政法干警考试—民法

null 政法干警招录考试 民法学 政法干警招录考试 民法学 主讲老师：蔡锦杰联系方式联系方式博客： http://blog.sina.com.cn/hongjungongwuyuan QQ： 903863131 飞信： 15901337353考查目标 考查目标 1．能够比较准确地理解民法学基本概念的内涵与 外延，较为系统地掌握民法学的基本原理。 2．能够理解各种基本民事权利的得丧变更，具备在具体社会关系中识别各种民事法律关系的能力，能够准确地表述基本民事权利义务的内容。 3．具备运用民法学理论分析和解决现实生活中的具体法律问的能力 试卷满分及考试时间 试卷满分及考试时间 本试卷满分为 150分 考试时间为 150分钟 试卷内容结构 试卷内容结构 总论(包括主体论和行为论) 约20％ 物权 约14％ 债权 约26％ 人身权、知识产权、继承权 约26％ 民事责任 约14％ 试卷题型结构 试卷题型结构 单项选择题 30小题，每小题2分，共60分 判断题 10小题， 每小题2分，共20分 简答题 3小题， 每小题8分，共24分 论述题 1小题， 每小题16分，共16分 案例分析题2小题， 每小题15分，共30分解决的问题解决的问题考什么？-------- 重点 怎么记？---------理解 怎么答？---------技巧null第一章 导 论第一节 民法概述第一节 民法概述一、民法的概念和特征 概念：民法，是调整平等主体在从事民事活动 中发生的财产关系和人身关系的法律的总和。 特征： 1．民法所调整的财产关系和人身关系是与一定社 会的市场经济发展的要求相适应的。 2．民法调整的是地位平等的法律关系主体之间的 财产关系和人身关系。 3．民法是调整民事主体间发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。null二、民法的渊源 概念：民法的渊源，即民法的法律渊源(简称法源) 是指民事法律规范借以表现的具体形式。 民法的渊源: （选择） 宪法 、 民事法律 、 国务院制定发布的民事法规 、 国务院各部委制定的规范性文件中的民事规范、 地方性法规、 自治法规和经济特区、特别行政区法规中的民事规范、 最高人民法院的指导性文件、 国家认可的习惯 （在我国只有经过国家认可的习惯，才能作为民法的渊源）null三、我国民事立法的现状（选） 我国没有民法典，民法，在我国指的是《 民法通则》null四、民法的解释 狭义解释方法： 文义解释：也称语法解释，文法解释，文理解释，是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义 体系解释：即按照系统论的原则和方法，从部分与系统的关系上对于法律所作的解释。 目的解释：从立法的目的和立法精神上对于法律的解释 历史解释：从法律制定的历史背景上对法律所的解释 合宪解释：指当法律规范产生多个可能解释时,法官依职权应选择最符合宪法原则、并使该规范得以维持的解释。 比较法解释：引用外国立法例及判例学说作为一项解释因素,用以阐释本国法律意义内容的一种法律解释方法null五、民法的适用 其一是指法官在裁判中正确运用法律以及法律解释、利益 衡量等法律方法审理民事案件的活动 两种含义 其二是指民法的适用范围，即民法对什么人、在什么地方 和在什么时间发生效力 此处所谓民法的适用，仅指民法的适用范围 时间：自实施之日起发生，至废止之日停止 适用范围 空间：民事法律规范在地域上所具有的效力 对人：对之发生约束力的人的范围 第二节 民法的调整对象 第二节 民法的调整对象 一、平等主体间的财产关系： （一）概念：指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利和义务关系 （二）特点： 1．从主体方面来看，民法所调整的财产关系的主体在 法律地位上具有平等性 2．从内容方面来看，民法所调整的财产关系主要包括 财产所有和财产流转关系 3．从利益实现方面来看，民法调整的财产关系主要体 现等价有偿的基本要求 null二、平等主体间的人身关系 （一）概念：是指平等的民事主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利义务关系 （二）特点： 1．从内容方面来看，民法调整的人身关系主 要是指人格关系和身份关系 2．从人身关系与财产关系的相互联系来看， 人身关系与财产关系是密切相关的 第三节 民法的基本原则第三节 民法的基本原则一、民法基本原则的概念和意义 （一）概念：是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则 （二）意义： 1．民法的基本原则是民事立法的准则 2．民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则 3．民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基 本依据 4．民法的基本原则是解释、研究民法的出发点 null 选 平等原则 自愿原则 等价有偿原则 基本原则 诚实信用原则 公平原则 禁止权利滥用原则 null例：甲知其新房屋南面邻地将建一高层楼房，佯装不知，将房屋售与乙。半年后，南面高楼建成，乙的房屋受不到阳光照射。此例中，甲违反了民法的哪一项原则？ A.平等原则 B.自愿原则 C.公平原则 D.诚实信用原则 D null第二章 民事法律关系第一节 民事法律关系概述第一节 民事法律关系概述一、民事法律关系的概念和特征 （ ★★★简答） （一）概念：民事法律关系，是由民事法律规范所调整的社会关系，也就是由民事法律规范所确认和保护的社会关系。 （二）特征： 1．民事法律关系是主体之间的民事权利和民事义 务关系 2．