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论专利法之惩罚性赔偿

2011-10-09 18页 pdf 533KB 30阅读

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论专利法之惩罚性赔偿 ! ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.118Ȑ2005.3 !ݯᏭ཰፠! 107! ݤᏢཥፕ ባટҁٲ˞ᗃႴؒቫᏻ! ڬߎࠤȐύϺ୯ሞݤࡓ٣୍܌ࡓৣȑ ֆߪࡏȐύϺ୯ሞݤࡓ٣୍܌ၗుݤ୍ȑ ၡࢋ 我國專利法在二○○三年三月三十 一日,已全面廢止侵權刑事處罰規定, 除罪化後對於一向習慣採「以刑逼民」 之訴訟策略之專利權人,這無疑是一大 衝擊,但回歸民事途徑解決侵權問題 後,卻使得原本不受重視的損害賠償估 算、懲罰性損害賠償等問題,相形顯得 重要。 因此欲認識我國專利法之懲罰性賠 償制度,筆者認為有必要從懲罰...
论专利法之惩罚性赔偿
! ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.118Ȑ2005.3 !ݯᏭ཰፠! 107! ݤᏢཥፕ ባટҁٲ˞ᗃႴؒቫᏻ! ڬߎࠤȐύϺ୯ሞݤࡓ٣୍܌ࡓৣȑ ֆߪࡏȐύϺ୯ሞݤࡓ٣୍܌ၗుݤ୍ȑ ၡࢋ 我國專利法在二○○三年三月三十 一日,已全面廢止侵權刑事處罰規定, 除罪化後對於一向習慣採「以刑逼民」 之訴訟策略之專利權人,這無疑是一大 衝擊,但回歸民事途徑解決侵權問題 後,卻使得原本不受重視的損害賠償估 算、懲罰性損害賠償等問題,相形顯得 重要。 因此欲認識我國專利法之懲罰性賠 償,筆者認為有必要從懲罰性損害 賠償的法理、專利法中懲罰性損害賠償 的立法沿革、比較他國立法例,以及我 國專利爭訟實務等幾個角度探究之。 ϫѨ ಥă͔֏! ෮ăᘂჳّຫचኪᐺ۞ڱந! ˘ăؠཌྷ! ˟ăΑਕ! ણăԧ઼૞Ӏڱᘂჳّኪᐺఢؠ̝ڻࢭ! དྷăЧ઼ϲڱּ! ˘ă઼࡚ϲڱּ̈́၁ચ֍ྋ! ˟ă͟ώϲڱּ! ˬă઼̂̚ౙϲڱּ! Ёăᘂჳّຫचኪᐺ̝ࢋІ! ˘ăኪᐺཌྷચˠࢋѣੑயٕܧੑய˯! ̝ຫचኪᐺ۞యЇ! ˟ăኪᐺཌྷચˠ͹៍ࢋѣ߇ຍ! ˬăυืڱੰᄮࠎᘂჳّຫचኪᐺѣ! υࢋ! αăᘂჳّຫचኪᐺᗝ̙଀෹࿅ຫच! ኪᐺᗝ̝ˬࢺ! ౙă၁ચ˯൴Ϡ۞યᗟ! ˘ăᘂჳّຫचኪᐺࢺᇴ۞඀ޘࢋт! ңડҾĉ! ˟ăϏАགྷᑭ৶҃ܬच΁ˠ૞Ӏᝋߏ! ӎᑕ̟ᘂჳّຫचኪᐺĉ! ˬă၁߉ҋ̎૞Ӏ҃ܬच΁ˠ૞ӀᝋĂ ߏӎᑕ̟ᘂჳّຫचኪᐺĉ! αă၆ٺߏӎၹјܬᝋҿᕝ᏾ᄱĂߏ!! ӎᑕ̟ᘂჳّຫचኪᐺĉ! ̣ăೋຍᔳઠܬᝋᙋፂĂߏӎᑕ̟ᘂ!! ჳّຫचኪᐺĉ! 關鍵詞:專利法之懲罰性損害賠償、懲罰性損害賠償、損害賠償、損害額以上之賠償、侵害專利權 投稿日:2004 年 6 月 23 日;接受刊登日:2004 年 8 月 17 日。 108! ݯᏭ཰፠ ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.118Ȑ2005.3 ! ̱ăᘂჳّຫचኪᐺࢺᇴߏӎΞͽЪ ຍĉ! ߭ă၆ٺԧ઼૞ӀڱᘂჳّኪᐺטޘϏֽ! ࣒ڱ̝ޙᛉ! ˘ă૟Җࠎˠѣࢦ̂࿅εৼˢ͹៍ࢋ! І̝̚! ˟ă૟ڱੰĶ଀ķֶܬचଐ༼੩ؠᘂჳ ّኪᐺĂԼࠎĶᑕķ̟ᘂჳّኪᐺ! ˬă૟ᘂჳّኪᐺࠎኪᐺᗝˬࢺ̝˯! ࢨఢؠአ੼! ज़ăඕᄬ! ಥ、͔֏ 我國損害賠償的制度中,賠償義務人 所必須負擔的損害賠償範圍,以填補被害 人所受之損害及其所失之利益為原則(民 法二○六參照),超出此範圍的懲罰性賠償 則屬例外。