民事间接执行补充性理论

第28卷第1期 201 0年1月 河北法学 Hebei￡d"&lense V01．28，No．1 Jan．．20l 0 德国民事间接执行研究 ——兼论民事间接执行补充性理论 孔令章 (华北电力大学／西南政法大学，河北保定071003) 擒薹：德国民事诉讼制度对民事间接执行的适用范围与实施程序做了严格的规定。强诃对债务人宪法上自由权、平等权 和正当程序的保障．并形成了“一请求权一执行方法”和。间接执行补充性”的理论原则。但随着人权保障内容的 更新，执行理念的转变，间接执行的适用范围得到了扩张。法院应根据适切原则、损害最小原则及均衡原则裁量 选择执行方法。针对个别具体执行事件的特性需要，选用一种或并用二种执行方法为最适切执行。 关t词：间接执行；一请求权一执行方法；间接执行补充性理论；适切执行 中圈分类号：DFTi 文■标识码：A 文章■号：1002-3933(2010)Ol-0173-06 OntheCivilIndirectEnforcementSystemofGermany KONGLing-zhang (NorthChinaElectricPowerUniversity／SouthwestUniversityofPofiticalScienceandLaw．Baoding071003China) Abstract：Therem80mestrictprovisionsforthe印plicablerangesandtheimplementingproceduresoncivilindirectenforcementin theGermanycivilprocedure．Thesystemofthecivilindirectenforcementemphasizesthefreedom，equityrightanddue processprotectedbytheConstitutionandestablishestheprincipleof。one·claim。one-enforcementmethod”andthetheory of。supplementalindirectenforcement”．However，withthersflew矗lofhumanrightsguaranteemattersandthechangeof theenforcementidea．theapplicablerangeisexpanded．Thecourtshouldselectitsenforcementmethodinaccordance withtheprincipleofappropriation．theprincipleofcanfingtheleastdamages，andtheprincipleofinterestsbalanceand confiderthefeatureandrequirementofeachspecificc8∞toselecteitherofbothmethdstoimplementthemost appropriateenforcement． 1畸袖：indirectenforcement；one-claim．one·enforcementmethod；theoryofsupplementalindirectenforcement；appropriateen- forcement 民事强制执行的主要目的在于实现执行名义上所载明 的债权人权利。但国家用以达到此目的的执行方法则是对 债务人的财产和自由为合法的侵害，因此，最适切的执行状 态应是于对债务人造成侵害影响的最小范围内，最大满足 债权人执行债权⋯。为此，如何选用妥当的执行方法以平 衡债权人与债务人双方的权益。协调执行公平与效率之同 的关系成为各国民事强制执行立法、解释以及实务中必须 面对的重要课题忙】。直接执行、间接执行和代替执行是执 行制度的三种执行方法¨J，分别承载了不同的执行价值目 标。