民事法律关系是平等主体之间的关系 3．民事法律关系的保障措施具有补偿性和财产性 null例：属于民事法律关系的是： 甲向税务机关纳税 政府向某灾区拨款 乙向某学校捐款 违章司机被交警罚款 Cnull二、民事法律关系的分类 人身关系：民事主体之间因人格和身份而形成的民事法 律关系。 （一）调整对象 财产关系：民事主体之间因财产的归属和流转而形成的 具有直接物质利益内容的民事法律关系。 财产法律关系和人身法律关系的区别 1．两类关系中的权利性质不同。 2．对这两类关系的保护方法不同。 null （二）义务主体的范围（选） 绝对法律关系 ：权利人权利的行使和实现不需要义务人的协助，义务人负消极的不作为的义务，一切不特定的人 均为义务人的民事法律关系（物权关系、人身关系、继承关系、知识产权关系） 相对法律关系 ：权利人实现其权利必须有具体的义务人协助，义务人一般是实施某种积极地行为，并且义务人只是特定的一人或者数人。 （三）权利的实现方式 物权关系 ：权利人可以直接支配物，而不需要义务人实某种积极行为予以配合的民事法律关系 债权关系 ：是指权利人的权利必须由义务人的一定行为相配合，才能行使和实现的民事法 律关系 null例：下列选项中，属于绝对法律关系的是（） 甲继承乙的遗产而形成的法律关系 甲因保管乙丢失的牛而形成的法律关系 甲因名誉收到侵害而与乙形成的侵权损害赔偿之债的法律关系 甲因占有其所有的房屋而与其他人形成的法律关系 AD第二节 民事法律关系的要素第二节 民事法律关系的要素一、民事法律关系的主体 （一）概念：也称为民事权利义务的主体或简称为民事主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人 （二）构成条件：1.客观存在 2.为法律所承认 （三）种类 自然人、个体工商户、农村承包经营户、私人独资企业、个人合伙；法人；其他组织，如国有银行、保险公司在各地的分支机构、合伙企业；国家 null二、民事法律关系的内容 指民事主体所享有的权利和承担的义务， 即民事权利和民事义务 null三、民事法律关系的客体 （选） 民事法律关系的客体是指民事权利和民事 义务所指向的对象 物（物权） 行为（债权） 智力成果（知识产权） 人身利益 （人身权） 权利（抵押权和质权）第三节 民事权利第三节 民事权利一、民事权利的概念 （一）民事权利，是指法律赋予民事主体所享有的、为实现某种利益而为一定行为或不为一定行为的可能性。 （二）可能性包括以下三种 1.权利人直接享有某种利益，或者实施一定的行为的可能性 2.权利人请求义务人为一定行为或不为一定行为的可能性 3.在权利受到侵犯时，请求有关国家机关予以保护的可能性 null二、民事权利的类型 （一）财产权和人身权 （二）根据权利的作用——支配权、请求权、抗辩权、形成权 （★ ★ ★选） 支配权：直接支配特定物并排斥他人干涉的权利，如物权 、人身权、知识产权和继承权 请求权：请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，债权是最典型的请求权 抗辩权：对抗请求权或否认对方权利的权利，如合同履行中的不安抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权等 形成权：当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变化的权利，如撤销权、抵消权、介入权、选择权、追认权、解除权null（三）根据权利人可以对抗义务人的范围——绝对权和相对权 （★ ★ ★选） 绝对权：义务人不确定，权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现的权利，如所有权、人格权 相对权：义务人为特定人，权利人必须通过义务人实施一定行为才能实现的权利 （四）以权利的相互关系为——主权利和从权利 主权利：在相互关联着的两个民事权利中可以独立存在的权利 从权利：以主权利的存在为前提的权利 主权利无效，从权利无效；从权利无效，不影响主权利的效力null（五）原权利和救济权 原权利：民事法律所规定的当事人所享有的客观权利，它为当事人划定了自由行动的范围和为某种行为、不为某种行为的资格 救济权：民事法律为了保护当事人的原权利，在当事人的原权利受损的情况下，赋予原权利人救济受损权利的权利；救济权可以分为救济性形成权、救济性请求权、救济性抗辩权 （六）权利成立要件是否全部实现—既得权和期待权 既得权：成立要件已全部实现的权利，一般的权利都是既得权 期待权：成立要件尚未全部实现，将来有可能实现的权利；如继承权和附延缓条件的法律行为中债权人享有的债权。 null三、民事权利的保护 民事权利的自我保护：指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵害，又称私力救济，如正当防卫。 民事权利的国家保护 ：是指权利受到侵害时，经由特定的程序获得国家机关的救济，又称公力救济，如起诉。第四节 民事法律事实第四节 民事法律事实一、民事法律事实的概念 （一）概念：民事法律事实，是法律所规定的、能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观事实。 （二）客观事实与法律实施的区别： 客观事实是指基于客观情况产生的事实，如属于自 然现象的日出日落、刮风下雨，属于人的活动的散步 、读报、起床，睡觉、属于人的无意识的打鼾、打喷 嚏、梦游、呓语，以及爱情、友谊都不能成为法律事 实。只有法律规定的客观事实才能成为法律事实 null二、民事法律事实的分类 （ ★ ★ ★选择） （一）事件和行为 事件：是指与主体的意志无关，能产生民事法律关系变动的客观情况，其发生不以当事人的主观意志为转移，例如：人的出生、死亡，物的灭失。