又一般之損害賠償,就賠償義 務人的主觀要件,除了賠償義務人是以背 於善良風俗之加損害於他人,其損害 賠償責任才必須以行為人主觀上有故意為 限外(民法一八四Ⅰ後段參照),不論該賠 償義務人主觀上是故意或過失,其損害賠 償責任並不會因此而有所不同,但懲罰性 賠償的規定,則以賠償義務人的故意為主 觀要件。 懲罰性損害賠償制度源起,最早可以 追溯至西元前二千年之漢摩拉比法典、羅 馬法和摩西律中倍數賠償的觀念 1,此後又 出現在英國普通法(common law)中 2,之 後又為美國所繼受,甚至成為美國普通法 的原則之一。如前所述,懲罰性賠償制度 並非我國立法原則,所以我國民法並沒有 懲罰性損害賠償的規定。而某些特別法則 移植英美懲罰性損害賠償的制度,諸如證 券交易法(第一五七條之一第二項參照)、 公平交易法(第三二條)、著作權法(第八 八條第三項)、營業祕密法(第十三條第二 項)、消費者保護法(第五一條),以及本 文所要探討的專利法等。我國專利法在二 ○○三年三月三十一日,已全面廢止侵權 刑事處罰規定,除罪化後對於一向習慣採 「以刑逼民」之訴訟策略之專利權人,這 無疑是一大衝擊,但回歸民事途徑解決侵 權問題後,卻使得原本不受重視的損害賠 償估算、懲罰性損害賠償等問題,相形顯 得重要。 由 於 以 往 以 刑 事 訴 追 為 主 的 訴 訟 策 略,使得我國懲罰性損害賠償規定的法律 適用並不普遍,故當筆者著手研究專利法 中關於懲罰性損害賠償的議題時,竟然發 現我國法院實務上關於懲罰性損害賠償案 例貧乏,有關專利侵權懲罰性賠償的 更是屈指可數,而僅有的少數法院判決中 也鮮少交代懲罰性損害賠償倍數多寡的客 觀依據。因此欲認識我國專利法之懲罰性 賠償制度,筆者認為有必要從懲罰性損害 賠償的法理、專利法中懲罰性損害賠償的 立法沿革、比較他國立法例,以及我國專 利爭訟實務等幾個角度探究之。 ෮ăᘂჳّຫचኪᐺ۞ڱந 1 LINDA L. SCHLUETER & KENNETH R. REDDEN, PUNITIVE DAMAGES 1-3 (2nd 1995). 2 Wils. K. B. 205, 95 Eng. Rep. 768 (C. P. 1763). ! ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.118Ȑ2005.3 ݯᏭ཰፠! 109! ˘ăؠཌྷ! 依美國侵權行為法整編第九○八條, 關於懲罰性損害賠償的定義為: ( 一 ) 在 損 害 賠 償 及 名 義 上 之 賠 償 以 外,為懲罰極端無理行為之人,且亦為嚇 阻該行為人及他人於未來從事類似之行為 而給與之賠償。 (二)懲罰性賠償得因被告之邪惡動機 或魯莽棄置他人權利於不顧之極端無理行 為而給予。在評估懲罰性賠償之金額,事 實之審理者得適當考慮被告行為之性質、 被告行為所致或意圖致原告所受傷害之本 質及程度與被告之財富。3 又 有 所 謂 的 懲 罰 性 賠 償 ( punitive damages or punitory damages)或報復性賠 償(vindictive damages)或示範性賠償(ex- emplary damages)均是給付被害人超過其 財產損害範圍的一種金錢賠償,當加害行 為因行為人具有暴力、濫用權利行為、邪 惡動機、詐欺等情形,或輕率且不道德的 行為使損害加遽時,用來慰撫被害人心理 上的創痛、情感上的傷痕、恥辱、抑鬱, 或其他由加害行為所造成的會使損害加遽 的因素,或用來懲罰行為人的不法行為, 或嚇阻他人為同一行為。4 承上所述,懲罰性損害賠償的效果, 是為使賠償義務人負擔超過其所應負擔的 賠償責任,而此一多出來的賠償責任,則 是對賠償義務人的道德評價;這種評價與 侵權行為的一般義務違反觀念可能尚能相 通,但與侵權行為的不法侵害他人權利或 法律所保護利之益概念,則有所不相容。 ˟ăΑਕ! (Ί)ᚴᆥ 在權利遭受他人不法行為侵害時,原 則上有二種法律途徑可茲救濟,一為透過 刑事 訴訟 途 徑, 使行 為 人受 到刑 罰 的制 裁,另一途徑則是提起民事訴訟,使其負 擔損害賠償。刑事訴追的主要目的在於處 罰, 民事 訴 訟的 主要 目 的在 於損 害 的填 補。因此當立法者在對特定之侵權行為, 認為該侵權行為之本質,科以刑責嫌處罰 過於嚴苛,僅規定其民事損害賠償責任又 顯過於寬鬆;或是侵權行為本質不適合科 以刑責,一般損害賠償又不足儆戒。易言 之,該侵權行為無論放在刑事處罰或民事 賠償範圍皆不適當之時,懲罰性賠償即成 為解決問題的另一種選擇。由此可知,立 法者選用此種制度,皆有其濃厚的懲罰目 的存在,此點從我國專利法的除罪化,與 侵害專利權懲罰性損害賠償規定的出現關 連甚密,亦可窺見(容後詳述)。至於懲罰 的內涵與一般刑事處罰的應報、預防目的 並無不同,筆者爰不再另為贅述。 (Α)ᓴߓ 通常專利權的侵害都有其特定的經濟 目的,若對於賠償義務人科以遠超過其所 可能預期經濟利益之金額,那懲罰性賠償 之嚇阻功能,不言可喻。頗值一提者,在 我國現行專利法關於懲罰性損害賠償的規 定,是以填補性的賠償三倍範圍內為限(第 八九條第三項)之情形下,這個嚇阻目的, 3 Restatement (Second) of Torts § 908 (1997). 4 Black’s Law Dictionary 390 (6th ed., 1990). 110! ݯᏭ཰፠ ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.118Ȑ2005.3 ! 是否能在我國專利權的侵權糾紛中發生效 果?筆者其實是相當懷疑。因為專利權的 侵害既有其特定經濟目的,而且必須在故 意侵權的主觀要件下情況下,才有懲罰性 賠償之適用,那當該經濟目的利益大於行 為人預估將後的賠償範圍(包括填補性的 賠償與懲罰性損害賠償)時,行為決意侵 權的機率將大幅升高。蓋當行為人若評估 將後被害人請求損害賠償時,對於填補性 賠償的估算會比實際的低,那其實懲罰性 損害賠償也自然在可控制範圍內,如此又 豈能發生嚇阻效果?更遑論還可以脫產等 手段阻礙被害人獲得賠償,因此要達到所 謂的 嚇阻 目 的, 在我 國 現行 專利 法 制度 下,恐怕效果有限。 (Ξ)ኂኞ೎ৌΒ 美國少數州視懲罰性賠償為對原告額 外的補償,就撫慰的功能角度視之,其性 質類似於大陸法系所謂的非財產上損害。 但依我國現行專利法第八五條第二項之規 定,專利權人除可以請求依同法第八五條 第一項各款計算之填補性損害賠償外,還 可以就其業務上信譽因侵害而致減損時, 得另請求賠償相當金額。這個非財產上損 害的請求權,是否會與同法第八五條第三 項之懲罰性賠償目的重疊不無疑問,特別 是權利人為法人或自然人經營行號,且自 己也有實施自己專利權的情形時,就很難 說沒有重覆評價的疑慮。5 (ѣ)൓൹ 美國法院近年來並不常以報復為判決 給付懲罰性損害賠償的依據 6,但考量我國 還未完全脫離仿冒王國的陰影,為滿足權 利人的報復心理,以及預防權利人自行報 復(如美國利用貿易制裁為手段報復),勉 強也算是一個懲罰性損害賠償的目的,但 仍應僅以情節重大者為限。 綜上所述,懲罰性賠償的功能不惟在 填補被害人所受之損害,且在懲罰侵權行 為人,嚇阻侵害行為再度發生,以維持社 會秩序,亦即以之為社會控制工具 7,具有 私人行使刑罰請求權的效果,亦有利用損 害賠償制度以彰顯私法上刑罰之功能。 