直接执行由于其对执行标的具有直接强制实现的效力 而备受各国立法的重视，但是由于间接执行方法凭借给予 执行债务人一定的心理压力诱发债务人自动履行，从而更 能贯彻程序经济和程序利益保护原则，因此，各国立法在完 善直接强制执行的同时，也都开始重视对间接执行的研究， 逐渐地扩大间接执行措施的适用范围。 我国1991年颁行的<民事诉讼法>明确规定了拘留、 罚款(民诉法第102条第1款第(六)项)和迟延履行金和 迟延履行债务利息(民诉法第229条)四种问接执行措施。 2008年4月1日施行的<民诉法>修正案又增加了限制出 境，在征信系统、通过媒体公布不履行义务信息等问接 收藕日期：2009-06-22 基金硪目：2009年度国家社会科学基金项目<民事间接执行比较研究>(09BFX081)阶段性研究成果 作者简介：孔令章(1977-)，男，河南清丰人，华北电力大学法致系讲师，西南政法大学博士研究生．研究方向：民事诉讼法学。 一173— 万方数据 执行的措施(民诉法第231条)。但由于我国执行理论研 究中对间接执行研究的不深入，立法中对间接执行方法的 具体措施、适用范围、适用条件、与其他执行方法的协调等 问题的规定比较散乱，缺乏系统性，由此也引发了执行实务 中对间接强制执行措施适用的混乱。基于此，本文拟通过 对德国、日本等国家有关民事间接执行措施的考察，探 讨间接强制执行的基本理论、立法技术特点，理清有关间接 强制执行的问题和争议，从而引导我国间接强制执行理论 的研究和实务操作。 一、民事闻接执行概述 间接执行是相对于直接执行和替代执行而言的一种执 行方法，即指执行机关不直接对执行标的采取执行行为，以 强制力实现债权．而是通过对债务人处以强制金、民事拘 禁、限制居住等方式，给予债务人一定之不利益，于心理方 面施加压力，以迫使债务人自行履行债务的执行方法。间 接执行不直接对债务人的财产权利施加强制，而是对债务 人的精神施加强制，因此，因含有“对人执行”的遗迹，执行 机关在实施间接强制执行的时候宜谨慎为之，不得仅据债 权人的请求即轻率从事，以贯彻尊重人格的立法精神。间 接执行方法对于债权人权利的实现具有间接性。这种间接 性主要包含三层含义：首先．具体措施具有间接性。立法中 常见的间接执行措施主要是强制金(罚款)和民事拘禁。 强制金是对不履行裁判义务的执行债务人处以一定数额金 钱的制裁；而民事拘禁是对拒不履行债务的债务人实行羁 押的一种方法。这两类方法都不直接对执行标的采取执行 行为，即对于债务人的财产权利施以强制力，直接使债权内 容得以实现，而是藉心理的强制，间接强制债务人自动履行 义务。其次。目的具有间接性。问接执行的目的都是在于 对债务人施加精神强制，迫使其清偿债务。间接执行措施 的实施完毕，并不能直接满足债权人的权利，不能解除被执 行人的义务负担，其仍需按照执行根据的要求履行自己的 义务。最后，间接执行措施的效果具有辅助性。间接执行 措施对直接执行措施具有补充和辅助作用，如果间接执行 措施不能使债务人屈服，则还需对债务人施以直接强制或 替代执行。在实施直接强制的期伺可以同时适用间接执行 措施，以敦促执行债务入自动履行或增强直接执行措施的 执行效果。 二、德国民事问接执行制度 (一)间接执行措施的种类 德国执行制度中间接执行措施主要有强制拘禁、强制 罚款(德国民诉法第888条)、秩序罚款(0rdnungsgeld)和 秩序拘禁(Ordungshaft)(德国民诉法第890条)。此外， 《德国民诉法>还规定了具有特色的代宣誓保证制度(德国 民诉法第807条、第900条至第915条)和债务人名簿制度 (德国民诉法第915条)督促债务人履行执行债务。所谓代 宣誓的保证，是指债权人不能因扣押而受到全部清偿时，或 者债权人释明其不能因扣押而受到全部清偿时，债务人依申 请有义务提出其财产目录及说明其债权的原因与证据，并且 应当在法官面前亲自进行宣誓，保证他已经按自己的良心和 一174一 良知作出了正确而完全的。如债务人拒不进行“代宣 誓”保证，又提不出正当理由的，债权人可向法院申请拘留债 务人(德国民诉法第889条、第901条)，这种处罚最长6个 月(德国民诉法第913条)。同时，债务人在“代宣誓”中弄 虚作假的，将因伪证罪被追究刑事责任(德国刑法第156条、 第163条)。