某种客观情况的持续如权利人的下落不明、精神失常，对物的持续占有，权利的不行使（如在法定时效期间内不积极行使请求权）、不当得利等，都属于事件 行为：是指受主体意志支配、能够引起民事法律后果的活动 null例：甲因过失导致乙死亡，则乙的死亡对甲和乙而言分别是（） 事件、事件 事件、行为 行为、行为 行为、事件 Dnull（二）对行为的分类 民事法律行为：是指民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或终止民事权利和民事义务的合法行为 准民事法律行为：是指行为人以法律规定的条件业已满足为条件，从而引起一定法律效果的行为，如意思（要约拒绝、履行催告、选择权的行使）、观念通知（承诺迟到通知、瑕疵通知、债权让与通知、债务的承认等）、感情表示等 事实行为：是指行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭民事法律关系的意思，但客观上能引起这种后果的行为。事实行为一般包括：先占、生产、收益、添附、拾得遗失物、发现埋藏物、无因管理、创作作品、侵权行为以及作为债权表的给付行为（如交货、付款） 总结：所有权的原始取得方式为事实行为，继受取得方式为法律行为 null事实行为不以内心的意思为必要，因此区别于法律行为 自然事实与事实行为之间的区别 自然事实的发生不以当事人的主观意志为转移，如 人死亡的自然事实，是不以当事人的主观意志为转移 的。事实行为是指行为人主观上不一定具有发生、变 更或消灭正常民事法律关系的意思，但客观上能够引 起某种后果的行为的，这表明事实行为本身具有人的 意思因素，只不过这种意思不表示出来罢了。 null例：属于事实行为的有（） 结婚登记 无因管理 侵权行为 表见代理 BCnull 第三章公民（自然人） 第一节 公民概述第一节 公民概述一、公民的概念 是指具有一个国家的国籍、根据该国的法 律规范享有权利和承担义务的自然人 注：公民无年龄要求null二、公民与自然人的区别 （一）自然人的概念 泛指在我国领域内一切具有自然生命形 式的人，包括具有中华人民共和国国籍的中 国公民和外国人以及无国籍人 （二）范围：自然人﹥公民 null案例： 读小学的赵勇在市教委组织的儿童绘画比赛中获得了一等奖。赵勇的父亲赵量给杂志社寄去了三幅作品，之后一直没有回音。第二年6月，赵量在该杂志社的期刊上发现有赵勇的两幅作品但没有给赵勇署名，便立即找到杂志社，质问为何不通知他作品已被选用，而且既不支付稿酬也不署名。然而该杂志社称，赵勇年仅8岁，还是未成年人，还不能享有著作权，因此没必要署名； [问题]根据我国法律，赵勇是否有署名的权利和获得报酬的权利?第二节 民事权利能力第二节 民事权利能力一、民事权利能力的概念和法律特征（★ ★ ★理解：简答—概念和特征） （一）概念：是民事法律赋予民事主体从事民事活动，从而享受民事权利和承担民事义务的资格 （二）法律特征： 1．民事权利能力是一种资格，而不是实际权利；是法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的一种可能性，还没有为民事主体带来实际利益 ，但是它是获得民事权利的前提 2．民事权利能力包括民事主体取得民事权利和承担民事义务的 资格 3．民事权利能力的内容和范围由法律加以规定，与民事主体的 个人意志没有直接关系 。法律赋予公民的民事权利能力一律平等 4．民事权利能力与民事主体人身的存在是不可分离的，民事主 体不能转让或放弃，他人也无权限制或剥夺这种民事权利能力 null二、公民民事权利能力的开始 世界各国：第一类是从公民出生时开始 第二类是规定从受孕时开始 2. 我国：民事权利能力始于出生，终于死亡，公民享有民事权利能力的时间与其生命的存续时间是完全一致的（ ★ ★识记：选、判） 3. 胎儿：为了保护胎儿的利益，我国继承法规定——继承遗产时，胎儿可分得遗产，但出生时是死体的除外 （先了解，在“继承”中详述）null三、公民民事权利能力的终止（了解） 我国民法规定，公民死亡是公民民事权利能力终止的法定事由 死亡的方式：自然死亡与宣告死亡 null案例： 张某去年只有17岁，在本镇的啤酒厂做临时工，每月有600元的收入。为了上班方便，张某在镇里租了一间房。7月份，张某未经其父母同意，欲花500元钱从李某处买一台旧彩电，此事遭到了其父母的强烈反对，但李某还是买了下来。同年10月，张某因患精神分裂症丧失了民事行为能力。随后，其父找到李某，认为他们之间的买卖无效，要求李某返还钱款，拿走彩电。 [问题]1．此买卖是否有效? 第三节 民事行为能力第三节 民事行为能力一、公民民事行为能力的概念和法律特征（★★简答——概念和特征） （一）概念：是指法律确认的公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力（认识能力和判断能力） （二）法律特征： 1．民事行为能力由国家法律加以确认，与公民自己的意志 无关，公民不能通过约定加以更改 2．民事行为能力与公民的年龄和智力状态直接相联系 3．民事行为能力非依法定条件和程序不受限制或取消 null二、公民民事行为能力的分类 （认识能力和判断能力） （一）完全民事行为能力 人： 是指法律赋予达到一定年龄和智力状态正常的公民通过 自己的独立行为进行民事活动的能力 1、年满18周岁的公民为成年人，属于完全民事行为能力人 2、16周岁而不满18周岁的公民，如果已经参加了各种形式的社会劳动，并可以其劳动收入作为主要生活来源，视为完全民事行为能力人。 16周岁以上不满18周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自已的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。 