ણăԧ઼૞Ӏڱᘂჳّኪᐺఢؠ̝ڻࢭ 我國專利法係一九四四年五月二十九 日由國民政府制定公布,並於一九四九年 一月一日施行,期間歷經八度修正,現行 法係於一九九七年五月七日公布,二○○ 二年一月一日施行;至於最近於二○○三 年二月六日公布之專利法,則已於二○○ 四年七月一日施行 8,不過其中專利法除罪 5 依現行專利法第 85 條第 2 項規定(修正前第 89 條第 2 項):「除前項規定外(財產上損害賠償),發明專 利權人之業務上信譽,因侵害而致減損時,得另請求賠償相當金額(非財產上損害賠償)。」故該規定之 非財產上損害賠償被侵害的客體是權利人業務上的信譽,而不是發明人精神上的損害,但在專利侵害的 案件中,事實上這二者很難明確予以區分有何不同,故若認為懲罰性損害賠償具有撫慰被害人精神上的 損害功能時,就很難說懲罰性損害賠償的範圍沒有包含對權利人業務上信譽的損害賠償。(但原則上美國 法院認為精神上的損害賠償與懲罰性賠償性質不相同,是可以同時成立的。參 Tudor v. Charleston Area Med. Ctr., Inc., 1997 W. Va. Lexis 282. 59.) 6 謝哲勝,懲罰性賠償,台大法學論叢,30 卷 1 期,2001 年 1 月,120 頁。 7 陳聰富,美國懲罰性賠償金的發展趨勢改革運動與實證研究的對待,台大法學論叢,27 卷 1 期,1997 年 10 月,231 頁。 ! ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.118Ȑ2005.3 ݯᏭ཰፠! 111! 化之條文,則是提早於二○○三年三月三 十一日施行。 按一九四九年施行之專利法條文中, 並無懲罰性賠償之規定,依當時專利法第 八一條之規定:「專利權受侵害時,專利權 人或實施權人或承租人,得請求停止侵害 之行為,賠償損害或提起訴訟。」同法第 八二條則規定:「法院對於前條損害數額, 得請專利局代為估計。」由於當時專利法 對於侵權損害賠償之估算方法及基準並未 加以規範,故仍應適用民法之規定,而依 民法之法定損害賠償範圍之規定,損害賠償 以填補債權人所受損害及所失利益為限, 超出此範圍仍非專利權人可得主張者 9。故 縱使當時有規定法院得委請專利局代為估 計損害,但仍不得謂有任何懲罰性賠償之 依據。 之後,專利法歷經多次修正,至一九 九四年一月二十一日公布之條文中第八九 條第 三項 , 才首 次出 現 懲罰 性賠 償 之規 定:「依前二項規定,侵害行為如屬故意, 法院得依侵害情節,酌定損害額以上之賠 償。但不得超過損害額之二倍。」迄至二 ○○一年十月二十四日公布二○○一年十 月二十六日施行之專利法條文第八九條第 三項規定,才又將懲罰性之損害賠償額之 上限,由損害賠償之「二」倍,提高為「三」 倍。至於尚未施行,但已於二○○三年二 月六日公布之專利法條文,則只是將條次 變更為第八五條第三項,規定內容則未予 修改 10。 按,一九九四年專利法第八九條第三 項增列懲罰性損害賠償之規定,其實是為 配合同法第一二三條的發明廢除自由刑之 規定,依一九八六年版專利法第八九、九 十條的規定:「偽造有專利權之發明品者, 處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科十 萬元以下罰金。」、「仿造有專利權之發明 品或 竊用 其 方法 者, 處 二年 以下 有 期徒 刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金。」 而一 九九 四 年版 專利 法 第一 二三 條 則規 定:「未經物品發明專利權人同意製造該物 品,致侵害其專利權者,科六十萬元以下 罰金。」