债务人名簿制度是指执行法院设置债务人名 簿，记录该辖区内举行过代宣誓的保证和曾被依法拘留的债 务人。因债务人的利害关系人可对名簿进行查询，使债务人 的信誉受到负面影响，以致债务人在社会经济活动中能力受 限制。这种制度主要是利用信誉压力迫使债务人清偿债务。 (二)间接执行措施适用范围及例外情形 德国民事诉讼法确立了执行债务的现实履行原则。在 债权人无法从债务人处得到满足时，才启动强制执行措施 对债务人的财产或人身进行控制和处分。从整体上看，德 国执行制度为每一种类型的执行标的都规定了基本的执行 方法。即对于金钱债权的强制执行采用直接强制，由执行 机关将债务人的责任财产迳行予以扣押(查封)、变价，并 将变价所得价金交付或分配于债权人，以满足、实现金钱债 权(德国民诉法第803条至第882条)；对于物之交付请求 权的强制执行，亦采用直接强制，由执行机关将应交付的动 产或不动产从债务人处取去并交与债权人(德国民诉法第 883条)或解除债务人的占有并使债权人取得占有(德国民 诉法第885条)；对于行为请求权的执行，德国民诉法将其 细分为作为和不作为或容忍行为执行请求权的执行。对于 作为请求权的执行根据行为的实施是否专门依赖于债务人 的意志又分为可替代行为请求权的执行和不可替代行为请 求权的执行。其中，对于某个可代替行为请求权的强制执 行一般通过债权人在债务人承担费用的基础上，让第三人 实施该行为(代替实施)的方式而实现(德国民诉法第887 条)。对于不可替代行为请求权和不作为与容忍行为请求 权的执行则采间接执行方式实现，即由第一审受诉法院处 债务人强制罚款、强制拘禁或秩序罚款、秩序拘禁，以强制 其履行(德国民诉法第890条)。 作为间接强制措施适用的例外主要包括以下几种情形： 1．对于判令结婚、判令同居以及根据雇佣契约判令给 付劳务的情形。(德国民诉法第888条第3项) 2．对于债务人因没有在一定期间内履行某种行为，而 被法院判令支付损害赔偿时，不适用间接强制执行措施。 (德国民诉法第888条) 3．如果拘禁显著损害债务人的健康，则不允许执行拘 禁。(德国民诉法第906条) (三)间接执行措施的实施程序 1．间接执行措施启动的前提要件 间接执行措施的实施的前提要件是执行人的执行申 请；存在执行名义；债权人和债务人具备诉讼资格；执行状 送达债务人¨’。除此之外，还特别要求，在作出间接执行 的决定之前，还得对执行债务人进行讯问(德国民诉法第 891条)。如果债务人在听审中抗辩他已经实施了所欠的 行为，则法院应在做出裁判前对之审查，并在必要情况下收 万方数据 集证据”1。 2．罚款、拘禁间接执行措施的适用 如果债权人以获得不可代替行为的履行为目的而申 请强制执行。则诉讼法院法官在听审债务人之后，针对执 行债务人情况确定强制手段。一次强制罚款的最高额限 为25，000欧元(德国民诉法第888条第1款)；强制拘禁期 限最长为6个月(德国民诉法第888条第1款与第913 条)。在强制罚款不足以使债务人屈服的情况下。可处以 强制拘禁。但如果能预见到命令强制金对债务人而言不能 奏效，则法院也可以一开始就命令强制拘禁。强制罚款和 强制拘禁只能依照法院的选择(不是债权人的选择)相互 代替式地存在，不允许并行哺l，但可以重复适用。债务人 任何时候都可以通过履行行为来避免执行。如果债务人事 后又履行了所欠的行为，还未履行的判处强制罚款或强制 拘禁的裁定应被撤销，但至此已经实施的强制罚款或强制 拘禁措施还应保持。在判决中不得预先威胁适用这一措施 (德国民诉法第888条第2项)。 对于每一个违反不作为或容忍义务的行为第一审受诉 法院可以根据债务人的申请对债务人处以最高250，000欧 元的秩序罚款，如果不遵行。则可以处以最长6个月的秩序 拘禁(德国民诉法第890第1款)。如果债务人一再重复违 反他的义务，则可多次处以秩序罚款直至最高限额，而秩序 拘禁的期间累计不得超过2年。这两项措施由法院通过裁 定命令实施，对该裁定执行当事人可以依照德国民诉法第 793条提起即时抗告。需要注意的是，德国民诉法中所规 定的上述强制罚款与秩序罚款，均归属于国库，而不归属于 债权人。 