null（二）限制民事行为能力人（★★★选） 10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人不能完全辨 认自己行为的精神病人 接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的行为，应当认定为有效 实施的与其年龄、智力相适应的民事活动，可以不必经得法定代理人追认，即可认定为有效 实施的与其年龄、智力不相适应的民事活动，应当认定为效力待定的行为，如果法定代理人追认则有效，拒绝追认则无效 实施的非合同行为且不是纯获利益的行为无效，如立遗嘱 null（三）无民事行为能力（ ★★选 ） 不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精 神病人 接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的行为，应当认定为有效 实施的与其认知能力相适应的民事活动，如购买少量糖果、文具，因交易价值不大，应当认定为有效 实施的上述两点之外的民事活动，应当认定为无效。 null三、公民民事行为能力的法律宣告 宣告无能：精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人 宣告恢复：被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人 null案例： 1995年，周某在丈夫去世后经人介绍与丧偶的刘某结婚，但他们的婚事一直遭到刘某儿子小刘的反对。1998年，刘某患上精神病，并久治无效，生病期间一直由周某悉心照料。1999年5月，小刘提出要担任父亲的监护人，保管父亲的所有财产，并要以其父的名义向法院提起诉讼，要求与周某离婚 [问题] 1．刘某的财产应该由谁来保管?第四节 监护第四节 监护一、监护的概念和作用 （一）概念：为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设置的一项民事法律制度 （二）作用： 1．监护制度使无民事行为能力和限制民事行为能力 的公民的民事权利能够得到真正实现 2．监护制度使无民事行为能力和限制民事行为能力 的公民的民事行为能力得到弥补 3．监护制度有利于稳定社会的正常秩序 null二、监护人的设定 （ ★★选 ） (一)未成年人的监护人 未成年人的法定监护人为： 1、父母、 2、祖父母、外祖父母、 3、兄、姐（成年）， 4、关系密切的其他亲属、朋友—有能力，愿意，同意 5、父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门等法人组织。 1、2、3担任监护属法定义务 上述法定监护人，顺序在先者排斥顺序在后者。 父母双亡或无能，双亲爹娘自动上；兄姐成年当抚养，密切 亲友同意当null(二)精神病人的监护人 可以担任精神病人的法定监护人的，依次为下列几种： 1、配偶、 2、父母、 3、成年子女； 4、有监护能力的其他近亲属—兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女 5、关系密切的其他亲属、朋友有监护能力并且本人愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会和村民委员会同意的。 6、父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门等法人组织。 1、2、3、4担任监护人为其法定义务 上述法定监护人，顺序在先者排斥顺序在后者。 配偶父母成年子，近亲密友同意当 null三、监护人的职责 保护被监护人的身体健康 照顾被监护人的生活 管理和保护被监护人的财产 代理被监护人进行民事活动 对被监护人进行管束和教育 代理被监护人进行诉讼 承担因不履行监护职责致使被监护人实施侵权行 为而给他人造成损害的赔偿责任 null四、监护的终止 自然撤销：被监护人获得了完全民事行为能力 诉讼撤销 ：监护人不履行监护职责或侵害了被监护人的合法权益，被监护人的利害关系人或有关单位可以向人民法院提出申请，依法撤销原来设定的监护人 监护人丧失行为能力 监护人以正当理由辞去指定监护 null案例 原告，钱某，女；被告，王某，男。钱某与王某于1987年结婚，婚后生育一女孩。王某自1990年外出打工回来后，经常整天在外吃喝玩乐，甚至与其他女性发生不正当关系，对钱某母女不尽任何家庭义务。1993年2月，王某再次外出打工，但此后再也没有回来，也未跟家中有任何联系。1996年4月，钱某向法院起诉，要求与王某离婚。案件审理期间，王某经公告传唤仍未到庭参加诉讼。 [问题]1．法院能否宣布王某为失踪人? 第五节 宣告失踪和宣告死亡一、宣告失踪 （ ★★选） （一）概念：是指经利害关系人的申请，由法院依照法定条件和程序，宣告下落不明满一定期限的公民为失踪人的民事法律制度 （二）条件： 1. 公民离开其住所下落不明 2. 公民下落不明的状况超过2年期限（2年期限的起算：从公民音信消失之次日起算；战争期间下落不明的，应当从战争结束之日起算 ） 3. 程序 ：利害关系人提出申请，人民法院查清被申请宣告失踪人的财产，指定财产管理人或者采取诉讼保全措施→发出寻找失踪人的公告，公告3个月期间届满，作出宣告失踪的判决（同时指定失踪人的财产代管人 ）或终结审理的裁定 第五节 宣告失踪和宣告死亡null（三）宣告失踪的后果：失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管 （四）宣告失踪判决的撤销被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告 null案例 农民田某于1991年去外国打工时在途中遇海难失踪，从此查无音讯。