因此,依一九九四年版的專利法 修正後的規定,其實已廢除侵害發明專利 之自由刑處罰規定,但同時也將罰金上限 由十萬、五萬元,一下提高至六十萬元; 至於懲罰性損害賠償的規定,似乎也是為 配合發明專利廢除自由刑之處罰而增設, 以衡平專利權利人權利的保護。 8 2004 年 6 月 8 日行政院院台經字第 0930026128 號令參照。 9 69 年度台上字第 4113 號判決要旨:「專利權被侵害之損害賠償,係指因仿造人違反專利法所直接造成之 損害,並非指第三人使用仿造品可獲得之利益,上訴人請求被上訴人以使用其向 A(即協成鐵工廠)購 買之機器每月可獲之利益,計算賠償上訴人之損害,尚難謂合。」 10 2003 年 3 月 31 日行政院已經公布實施 2003 年 2 月 6 日公布刪除之「專利法」條文。惟值得注意者是, 自 3 月 31 日開始實施的專利法,其實只有對於原第 83、125、126、128-131 條(侵害新型、新式樣專利 刑事處罰規定)予以刪除,其他條文則尚未一併公布實施。換言之,自前揭行政院公布日起,在 2004 年 7 月 1 日新法施行前,侵害專利權已無刑事處罰規定,但由於現行之損害賠償規定部分,當時並未一併公 布實施,故上述期間之刑事處罰規定是依新法不罰,但民事請求損害賠償規定則是仍依舊法,因此現行 法所增列之販賣之要約侵權行為態樣、刪除由法院囑託專利專責機關或專家代為估計損害賠償數額,以 及專屬被授權人得主張權利之限制等,當時並未一併實施,故上述期間仍應適用原尚未修正之規定。 112! ݯᏭ཰፠ ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.118Ȑ2005.3 ! 經查,當時懲罰性損害賠償條文的產 生過程並不是很清楚,因為該次專利法修 正草案在一讀的時侯,江偉平等三十八名 委員所提出的修正案內容,其實只有建議 比照商標法之規定,以查扣之侵害專利權 物品之零售價一定之倍數,作為被害人請 求賠償之數據 11。這種規定的設計,只能 算是舉證責任的一種簡化,算不上是懲罰 性損 害賠 償 的規 定; 在 委員 會審 查 的時 侯,蘇煥智委員首次提議在救濟方面,要 將民事及刑事責任作一通盤性的檢討,若 廢除刑事上自由刑的制裁,則應該要加重 罰金刑的懲罰以達到平衡的效果,至於第 八九條所規定的一般損害填補,可以參考 懲罰性損害賠償的制度 12。不過,當時針 對懲罰性損害賠償的制度之明文,委員會 並未多作討論,而將其保留至討論專利刑 責時再作討論。 嗣後,委員會討論到侵害專利權是否 廢止刑事處罰時又有一番論戰,不過由於 各方的理由與本文較無關聯,爰不予以詳 述 13。但蘇煥智委員在針對這個問題發 意見的時候則提到:若侵害發明專利權的 刑事責任排除後,他同意對故意侵害發明 專利權者提高其懲罰性之金錢賠償,並以 三倍做為範圍,並進一步補充此係仿照美 國之規定 14,既然美國為我國之主要談判 對手,這種規定應足以達到美方之要求。 但當時由於委員會對於是否要廢除刑事處 罰都還未形成共識,所以懲罰性賠償的規 定問題也未多做討論,不過直到一九九三 年七月十二日,立法院第二屆第一會期經 濟、司法兩委員會審查專利法修正草案第 七次聯席會時,雖然各委員對於刪除自由 刑之 處罰 , 提高 罰金 刑 之上 限已 形 成共 識,且林明義委員也提及罰金提高還是給 政府的,但為了保護發明人,在民事賠償 上能獲得多一點才有助於發明人,可是在 嗣後的委員會審查時,專利法第八九條還 是沒有增列第三項的懲罰性賠償規定 15。 不過在經過朝野協商後,在最後三讀 前,專利法第八九條還是多出了第三項的 規定,協商的過程雖不清楚,但對於為何 最後沒有完全參照美國專利法第二八四條 第二 項規 定 ,以 三倍 為 限而 是以 二 倍為 限,恐怕也是協商下的產物。