三、蕾嗣法有关同接执行制度的评述 (一)德国间接强制执行立法技术方面的特点 在德国，实体法与诉讼法一直处于相互交错的状态之 中，人们不仅习惯于从外在视角将民事诉讼看成权利实现 的一个要素，而且民事执行往往被当作民事审判的附带事 项予以处理⋯，强制执行程序被视为民事诉讼的一部分， 因此，德国有关强制执行制度的立法采用了规定在民事诉 讼法中作为民事诉讼程序一部分的立法体例，并没有制定 单独的强制执行法。在德国强制执行措施立法中，间接执 行措施被认为是与执行强制执行、替代强制执行相并列的 一种不可或缺的执行方法，并为此规定了详细的实施程序， 具体来看具有下列特点： 1．严格限定间接执行措施适用的范围 虽然德国1999年强制执行法修正案对强制执行程序 做了修正，但并没有增设执行方法条款，仍然维持执行方法 不得选择的基本原则。问接强制执行仅适用于不可代替行 为及不行为或容忍行为的执行。对于前者，行为的履行具 有人身的不可替代性。否则，行为结果在法律上及经济上的 价值将会受到贬损。因此，受诉法院依当事人的申请，处以 强制罚款，强制罚款不能收取时，处以强制拘禁，以敦促执 行债务人履行该行为。其中，作为例外情形，对于行为的履 行的强制执行不得适用于判令结婚、同居以及根据雇佣契 约判令给付劳务的情形。这是因为夫妻同居义务的履行， 虽然属于不可代替的行为，但如果强迫其履行，则会违背其 自由意志，违背现代社会的文化及法律观念，也违背民法上 的公序良俗。执行法院对于履行同居义务的强制执行，仅 能规劝夫妻双方归于和好，不得以威吓态度命令当事人履 行同居义务。履行婚约义务为结婚虽然也具有不可代替 性，但强制履行婚约为结婚同样违背现代社会的法律伦理， 对人身自由的影响更甚，也不得为强制执行。以给付劳务 为内容的债务履行，由于劳动的给付隐含了债务人的特别 学识、技能或资格等因素，为不可代替行为的给付行为，如 果违背债务人的意愿，强制债务人给付劳务，则往往达不到 权利人所要求的经济效果，因此，此种情形下，则可按照不 履行劳务给付义务给债权人造成的损失，赔偿债权人。对 于违反不行为或容忍行为义务的执行债务人，受诉法院依 债权人的申请，就各违反行为判处秩序罚款或秩序拘禁。 可见，德国就金钱债权执行与物之交付请求权执行一 般系采用由执行机关直接对执行人的财产施以强制力，即 以直接执行的方式满足债权人的债权，而对于行为及不行 为请求权的执行．由于其有赖于债务人自发性的行为事实 方有履行的可能，从其性质上无法利用物理方式，直接强制 使其得以实现，因此，一般采用间接执行的方式，通过课以 某种制裁迫使债务人履行债务。因此，间接执行的方式成 为不可替代的行为请求权的执行以及对于违反不作为与容 忍行为义务的执行的基本方法。 2．正当程序保障间接执行措施的实施 通常情况下，为了防止执行债务人利用告知期间进行 财产转移，对执行债务人的财产采取有效措施是以一定的 “突袭效果”为前提的，查封或扣押债务人的财产通常情况 下不事先通知或听审债务人(德国民诉法第834条)。与 之相反，受诉法院在做出实施间接强制措施裁定前要保障 执行债务人的听审权，须对债务人进行讯问，以使得债务人 获彳寻对“债权人的执行申请”充分陈述的机会，而这些正是 诉讼制度中正当程序的基本要求。而且为了有效地防止对 执行当事人权利的不当侵害，德国法为间接执行规定了两 种执行救济制度。一是执行抗议(德国民诉法第766条) 即针对执行机构在强制执行上犯下的程序瑕疵进行救济； 二是即时抗告(德国民诉法第793条)即针对强制执行程 序中能不经言词辩论发出的裁判提出的法律救济手段。 3．遵从均衡适当性原则，强制拘禁对强制罚款攒施具 有补充性 按照《德国民诉法>第888条第1款的规定，为了获得 某个不可代替行为得到履行，第一审受诉法院根据债权人 的申请可以宣告，债务人如不实行该项作为时，将处以强制 罚款，如仍不实行，将处以强制拘留。因此，可以看出，虽然 法院原则上对强制手段的使用具有选择权，但考虑到均衡 适当性原则，只有当存有确凿理由明处以强制罚款不足 以使债务人的意志屈服时。