1996年其妻胡某向当地人民法院申请宣告田某死亡，人民法院经审理判决宣告田某死亡。由于年幼的女儿田燕一直身体不好，家中又没有足够的经济能力给田燕治疗，1997年胡某将田燕送给膝下无子的邻村姚某收养，并办理了合法的手续。1998年，失踪多年的田某突然返回，法院随即撤销了对田某的死亡宣告。田某要求与胡某恢复夫妻关系，并提出田燕的收养未征得他的同意，违反我国《收养法》，是无效的，要求撤销收养合同。姚某与胡某都不同意，田某诉至法院。 [问题]1．田某与胡某间的夫妻关系是否还存在? 2．田燕的送养是否有效? null二、宣告死亡（ ★简答 ★ ★选） （一）概念：是指经利害关系人申请，由法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告下落不明满一定期限的公民死亡的民事法律制度 （二）条件： 1.公民离开其住所地或最后居住地下落不明，杳无音信，不知生死 2.公民离开其住所地或最后居住地下落不明的事实状态超过了法定期间 该法定期间有三种情况： 一是在一般情况下离开其住所地或最后居住地下落不明满4年 二是因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年； 三是在战争期间下落不明，从战争结束之日起满4年) null由利害关系人向人民法院提出申请（利害关系人的顺序：配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；其他有民事权利义务关系的人；申请宣告失踪的利害关系人不受顺序限制，申请宣告死亡的利害关系人受顺序的限制） 须由人民法院依照法定程序宣告 （三）宣告死亡的结果：应发生与公民自然死亡同样的法律后果 ，即： 被宣告死亡的公民丧失作为民事主体的资格 其民事权利能力和民事行为能力终止 原先参加的民事法律关系归于变更或消灭 婚姻关系自然解除 3. 个人合法财产作为遗产按继承程序处理 null（三）宣告死亡判决的撤销的法律后果： 1.有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为仍然有效 2.配偶尚未再婚，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；配偶再婚后又离婚后配偶又死亡的，则夫妻关系不能自行恢复 3.子女被他人依法收养，被宣告死亡的人仅以未经本人同意而主张收养关系无效 的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外 4.被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产 5.利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对给他人造成的损失予以赔偿 null例：甲因遭遇海难下落不明，3年后，甲的妻子乙 只能申请宣告失踪 可以申请宣告死亡 只能申请宣告死亡 应当先申请宣告失踪，然后再申请宣告死亡 B 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序null例：甲离家出走5年，至今下落不明，甲妻子乙向法院申请宣告死亡，甲的父亲丙不同意宣告死亡，则（） 法院同意宣告甲死亡 法院不应当宣告甲死亡 由乙、丙协商是否宣告甲死亡 法院应当宣告失踪 A 甲是第一顺序利害关系人第六节 个体工商户、农村承包经营户 第六节 个体工商户、农村承包经营户 一、个体工商户的概念和法律特征 （一）概念：根据我国《民法通则》的规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户 （二）法律特征： 1.个体工商户是个体经济的一种法律形式 2.个体工商户的生产经营范围只限于工商业 3.个体工商户必须依法核准登记 4.个体工商户对外以户的名义独立进行民事活动 5.个体工商户须在法律允许的范围内从事生产经 营活动 null二、农村承包经营户的概念和法律特征 （一）概念：农村集体经济组织的成员．在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户 （二）法律特征： 1.农村承包经营户是我国农村劳动群众集体所有制经济的分散经营方式的法律形式 2.农村承包经营户从事的是商品经营活动 3.农村承包经营户按照与集体组织订立的承包合同从事经营活动 4.农村承包经营户以自己的名义独立为民事法律行为 null案例 陈某与王某是夫妇，1992年，陈某辞职开办了一家个体服装店。但陈某开店的想法一直都遭到丈夫王某的反对，所以双方签订了一份协议，协议约定：陈某开店的一切责任自负，双方的各自收入归个人支配。陈某在经营中效益时好时坏，但王某从不过问。陈某开店后并没有与王某分伙，她也经常以营业收入为家中购置共同的生活用品，但两人的收入的确各自保管。1994年，陈某由于几次进货失误，造成商品严重积压，并欠下8万多元的债务。1995年初，债主纷纷前来讨债，陈某将全部货物及自己的存款还债，结果仍欠林某2万多元。林某因向陈某要不到全部欠款。便向法院起诉，请求以王某的存款偿还。法院经查实，王某在银行有5万元的存款。 [问题] 1．我国《民法通则》对于个体工商户的债务有何规定? 2．