至於一九九 一年版專利法第八九條第三項規定,將懲 罰性損害賠償上限由二倍提高為三倍,則是 依照一九九一年五月二十九日朝野黨團協 商,由陳學聖委員提案通過的版本;不過 這次將懲罰性損害賠償上限調高,依立法說 明,是因為要配合同法第一二三、一二四、 一二七條發明專利的除罪化 16,所以才一 併提高專利侵權的的民事損害賠償責任。 11 立法院公報,院會紀錄,82 卷 32 期,1993 年 5 月 26 日,54、55 頁參照。 12 立法院公報,委員會紀錄,82 卷 49 期,1993 年 7 月 24 日,77、78 頁參照。 13 依法務部於立法時所表示的意見看來,大概可以歸納出二個理由:一個是刑罰的規定會阻礙產業界的發 展,另一個是因為發明是高科技不易認定有無侵害的情形,如果是輕率地以刑法來處罰是不適當的。立 法院公報,註 12 紀錄,91、92 頁參照。 14 美國專利法第 284 條第 2 項規定:「陪審團如未能確認損害賠償額,法院應估定之,以上任一種情形下, 法院均得將決定或估定之損害賠償額增加至三倍。」 15 立法院公報,註 12 紀錄,184 頁參照。 ! ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.118Ȑ2005.3 ݯᏭ཰፠! 113! 然而,由於一九九四年版的專利法第 一○五、一二二條皆有準用同法第八九條 的規 定, 一 九九 一年 版 的專 利法 第 一○ 五、一二二條第一項也有準用同法第八九 條的規定,所以其實自一九九四年版專利 法施行以後,新型、新式樣專利也都有了 懲罰性損害賠償的請求依據,但新型及新 式樣專利,則是遲至一九九三年三月三十 一日才全面廢除刑事處罰規定 17。因此從 立法過程看來,專利法中懲罰性損害賠償 規定從規定出現一直到賠償上限的提昇, 應該是與發明專利的廢除自由刑處罰,以 及嗣後的全面除罪化同步,但卻是與新型 及新式樣專利的除罪化卻沒有什麼關聯。 另一方面,依上述我國專利法懲罰性 損害賠償規定的立法沿革看來,該規定的 制定,應該是為了代替(或衡平)侵害發 明專 利權 刑 事責 任的 免 除, 所以 在 規定 上,僅限於侵害行為如屬故意的情況下, 才有懲罰性損害賠償規定的適用,而不及 於侵權行為人有重大過失情形,這與原本 刑事處罰規定的構成要件相同,但卻有別 於美國或日本的立法例。 དྷăЧ઼ϲڱּ ˘ă઼࡚ϲڱּ̈́၁ચ֍ྋ! 依美國專利法第二八四條第一項的規 定:「根據有利於原告之證據顯示,法院應 對原告因專利受侵害之程度作出判決,給 予足夠之賠償,其數目不得少於侵權人實 施發明所需之合理權利金,以及法院所定 之利息及訴訟費用之總和。」同法條第二 項則規定:「陪審團如未能確認損害賠償 額,法院應估定之,以上任一種情形下, 法院均得將決定或估定之損害賠償額增加 至三倍。」在上述美國專利法的文字規範 範圍,似乎沒有如同我國專利法的規定一 般,要求懲罰性損害賠償的適用,必須是行 為人主觀上有故意;但事實上,懲罰性損害 賠償在美國已成為普通法的原則之一 18, 而懲罰性損害賠償請求權的成立,是僅限 於行為人的特定心理狀態,也已成為美國 部分州法及判決中所通常被採用的標準 19。 至於上述所謂的特定心理狀態範圍如 何?主要是判斷行為人心理是否有顯示加 害他人的慾望(a desire)或不正當的意願 (a perverse willingness)20,美國法院判決 中通常將這些特定的心理狀態以諸如:惡 意 的 ( evil intent, maliciously )、 任 意 的 (willful)、有意的(consciously)、肆無忌 16 朝野協商侵害發明專利除罪化之理由為: 一、發明為利用自然法則之高度創作,物品是否侵害他人之發明專利權,涉及複雜專業技術之判斷,須 委由專家認定,且不同專家見解亦未必相同,在認定上時有疑義。 