法设立并领取营业执照的分支机构 8、​ 合法成立、有一定组织机构和财产,但又不具备法人资格的其他组织。 (三)非实体权利义务人作当事人(诉讼担当): 1、依法宣告失踪者的财产代管人; 2、清算组; 3、遗嘱执行人、遗产管理人; 4、维护死者名誉而起诉的近亲属;(《最高院关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》  (四)诉讼承担: 1、除依托特殊身份关系的案件外:作为当事人的公民死亡,有继承人的,裁定中止诉讼。法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼,被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。 2、作为当事人的法人合并、分立的。就由合并、分立后的新法人接替,继续诉讼。 (五)法人和具体责任人,谁来做当事人? ①法人或其他组织的工作人员因职务行为或授权行为而发生诉讼,法人或其他组织作当事人 ②法人或其他组织应登记未登记即以法人或组织的名义进行民事活动;或他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动;或法人、其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的,均由直接责任人作为诉讼当事人 。 (六)雇主和雇工,谁来做当事人? ①《侵》34条第一款 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任 ②个体工商户、农村承包户、合伙组织雇佣的人员进行雇佣合同中规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主为当事人。 ③雇员在从事雇佣合同活动中,因故意或者重大过失致人损害的,受害人可以雇主和雇员作为共同被告。——《人身损赔解释9#》 例题:09/47.甲起诉与乙离婚,一审法院判决不予准许。甲不服一审判决提起上诉,在甲将上诉状递交原审法院后第三天,乙遇车祸死亡。此时,原审法院尚未及将上诉状转交给二审法院。关于本案的处理,下列哪一选项是正确的? A.终结诉讼 B.驳回上诉 C.不予受理上诉 D.中止诉讼 第53条 当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。 考点:共同诉讼。★★★★★ (一)两种共同诉讼的区别: 1、普通共同诉讼,标的是同一种类的。 必要共同诉讼,标的是共同的; 2、普通共同诉讼属于可分之诉 必要共同诉讼属于不可分之诉; 3、普通共同诉讼,一人诉讼行为对其他人不发生法律效力,如:一人诉讼中止不影响其他共同诉讼人 必要共同诉讼,一人诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人生效,例如:法释〔2008〕11号第17条: 对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。 例题:07/87下列哪些选项是正确的? A.必要共同诉讼的诉讼标的是共同的, 普通共同诉讼的诉讼标的是同种类的 B.必要共同诉讼的诉讼标的只有一个, 普通共同诉讼的诉讼标的有若干个 C.必要共同诉讼的诉讼请求只有一个, 普通共同诉讼的诉讼请求有若干个 D.必要共同诉讼共同诉讼人的诉讼行为必须一致 普通共同诉讼共同诉讼人的诉讼行为不需一致 (二)必要共同诉讼的法定情形: ①共同侵权人; ②共同危险人; ③个人合伙中各合伙人; ④继承案件中,部分继承人起诉,法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知者不愿参诉又未明确表示放弃实体权利,仍应将其列为共同原告 此外:在继承中,其他继承人还有可能是有独三的身份。这要根据其诉讼主张是否和双方当事人的主张均相冲突来决定的。 ⑤个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业名义从事生产经营,诉讼中该挂靠企业与被挂靠企业为共同诉讼人(《意见》43) 未办理营业执照、营业执照被吊销或营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人  (法释〔2010〕12号)《劳动争议解释三》5 ⑥营业执照登记的业主和实际经营者不一致的,为共同诉讼人(《意见》46) ⑦企业法人分立前的民事活动发生诉讼,以分立后的企业为共同诉讼人(《意见》50) 因借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户而产生的诉讼,出借人和借用人为共同诉讼人。(《意见》52) ⑧债权人行使担保物权,债务人和担保人应当作为共同被告。同一债权既有保证又有物的担保,债务人和保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告。(《担保法解释》128#) ⑨连带保证,1)可只列被保证人为被告《意见》53 2)可只列保证人为被告; 3)可将上述列为共同被告 一般保证,仅禁止单独将保证人作为被告 ⑩企业法人的分支机构为他人提供保证,审理保证纠纷可将企业法人作为共同被告。但商业银行、保险公司分支机构提供保证的除外。《担保法解释》124 代理人和被代理人承担连带责任。(《意见》55) 部分共有权人起诉财产权受到侵害,其他共有权人应当作为共同诉讼人。(《意见》56) 赡养人、被赡养人之间赡养费纠纷 《侵》第86条第一款 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。 09/97常年居住在Y省A县的王某早年丧妻,独自将两个儿子、一个女儿养大成人。大儿子王甲居住在Y省B县,二儿子王乙居住在Y省C县,女儿王丙居住在W省D县。 2000年以来,王某的日常生活费用主要来自大儿子王甲每月给的800元生活费。2003年12月,由于物价上涨,王某要求二儿子王乙每月也给一些生活费,但王乙以自己没有固定的工作、收入不稳定为由拒绝。于是,王某将王乙告到法院,要求王乙每月支付给自己赡养费500元。关于本案当事人的确定,下列选项正确的是:(AD) A.王某是本案的唯一原告 B.