林某是否有权请求王某偿还陈某所欠的债务?null三、个体工商户和农村承包经营户的财产责任（★★选） 公民个人出资，独立经营，收益归己的个体工商户和农村承包经营户，其对外所欠债务应以该公民的个人财产承担偿还责任 以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭财产共同投资，或者收益的主要部分供家庭成员享有的，其债务由家庭共有财产清偿 个体工商户和农村承包经营户系由部分家庭成员出资经营和收益的，对外所欠债务由这部分家庭成员对外负连带清偿责任 在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或承包经营的，除双方特别约定的，其收人为夫妻共同财产，对外所欠债务应以夫妻共同财产清偿 全体家庭成员共同出资、共同经营、共同收益的个体工商户和农村承包经营户，对外所欠债务由家庭共有财产承担清偿责任 第七节 个人合伙第七节 个人合伙一、个人合伙的概念和法律特征 （一）概念：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动 （二）法律特征： 1.是两个以上公民组成的联合体 2.以合伙人的意思表示一致为基础的 3.由合伙人共同投资而成立、出资方式包括货币、技术、实物、工业产权、著作财产权、土地使用权、劳务 4.财产属于合伙人共有 5.由合伙人共同经营管理 6.以其名义独立从事民事活动 null二、个人合伙的成立 成立方式：主要以合同方式，因此，只要当事 人就组成合伙的条件及事项达成一致，合伙协议 生效，个人合伙即告成立 null三、个人合伙的变更 （一）入伙： 概念：是指在合伙存续期间，非合伙人申请加入合伙并取得合伙人身份的行为 条件： （1）书面协议有约定的，按照协议处理 （2）书面协议未约定的，须经全体合伙人一致 同意；未经合伙人同一的，认定入伙无效 3. 责任承担：新入伙的合伙人应当对入伙前的债务承担无限连带责任。null（二）退伙 概念：是指合伙人退出合伙组织从而丧失合伙人的资格 种类：自愿退伙、自然退伙和开除退伙 条件：书面协议处理，无书面协议原则上应予以 准许 责任承担：对其参加合伙期间的全部债务仍负无限连带责任 null例：甲、乙、丙三人成立一普通合伙组织，不久甲退货，之后丁入伙，则下列表述正确的是（） 甲对退伙前的债务承担有限责任 乙对合伙债务承担无限连带责任 丙对甲退伙前的债务不承担清偿责任 丁对入伙前的债务不承担清偿责任 Bnull五、个人合伙和责任承担 （一）合伙财产 构成： 一是合伙成立时由各合伙人按照合伙协议 确定的出资数额向合伙投入的资金、实物等 二是合伙经营过程中积累起来的财产 2. 由全体合伙人对合伙财产进行统一管理和使用 null（二）个人合伙的经营及其责任 个人合伙的经营：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利 个人合伙的责任：合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任 null（三）个人合伙的债务清偿 合伙人对合伙的债务，应按照其出资比例或合伙协议的约定，以其个人财产承担无限清偿责任 对外关系：对于合伙债务，各合伙人应承担无限连带清偿责任 对内关系：偿还了全部合伙债务的合伙人，对超过自己应当承担的债务数额，则有权向其他合伙人追偿 null案例 甲、乙、丙三人达成一书面合伙协议，约定各自出资2万元开饭馆，盈余亏损均分。饭馆装修时与宏达装饰公司签订合同，所欠装修款在饭馆开张后一年内归还。1996年7月18日饭馆开张营业，经营半年后一直未盈利。由于甲和其他合伙人的意见不一致，便提出退伙，乙、丙不同意。甲于1997年2月底提走其出资2万元自行退出。乙、丙重新制定了饭馆的经营策略，为招揽顾客，招聘了四川名厨，推出了四川火锅系列，但苦于资金不足，又向张三借款2万元，约定于1998年1月1日还款。张三虽同意借款，但提出一个条件：若饭馆盈利，除了还本息之外还应将所得利润分与其一份；若不盈利，乙、丙届时还本付息。经营到年底，饭馆不仅没有盈利，还亏损了1万元。1998年2月1日，宏达公司向乙、丙索要欠款，张三也起诉要求乙、丙还本付息。法院把两案合并审理。 问：此案依法应当如何处理？为什么？ null第四章 法人与其他组织第一节 法人概述第一节 法人概述一、法人的概念和基本特征 （一）概念：法人是具有民事权利能力和民事行为能，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 （二）基本特征： 1．法人是一种社会组织 2．法人是依法成立的社会组织 3．法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织 4．法人是能够独立承担民事责任的社会组织 null二、法人的分类（选） （一）大陆法系国家法人的分类： 公法人和私法人：依公法设立的法人为公法人，如国家管理机关；凡是依私法设立的法人为私法人，如公司 私法人又分为社团法人和财团法人：社团法人是以人的存在为成立基础，并以章程作为活动依据的法人，如股份有限公司；财团法人是以捐助的财产为成立基础，并以捐助的目的和设立的章程为活动依据的法人，如孤儿院、寺庙、基金会 社团法人又分为公益法人和营利法人：公益法人是以公共利益为目的的社团法人，如学校；营利法人是以营利为目的的社团法人，如公司 null（二）英美法系国家法人的分类 集体法人：由多数人组成、且可永久 存在的集合体，如市政府、公司等 独体法人：是指由担任特定职务的一人组成的法人，如英国的牧师、主教、 英国国王等 null（三）我国法人的分类 1.企业法人 ：以营利为目的的、独立从事商品生产和经营活动的经济组织 ①依法享有国家赋予的行政权力， 机关法人 ②以国家 预算作为独立的活动经费， ③具有法人地位的中央和地方各级国家机关 2.