才认为命令实施拘禁措施才是 合法的n】。其数额由法院根据不履行的情形，按照比例 性、相当性的原则自由裁量。法院不得以强制手段相威吓。 一175— 万方数据 4．问接执行的适用突出其威慑性 秩序罚款和秩序拘禁都是比较严厉的措施，对于债务 人的财产利益和人身利益影响比较大，目的是制裁违反法 院命令的债务人，强调该惩罚以债务人本人有违反不作为 义务的行为为前提。该手段具有压制特征，在具体实施过 程中一般都持有谨慎的态度，强调其威慑性。作为程序上 的要求，当债务人被判处不为特定行为的义务(如不为不 正当竞争行为或不接受竞争公司的某个职位)，则在宣告 义务的判决中应给被告以警戒，如果有不行为或容忍行为 义务的判决中，如未对被告给以警戒时，受诉法院依申请为 间接强制执行裁定前，应先为相应的警戒。 5．间接执行罚款具有制裁性和独立性 根据德国民诉法的规定，无论是强制罚款还是秩序罚 款，均归属国库，而不归属债权人，也就是说这两种罚款并 不具有损害赔偿的性质，独立于债权人所追求的实体利益。 债权人请求给付利益的权利并不因上述间接强制措施的实 施而受影响。(德国民诉法第893条第1项)这些强制手段 的实施并不以债务人有过错为制裁的要件，并且只要债务 人继续不履行其所负有的给付义务，则这些手段可以重复 为之，直至最高限额。 (二)德国间接强制执行立法的法理基础 从德国对于间接执行的立法规定来看，其中蕴含了下 列执行法理： 1．执行程序贯彻债权人主导原则 德国执行理论认为强制执行服务于为债权人提供司法 保障的目的。该程序实现的是执行名义所确定的债权人的 权利，执行法对债权人利益的保护是其程序设计的主要价 值取向，因此，原则上适用“债权人决定执行程序的开始、 执行标的和执行的结束”这一原则，债权人享有根本的程 序控制权。贯彻债权人主导原则实际上是对债权人程序利 益与实体利益尊重的表现。 2．审判程序与执行程序严格区分的“审执分离”原则 德国民诉法建立在严格区分审判程序和执行程序的基 础上，这一原则要求执行机构不得进行任何实体权利的审 查，实体权利的审查由诉讼法院进行，执行机构的审查权限 被限定在当事人提交的文书和一些事项的形式，而且执行 法院的管辖确定也不受诉讼法院的影响。这种审判和执行 的严格区分塑造了德国“非集中”的执行组织机构，执行活 动被分派给四个不同的机构(法院执行员、执行法院、地籍 部门和诉讼法院)。这一原则的设立体现了德国执行制度 对执行效率的追求，即执行机构得以迅速的展开和实施执 行措施。使得复杂的和浪费时间的审查程序(或者开启程 序)得以避免，指向执行的法律救济手段应当仅在例外情 况下才具有“停止效果”。但是为了保障债务人的利益，间 接执行措施由一审诉讼法院的法官决定并予以实施，则被 视为“审执分离”原则的例外。 3．“一请求权一执行方法”与“间接强制执行补充性” 理论 德国民事执行法在法律构成上，将全部债务分为交付 一176～ 债务与行为、不行为债务。对交付债务的执行采用直接强 制的方法；而对于行为债务则又细分为可代替行为债务与 不可代替行为债务。再就不可代替行为债务与不行为债务 规定适用间接执行。德国民事诉讼法中的执行制度为每一 种类型的执行标的都规定了基本的执行方法。在此基础 上，主张得为直接强制执行的金钱及物之交付执行不许代 替执行、间接执行，仅于直接强制、代替执行均不能发挥机 能的债务才能适用间接执行。上述原则即为“～请求权一 执行方法”与“间接强制执行补充性”理论。 这些原则和理论的遵循实际上与德国对执行债务人基 本权保障的理念和执行法的立法结构密切相关。德国法认 为与直接执行和替代执行相比，间接执行不仅是对债务人 财产的侵犯，而且是强迫债务人为一定的行为，实现这种执 行在个别情况下可能是对债务人的“自己决定权利”这一 基本自由的重大侵犯归J。换言之，此种执行方式的使用， 由于压迫债务人的意思自由，与尊重债务人人格的人权观 念相悖，尤其是对执行债务人人身自由的限制，不符合现代 法治观念。因此，如能以直接执行或代替执行的方式实现 债权，尽量不采用此法。相对于直接强制执行和替代执行 而言处于一种补充适用的地位。