王乙是本案的唯一被告 C.王乙与王丙应当是被告,王甲不是本案的被告 D.王乙、王丙和王甲应当是本案的被告 ⒂《侵》第37条:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。 第54条 当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。 考点:代表人诉讼。★★★ (一)本质是共同诉讼,只是人数众多为10人以上 代表人的权限:其诉讼行为对被代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。 (二)人数确定的代表人诉讼: 1、起诉时当事人人数确定 2、法院所作的判决,效力及于诉讼代表人及所代表的全体当事人。 3、代表人由当事人推选。全体当事人可推选共同的代表人,部分当事人也可推选自己的代表人 推选不出时,在必要共同诉讼中可由自己参加诉讼,在普通共同诉讼中可以另行起诉; (三)人数不确定的代表人诉讼: 1、起诉时当事人人数不确定; 2、人数不确定代表人诉讼,只能是普通共同诉讼 3、代表人的产生:(1),由当事人推选代表人;(2)推选不出时,可由法院提出人选与当事人协商;(3)协商不成的,也可以由法院在起诉的当事人中指定代表人;《意见》61 (四)人数不确定的代表人诉讼所特有程序: 1、公告——《意见》63 通知权利人向法院登记。公告期根据具体案件确定,不得少于30日; 2、登记——《意见》64 应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了,不予登记,但可另行起诉; 3、裁判扩张程序——《意见》64条 未参加登记的权利人在诉讼时效内起诉,法院认定其请求成立的,裁定适用法院已作出的判决、裁定。 ★★56 对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。 对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。 考点:第三人★★★★★ (1)​ 第三人的法定情形 1、《婚姻法解释(一)》16# 人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时,涉及财产处理的,应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼 2、代位权诉讼 《合同法解释(一)》16# 债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的,法院可以合并审理。 ★另:法释〔2008〕11号第十八条 债权人提起代位权诉讼的,应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。 例题:黄世仁为杨白劳的债权人,到期债权为1000元。同时,杨白劳为大春的债权人,到期债权也为1000元。鉴于债务人杨白劳已经丧失偿债能力,原告黄世仁依照《合同法》代位权诉讼的有关规定将大春诉至法院。本案中,杨白劳作为第三人参加诉讼,并对原告黄世仁所主张之债权提出了异议,主张黄世仁对其所谓的1000元债权根本不存在。经法院审查,杨白劳的异议成立。此时,人民法院应当如何处理? ( ) A.判决驳回黄某起诉 B.裁定驳回黄某起诉 C.裁定对黄某起诉不予受理 D.继续审理,作出判决 3、 撤销权诉讼 《合同法》第七十四条:因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 《合同法解释一》第24条 债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼只以债务人为被告,未将受益人或受让人列为第三人,法院可以追加该受益人或受让人为第三人。 例题:黄世仁为杨白劳的债权人,到期债权为1000元。同时,杨白劳为大春的债权人,到期债权也为1000元。为防止黄世仁依照《合同法》代位权诉讼的规定将大春诉至法院,杨白劳放弃对于大春的债权。此时,黄世仁以杨白劳为被告提起关于撤销杨白劳放弃债权行为的诉讼,诉讼中,大春作为受益人应处于何种地位?( ) A:证人 B:第三人 C:共同被告 D:共同原告 4、 合同权利义务转让中的第三人 第29条 合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人,对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院,对方就合同权利义务提出抗辩的,可以将出让方列为第三人。 例题:黄世仁与杨白劳签订果园承包合同,期限30年。杨白劳需向黄世仁一次性缴纳承包费10000元,则该土地上果树30年的受益归杨白劳。协议签订后,经黄世仁的同意,杨白劳将其合同中的权利义务一并转让给大春。在原告黄世仁与被告大春履行合同的过程中产生纠纷,此时,杨白劳应处于何种地位?( ) A:证人 B:第三人 C:共同被告 D:共同原告 5、 《担保法解释》第127条 债务人对债权人提起诉讼,债权人提起反诉的,保证人可以作为第三人参加诉讼。 例题:西门庆在“王婆茶楼”订购100坛酸梅汤大宴宾客。由于未带现金,西门庆给王婆写了欠条一张,并请潘金莲做保证人,3天内归还欠款。 宴会过程中,众宾客引用酸梅汤后均出现身体不适。此时,债务人西门庆作为原告向法院提起违约赔偿之诉。同时,王婆提出反诉,要求原告西门庆归还欠款。此时,保证人潘金莲应处于何种地位?() A:证人 B:第三人 C:共同被告 D:共同原告 (二)不能作为第三人的法定情形 《经济审判工作中严格执行〈民诉法〉的若干规定》: 第10条、[供货方没有责任]法院在审理产品质量纠纷案件中,对原被告之间法律关系以外的人,证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的,或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的,或者作为收货方已经认可该产品质量的,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼 第11条、[一物数卖、善意取得]法院对已经履行了义务,或者依法取得了一方当事人的财产,并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。 