非企业法人 事业单位法人：从事非营利性的、社会公益事业的各类法人 社会团体法人：自然人或法人自愿组成，从事社会公益、 文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人 注：基金会按大陆法系国家的分类是财团法人，但在我国是社会团体法人第二节 法人的民事行为能力第二节 法人的民事行为能力一、法人的民事权利能力的概念和主要特征 （ ★★★简答） （一）概念：是指法人作为民事主体，享受民事权利、承担民事义务的资格 ，是法人作为民事主体参加民事活动的前提，没有这种民事权利能力，它就不能参加民事活动。 （二）主要特征：（主要是与自然人比较而言） 民事权利能力开始与消灭的情形不同。法人的民事权利能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭；而自然人的民事权利能力是从自然人的出生开始，到自然人死亡时消灭。 null2. 民事权利能力的范围不同。专属自然人的某些民事权利能力的内容，如继承权利、接受扶养的权利等，法人不可能享有；而专属某些法人的民事权利能力的内容，如银行法人开展信贷业务的权利，自然人则不能享有。 3. 民事权利能力之间的差异程度不同。自然人的民事权利能力是普遍、一致和平等的，相互之间一般没有多大差别；而不同法人的民事权利能力都有局限性，并且相互差异很大。这是由于法人各自经营业务范围的不同，分别受到法律和自己章程的限制 null二、法人的民事行为能力的概念和主要特征 （ ★★★简答） （一）概念：是指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得民事权利并承担民事义务的能力 （二）主要特征： 法人的行为能力和权利能力在发生和消灭的时间上具有一致性，即享有民事权利能力时即具有民事行为能力。自然人虽然一出生就有一般的民事权利能力，但其民事行为能力受到年龄和智力的影响，具有民事权利能力的自然人不一定具有民事行为能力。null不同法人的民事行为能力的范围不一致。由于不同法人的民事权利能力范围各不相同，因此，各法人的民事行为能力范围也不一致。而自然人的民事权利能力范围具有一致性，因此，自然人的民事行为能力范围也基本一致。 法人的民事行为能力由它的机关或工作人员来实现。法人作为组织体，其自身并不能直接从事民事活动，法人只能通过法人的机关或工作人员，如法定代表人来从事民事活动，其法律后果由法人承担。null三、法人的民事责任能力 （一）概念：是法人行为能力中的一种特殊形式，它是指法人在自己权利能力的范围内，对于自己所为的违法行为，应当承担民事责任的能力 （二）特点： 1.和法人的民事权利能力同时产生、同时消灭，共存于法人的存续期间 2.法人的民事责任能力和民事权利能力的范围一致，法人只对其机关和工作人员在权利能力范围内的活动承担民事责任 null案例 南昌建筑安装公司从邻省的安电设备制造厂购进了2000只电源开关，但回来一检测，发现有l／3质量不合格。经双方协商，安电制造厂同意全部退货。但是南昌建筑安装公司却一直没有收到2000只电源开关的退货款，几经催讨都没有结果，于是安装公司以安电设备制造厂为被告向法院起诉。但此时安电制造厂已经被另一省的电力设备有限公司所兼并，成为其一个生产分厂。原制造厂领导以制造厂已经不存在为由，拒绝归还欠款；而电力设备有限公司认为，此债务属原制造厂，与公司业务没有任何关系，也拒绝承担责任。 [问题] 1．此债务应该由谁来承担? 2．南昌建筑安装公司应该以谁为被告? 第三节 法人的成立、变更和终止第三节 法人的成立、变更和终止一、法人的成立 ：是指社会组织依照法律规定创设并取得法律上的人格 （一） 法人成立的原则 1．放任主义：放任主义也称自由设立主义，即法人的设立完全听凭当事人的自由，国家不加以干涉或限制。 2．特许主义。特许主义是指法人的设立需要有专门的法令或国家的特别许可。（不需要办理登记的事业单位法人和社会团体法人） 3．行政许可主义。行政许可主义又称为核准主义，指法人设立时除了应符合法律规定的条件外，还要经过行政主管部门的批准。（股份有限公司和其他非公司法人、需要办理登记的事业单位法人和社会团体法人） null4. 准则主义。准则主义也称为登记主义，指由法律规定法人的条件，法人设立时，如果其章程具备规定的要件，无须主管部门批准，就可以直接向登记机关登记，法人即告成立。 5. 严格准则主义。严格准则主义是指法人成立时，除了具备法律规定的要件外，还必须符合法律中明确规定的其他一些限制性条款（有限责任公司） 6. 强制主义。强制主义也称为命令主义，是指国家对于法人的成立，实行强制设立，即在一定行业或一定条件下，必须设立某种法人。（机关法人）null（二）法人成立的条件 依法成立：即法人组织的目的和宗旨要符合国家和社会公共利益的要求，并且其组织机构、设立方式、经营范围等要符合国家法律和政策的要求 有必要的财产或者经费 有自己的名称、组织机构和场所 能够独立承担民事责任null二、法人的变更：法人在存续期间内所发生的法律人格、组 织、宗旨等重大事项的变化（★★选判，注意分立、合并后 的责任承担） （一）法人人格的变更 法人的合并是指两个或两个以上的法人根据法律的规定或合同的约定变为一个法人的现象 新设合并，即两个或两个以上的法人合并为一个新法人，同时原法人人格全部消灭，此时原法人的权利义务全部由新法人享有和承担 吸收合并，即一个或多个法人归人到一个现存的法人之中，被合并的法人人格消灭，存续的法人人格依然存在，此时被合并的法人的权利义务由承续的法人享有和承担 null法人的分立是指一个法人分为两个或两个以上的法人的现象 创设式分立，即一个法人分成两个或两个以上的法人，原法人消灭 存续式分立，即原法人存续，并分出一部分财产设立新法人 在法人分立后，其权利义务由分立后的法人按照分立合同或有关规定享有和承担。 