从执行程序和执行措施的 立法例层次来看，德国民事执行法规范以债权人欲实现的 实体权利为主线索，按照民法的规定把实体权归为金钱债 权、物之交付请求权、作为不作为请求权等类型，将执行程 序、执行措施等内容分别置于不同类型的实体权的执行之 中。这种立法构造是把强制执行法视为实现民法上请求权 的环节，以当事人的执行请求权作为强制执行制度的轴 心¨⋯。这种立法构造表达了强制执行制度以实现私法上 权利为其本旨的基本观念。执行方法为了适应这种以实体 法为基准的立法体例，在其体系上就表现为，赋予每一种请 求权一强力而有效率的执行手段(一请求权一执行方法 原则)。 四、。一请求权一执行方法”与。问接执行补充性”的反思 德国法有关问接强制执行规定的独特之处是创立并严 格遵循“一请求权～执行方法”以及“间接强制补充性”理 论。这一传统理论对同属大陆法系的其他国家和地区的执 行立法和执行理论的发展产生了深刻的影响，如1979年日 本制定的民事执行法就是采行了这一理论作为指导，而且 至今此说仍为我国台湾地区的通说H⋯。但是随着时代的 发展，执行理念的更新，人权保障内容的扩大，为了更好地 发挥执行程序有效实现权利的机能，需要对这一理论原则 进行认真的理性反思。 (一)间接执行补充性原则的理论反思 间接执行补充性原则实际上是对直接执行与间接执行 关系的一种定位，从理论上讲，间接执行与直接执行是根据 强制执行的方法或手段进行的分类，直接强制执行是指执 行机关就执行名义的内容，对于执行标的物或执行标的，直 接施以强制力，使给付内容得以实现的执行方法。而间接 执行则并不直接对执行标的施以强制力，而是通过给予执 行债务人一定的不利益，于心理上施加压力，间接地迫使债 万方数据 务人履行义务。间接执行与直接执行关系所蕴含的是。哪 一个更符合人格保障的现代法治观念以及哪一个执行效果 更具有实效性”这一问题。德国所倡导的。间接执行补充 性”原则的法理基础就是认为直接执行较间接执行对于物 的执行不仅最具有实效性，而且最能尊重债务人的人格，合 乎现代法治理念。 民事执行程序是国家机关经债权人的申请，依据执行 名义使用国家的强制力，强制债务人履行义务的程序，因 此，无论是间接执行还是直接执行实际上都是为了实现债 权人的权利而利用国家强制力对债务人所进行的一种合法 的侵害，这种程序实施的过程必然要伴随着对债务人财产 利益或人身利益的剥夺。如果从二者实施的过程来看，通 常情况下。为了防止偾务人事先转移或隐匿财产，直接执行 实际上都是突袭进行的，执行员以查封、扣押的目的出现或 者通过法院裁定在第三债务人处被冻结，而且这些行为的 实施是不须经过听审的。间接执行无论是强制金还是民事 拘禁，其决定被做出之前，法官都给予债务人对“债权人的 执行申请”充分申辩的机会，使其能够对程序和结果施加 影响。这充分体现了在程序上对债务人人格的尊重。对债 务人课处强制金虽然侵害了当事人的财产所有权，但此项 措施实施的目的是为了实现国家容许的执行名义所表示的 债权人的请求权。并且，虽然民事拘禁对债务人的人身自 由构成了重大的侵害。但此时债务人仍具有选择履行或不 履行的意思决定自由。如果债务人自动选择履行债务，则 可避免受罚，反而比进行直接履行更可能减少对于债务人 人格的侵害。人格尊重的理念不仅仅包括对意思自由或身 体的压迫，更多地表现为与其相关的名誉、生活利益等广泛 人格利益的影响。运用直接执行查封债务人的住宅则可能 同样影响到债务人的名誉及损害其居住保障。因此可以 说，间接执行较直接执行而言，对于债务人人格的侵害并未 突破宪法和人权尺度，而且在问接执行程序上，债务人自己 仍有绝对的自由结束被限制人身的状态。 对于执行的实效性，从表面看来似乎直接执行更有效 率，因为直接执行直接对执行标的强制，无须债务人的配 合，程序较为直接，但是间接执行相对于直接执行复杂的扣 押、变价、分配程序而言其程序的实施是比较简易、迅速的。 如果遇到小额金钱债权请求权的执行，其运用直接执行措 施所需的费用可能超过标的额本身，不符合程序经济原则 的情形更明显。而且，在实务中直接执行未必都能发挥机 能。