【例题】甲因为出国将一架钢琴交由乙保管,乙后来将钢琴以5000元的价格卖给了不知情的丙。2个月后,甲回国发现乙已将其钢琴处分,遂起诉要求乙赔偿损失。下列说法哪几项是正确的( ) A.丙作为无独立请求权第三人 B.丙不能作为无独立请求权第三人 C.丙可以作为证人参加 D.人民法院依据当事人的意思来决定是否通知丙参加诉讼 例题04/41王某与李某因合同发生争议,王向李住所地法院起诉,要求李履行合同。受理后,非合同当事人唐某认为自己对原被告之间争议的合同标的物拥有所有权,要求参诉。参诉后,唐某认为受理法院无管辖权。下列哪一个正确? A.唐某可以提出管辖异议,因为唐是有独三 B.唐某可提出管辖异议,因为管辖错误将损害其实体权利 C.唐某不能提出管辖异议,因唐不是本诉当事人 D.唐某不能提出管辖异议,因唐不是本案当事人 第59条 委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的。 授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。 考点:代理人、授权委托书。★★★★ (一)不可作代理人: (1)无、限制民事行为能力人; (2)可能损害被代理人利益的; (3)法院认为不宜作代理人的 (二)一般授权与特别授权: (1)承认、放弃、变更请求,和解,提起反诉和上诉,必须有特别授权。 (2)仅写“全权代理”而无具体授权,视为一般代理 (三)涉外案件授权委托书的递交: (1)侨居在国外的中国公民从国外寄交或托交的授权委托书:1)必须经中国驻该国的使领馆证明;2)没有使领馆的,由当地的爱国华侨团体证明;或者由与中国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明,再转由中国驻该第三国使领馆证明; (2)在中国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中国律师或者其他人代理诉讼,从中国领域外寄交或者托交的授权委托书:1)应经所在国公证机关证明,并经中国驻该国使领馆认证;2)或履行中国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。——240条 ★★★第62条 离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。 【精讲】证据和证明★★★★★ 第63条 证据有下列几种:(一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)证人证言;(五)当事人的陈述;(六)鉴定结论;(七)勘验笔录。以上证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。 精讲:证据的种类。★★★★ 书证、物证、视听资料区别: (1)视听资料的特点是其产生和展示借助现代仪器。(2)书证的特点是以文字、符号、图案反映的思想内容作证。 (3)物证是以其外部特征和物理性能来证明待证事实。注意:书证物证同体的情况 考点:证据的分类 标准 分类 证据来源 原始证据,直接来源于案件事实而未经中间环节传播的证据; 传来证据,经过中间环节辗转得来,非直接来源于案件事实的证据。 证据VS案件事实 直接证据,能单独、直接证明案件主要事实的 间接证据,不能单独、直接证明案件主要事实 证据VS证明责任关系 本证,负有证明责任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据; 反证,不负证明责任一方当事人提出的用于证明对方主张事实不真实的证据 第64条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据. 考点:证据的收集。★★★ (一)法院依职权收集:(1)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(2)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。 (二)法院依申请收集:(1)属于国家有关部门保存并须法院依职权调取的档案材料;(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。 (三)《证据规定》第47条:证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。 第51条 质证按下列顺序(一)原告出示证据被告、第三人与原告进行质证;(二)被告出示证据原告、第三人与被告进行质证;(三)第三人出示证据原告、被告与第三人进行质证。人民法院依照当事人申请调查收集的证据,作为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示,听取当事人意见,并可就调查收集该证据的情况予以说明。 第67条 经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。 考点:免证事实。★★★ 免证事实 备注 1、自然规律及定理 不可反驳性 2、预决的事实;3、众所周知的事实; 4、公证证明的事实 5、推定的事实;6、自认 对方有相反证据可推翻★0942 第70条 凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。 不能正确表达意志的人,不能作证人。 考点:证人作证。★★★★ (1)证人出庭,应在举证期限届满10日前申请,并经法院许可; (2)证人因出庭作证的合理费用,由提供证人的一方当事人先行支付,由败诉一方当事人承担; (3)证人确有困难不能出庭:1)年迈体弱或行动不便无法出庭;2)特殊岗位确实无法离开;3)路途特别遥远,交通不便难以出庭;4)因自然灾害等不可抗力无法出庭的;5)其他 ★第74条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取
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