null（二）法人组织形态的变更 ：是在不消灭法人人格的前提下，法人从一种组织形态转为另一种组织形态的现象 （三）法人宗旨的变更（直接导致法人民事权利能力和行为能力的改变） ：也称为法人目的的变更，是指法人所从事事业发生变化的现象。在企业法人中，它主要是指企业经营范围的改变 。 （四）法人的变更还包括法人名称、住所、注册资金、法定代表人的改变 null三、法人的终止 1.概念：是指法人资格的消灭，即法人丧失民事主体资格，不再具有民事权利能力和民事行为能力的状态 绝对终止：绝对地丧失民事主体资格，而且没有 其他民事主体继受其权利义务的状 2.分类 相对终止：人自身丧失民事主体资格，但其权利 义务由其他民事主体继受的状态 依法被撤销 3.原因 自行解散 依法宣告破产 第四节 其他组织第四节 其他组织一、其他组织的概念和特征 （一）概念：指不具备法人的条件，没有取得法人资格的团体性组织 （二）特征： 是具有一定目的的组织体 具有相对的独立性 在权利能力和行为能力上具有特殊性 null二、其他组织的种类 设立中的法人 非法人事业单位或社会团体，如各种未取得法人资格的学会、协会、研究会，学校的各种社团 非法人企业 ，包括不具备法人资格的各种集体企业、乡镇企业、合伙企业、独资企业以及三资企业等 其他非法人经营体 null 第五章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念： （ ★★★简述民事法律行为的概念、特征和生效要件） 是指民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系而实施的行为 二、民事法律行为与民事行为 民事行为：是指民事主体在民事活动领域内基于其意志所实施的，能够产生一定民事法律后果的行为。民事行为包括：括民事法律行为、无效民事行为和可撤销、可变更的民事行为 两者区别： （1）只有具备法律规定的有效条件的民事行为才属于民事法律行为 （2）民事行为＞民事法律行为 （3）民事行为的意思表示并不强调真实性，而民事法律行为则必须意思表示真实 null三、民事法律行为的特征 民事法律行为是一种合法行为 民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素 意思表示：是指行为人追求民事法律后果(民事法律关系的设立、变更或消灭)的内心意思用一定的方式表示于外部的活动，由民事主体主观上追求民事法律后果的内心意思和外部表示两部分所构成 3. 民事法律行为能够实现行为人所预期的民事法律后果——设立、变更或消灭民事法律关系 第二节 民事法律行为的分类（ ★★★选择、判断）第二节 民事法律行为的分类（ ★★★选择、判断）一、单方民事法律行为和双方民事法律行为 单方民事法律行为：是基于一方当事人的意思表示即可成立的民事法律行为 ，比如立遗嘱、委托授权、放弃继承、追认无权代理 双方民事法律行为：是基于双方当事人的意思表示一致而成立的民事法律行为 ，不需要征得他人同意，如签约、联营null二、有偿民事法律行为和无偿民事法律行为 有偿民事法律行为：是一方当事人承担某项民事义务而要求对方当事人给付对价(报酬)的法律行为，比如买卖合同 无偿民事法律行为：是指一方当事人承担某项民事义务而不要求对方当事人给予对价的法律行为，比如赠与 null三、诺成性民事法律行为和实践性民事法律行为 诺成性民事法律行为：是指仅以双方当事人意思表示一致即告成立的民事法律行为，如买卖、租赁、承揽。 实践性民事法律行为：是指不仅要求双方当事人意思表示一致，而且要交付实物才能成立的法律行为，又称要物民事法律行为，如保管、自然人之间的借贷 。 null四、要式民事法律行为和不要式民事法律行为 要式民事法律行为：是指必须采用某种特定的形式才能成立的民事法律行为，如保证合同、质押合同均应采用书面形式 不要式民事法律行为：是指法律没有规定特定形式而允许当事人选择约定形式的民事法律行为 null五、主民事法律行为和从民事法律行为 主民事法律行为：是指不需要有其他法律行为的存在就可独立成立的法律行为 从民事法律行为：指从属于其他法律行为而存在的法律行为 第三节 民事法律行为的成立要件第三节 民事法律行为的成立要件一、民事法律行为的一般成立要件 当事人 意思表示 行为人的意思中必须含有设立、变更或者消灭民事法律关系的意图 行为人的意思表示中必须含有明确的权利义务，即内容 行为人的内在意思必须通过一定方式表达出来 标的 二、民事法律行为成立的特殊要件 　 特殊成立要件是成立某一具体民事行为除一般条件外的 其他特殊事实要素，一般情况下是在要物法律行为（即实践 民事法律行为）中，需要物的交付才能够成立。第四节 民事法律行为的有效要件第四节 民事法律行为的有效要件一、行为人合格 ： 指的是行为人应当具有相应的民事行为能力 二、行为人意思表示真实： 现于外部的表示与其内在的真实意志相一致 三、行为内容合法 ： 不违反法律和社会公共利益、社会公德 四、行为形式合法： 凡属要式的民事法律行为，必须采用法律规定 的特定形式才为合法。 第五节 附条件和附期限的民事法律行为第五节 附条件和附期限的民事法律行为一、附条件的民事法律行为 （ ★★★ 简答：概念和条件的法律特点） （一）概念：附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中约定以一定的事由作为条件，以该条件的成就与否(是否发生)作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为 （二）条件的法律特点： 条件应当是尚未发生的事实，即具有未来性 条件可能发生也可能不发生，即具有或然性 条件应当是当事人依其意志所选择的事实，即具有意定性 条件应当是符合法律要求的事实，即具有合法性 条件应当是约定用于限制民事法律行为效力的事实，即具 有特定的目的性 null 延缓条件：使民事法律行为产生效力