如在建筑物交还的直接强制，若行政机关因社会的、人 道的理由拒绝为公的武力的援助，驱逐措施即可能无从实 施。直接执行较间接执行对债务人的心理压力比较小，如 果发现不了债务人隐匿的财产，则对其无计可施，债务人仍 可自由逍遥，对其不会产生任何的不利影响。此外，间接执 行减少了债务人和债权人、国家执行机关的直接对抗，使得 法院的执行行为更能获得“不战而屈人之兵”的效果。诉 讼法院的听审程序也为当事人之间的对话提供了空间。使 得执行和解更容易达成，间接执行的威胁也为当事人认真 履行和解协议增加动力。 (二)“一请求权一执行方法”与“问接执行补充性”理 论的立法例突破 日本1979年制定的民事执行法完全借鉴了德国的执 行立法模式．采行一请求权一执行方法的原则，并采纳间接 强制执行的补充性理论，对于可替代行为请求权以及金钱 给付请求权和物之交付请求权的强制执行均认为应先采取 代替执行或者直接执行，而不可迳行采取间接强制执行措 施。尤其对于金钱请求权的强制执行。认为直接强制最具 实效，且不生不当拘束债务人意思的弊端。作为代表性执行 方法应大幅利用。而限制间接强镧执行的使用¨“。但是， 2003年11月日本最高法院做出的<民事执行规则等部分 改正的规定>以及2004年11月日本国会通过的修改民事 程序法包括执行法的法律案，两次扩张了间接强翻执行方 法的适用范围，对不动产交付及强制交付的执行、对动产交 付的强制执行、对标的物在第三人占有下交付的强制执行、 代替执行，除可根据各自本条规定的方法执行外，经申请执 行人的申请，可准用有关间接强制执行的规定。执行方法 的选择权被授予了申请执行人，其可自由地向执行法院申 请何种执行方法，且原则上可同时申请多种方法，而法院并 无决定是否同意的裁量权¨“。依修正后的民事执行法，对 于金钱债权中有关夫妻问扶助、婚姻费用分担、子女监护费 用分担及抚养等义务的履行，既可以申请直接执行也可以 兼采问接强制执行。而对于非金钱债权的强制执行，除物 之交付请求权可采行直接强制执行、可替代行为或不行为 请求权可采代替执行外，与不可替代行为或不行为请求权 相同，均可采行间接强制执行的方法。 日本这种立法上的转变实际上反映了其对间接强制执 行态度的转变。“因间接强制是对于债务人不履行债务行 为所课处的金钱支付义务．在心理上压迫债务人，藉以促使 其自发履行债务的方法，此周具有干涉债务人自由意志的 一面，而有违债务人人格尊重的要求．但间接强制的方法有 时比直接强制或代替执行更能迅速而有效率达成执行的目 的。故为提高权利实现的实效性，扩张间接强制的适用范 围。¨14]日本法对德国法传统的另一个突破是在同一请求 权上存有两种执行方法(直接执行与间接执行、代替执行 与间接执行)的情形下，由债权人根据自己的意愿自由的 选择予以实施，其选择不受间接强制执行补充性理论的制 约，而且债权人并非仅得选用其中一种方法，可以并行申请 同时实施两种方法，或者请求于一种方法执行无效果时实 施另一种方法¨“。这种做法实际上把判断间接强制执行 于何种情形下更具有效率的任务，交由对于权利实现最具 有利害关系的债权人来完成。不但贯彻了“当事人主导”的 原则，而且同时也避免了由于执行法院于个别判断的错误 所导致的无效率执行。 结语 通过对德国间接执行立法的考察，可以看出，“一请求 权一执行方法”以及“间接执行补充性”理论是其遵循的基 本原则。这一基本原则可以分为两个层次表述：在民事强 制执行的原则中，首先是体系性原则，即就特定的给付请求 一177— 万方数据 权配置一种最适合的执行手段(一请求权一执行方法原 则)；其次是具体性原则，即直接强制的方式比间接强制的 方式较为简单而有效率，故应优先适用(直接强制优于间 接强制原则)。就间接强制本身而言，原则上第一次首先 选用强制罚款作为督促其履行的手段，如果债务人对此仍 不履行，方可以使用拘禁的方法。在实施此类措施之前，还 必须保障执行债务人的听审权。 任何程序本身绝非仅是一种理想化的工具制度，它包 含了对社会多方面价值需求的平衡，执行程序制度所设定 的各种执行方法及其适用程序集中体现了社会价值的平 衡。间接执行与强制执行之间的关系样式实际上就是各国 制度对价值优先性衡量的结果。对于德国法所创立、发展 的这一基本原则，我们应持理性的态度。笔者认为，强制执 行应尽可能诱发债务人自动履行，以较少当事人及法院的 劳力、时间、费用，贯彻程序经济及程序利益保护原则。间 接执行比起金钱直接强制，须经查封、变价及分配等程序， 问接强制执行只需简速程序进行，较能节省法院及当事人 的劳力、时间及费用；而且间接强制较有助于债务人人格的 尊重。直接强制因使用武力等暴力手段，常致使债务人的 名誉、居住保障等人格利益遭受侵害，间接强制措施虽压迫 债务人的意思，但未完全剥夺其不履行的意思决定自由，既 然债务人仍能够依自己的意思以决定其行动，即无悖于人 格尊重的理念。从立法例上来看，日本的民事执行制度，原 先固受德国法的影响，但近来经过一系列的执行改革，已不 再坚持一请求权一执行方法，且缓和间接强制执行的补充 性原则。因此，实践中我们应突破传统执行观念的束缚，执 行方法不固定限于一种，承认间接执行在行为请求权之外 的适用余地，间接执行与直接执行并用，作为促使债务人自 动履行的制度，以适应执行事件的多样性而达成最适执行 的结果。 但是每一种制度都不是完美的，最适切的执行的状态 应是在债务人因执行所受到的侵害最小范围内，最大限度 满足债权人的执行债权。我们在扩大问接执行适用范围的 时候应秉持谨慎态度，必须完善相应的决定程序与适用条 件，充分保障执行当事人的听审权，防止执行机关滥用间接 执行，突出间接执行的“威慑”功能，诱发当事人自动履行。 具体而言，实务中对于间接执行与直接执行的适用应兼顾 各种实体、程序要求及平衡各项公、私利益，执行法院裁量 选择其中一种或并用两种方法，可以依据下述原则斟酌。 首先，执行目的适切性原则。强制执行最主要的目的在于 实现执行债权，通过执行使得债权人获得实体利益，因此， 执行措施的采行应尽可能地使债权人获得合于债务本旨的 给付，切合于实现实体权利状态。其次，执行措施损害最小 化原则。这里的损害既包括法院和当事人因执行程序的进 行而遭受的物力、人力、时间、精神上的不利益，也包括执行 措施对债务人人格领域造成的侵害。法院对间接执行和直 接执行方法的选择适用应兼顾程序经济和程序利益保护等 原则，把可能的影响或损害控制在最小的范围内。最后，执 行手段与执行结果均衡原则。执行手段与其谋求的执行结 果两者之间应保持均衡，以免对债务人造成不当的损 害¨“。据此，法院依事件类型或程序阶段，考虑执行债权 的性质、金额大小、债务人的清偿能力、履行情况等因素，依 上述原则针对个别具体事件的特性、需求选用执行方法。 此外，由于执行债权如何受满足、涉及到债权人的实体利益 和程序利益，因此，法院在决定时，亦应尊重利益归属主体 债权人的选择意思。 参考文献： [i]中野贞一郎．民事执行法·第五版[M]．东京：青林书院．2006．10—21． [2]竹下守夫．民事执行法刃成立E将来的课题[C]．竹下守夫，铃木正裕．民事执行法力基本构造[C]．东京：西神田编集室。1981．28． [3]孙加瑞．中国强制执行实务研究[M]．北京：法律出版社，1994．9． [4]宋冰．读本：美国与德国的司法制度及司法程序[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．305． [5】Gerhardt—FGBGHS．463．转引自[德]穆泽拉克．周翠译．德国民事诉讼法基础教程[M]．北京：中国政法大学出版杜，2005．401． [6]黄松有．强制执行法起草与论证·二[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2004．174． [7]肖建国．审执关系的基本原理研究【J]．现代法学，2004。(5)：96—101． [8]JauernigZVR§27Ⅲ1；Brox／WalkerRn．1087．转引自[德]穆泽拉克．周翠译．德国民事诉讼法基础教程[M]．北京：中国政法大学出 版社，2005．402． 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