二、現行條文所定刑罰雖只有罰金刑,惟實務運作上常見權利人透過檢察官發動偵查權,對嫌疑人或被 告進行搜索、扣押,最後縱經不起訴處分或判決無罪確定,惟對嫌疑人或被告名譽及財產權之損害 已然造成,對於產業發展反而不利。爰將本條刪除。 17 行政院院台經字第 0920016719C 號函參照。 18 SCHLUETER & REDDEN, supra note 1, at 48; Day v. Woodworth, 54 U.S. (13 How.) 362 (1851). 19 See M. MINZER & J. NATES & C. KIMBALL & D. AXELROD, DAMAGES IN TORT ACTIONS 40-73 (1994). 20 M. MINZER & etc., supra note 19, at 40-74. 114! ݯᏭ཰፠ ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.118Ȑ2005.3 ! 憚的(wanton)、魯莽的(flagrantly)、輕率 的(reckless)、明示或默示(actual or im- plied)、邪惡動機(malice)、有意識的漠不 關心(indifference)、故意或重大疏失地不 顧 後 果 ( willful and wanton disregard of consequences)、濫用權利(oppression)、輕 率或有意地不顧他人權利和安全(reckless or conscious disregard of the rights and safety of others)等用語來形容。有些州則 以重大過失(gross negligence)來形容此一 心理狀態。不管使用何種用語,使損害加 遽(aggravate),和超過一般狀態的基本侵 權行是美國實務上成立懲罰性損害賠償的 重要依據,但是對於單純的過失行為,法 院則拒絕同意准予懲罰性損害賠償 21。 承上所述,美國專利法條文中的文字敘 述,雖然沒有限制懲罰性損害賠償的主觀 要件只在「故意侵害」,但參考相關州法及 判決,關於其對於懲罰性損害賠償發動的 種種限制條件,再與我國現行專利法第八 九條第三項規定對照來看,美國懲罰性損 害賠償的主觀要件顯然除故意以外還包括 了重大過失,差別只是在美國法院判決, 除了重視行為人主觀上意思以外,還會重 視行為人的動機,因此才會用上述各種不 同的心理狀態形容詞,來界定何種心狀態 已達可以發動懲罰性損害賠償的條件。不 過,我國法律在主觀要件的判斷上,並不 重視行為人的動機,故而只有以簡單的故 意、過失等用語來區分。 ˟ă͟ώϲڱּ! 依 日 本 專 利 法 第 一 ○ 二 條 第 一 項 規 定:「發明專利權人或專用實施權人,對因 故意或過失而侵害自己本身之發明專利權 或專用實施權之人士,就其侵害自己產生 之損害提出賠償請求時,若該侵害之人因 其侵害行為獲得利益時,該所得利益之數 額,推定為發明專利權人或專用實施權人 所受損害之數額。」同條第二項則規定:「發 明專利權人或專用實施權人,對因故意或 過失而侵害自己本身之發明專利權或專用 實施權之人士,得以相當於實施該發明專 利所獲得金錢之數額,作為自己所受損害 之數額而提出賠償請求。」同條第三項則 規定:「前項規定,無礙於提出超過同項規 定之 金額 作 為損 害賠 償 之請 求。 此 情形 中,侵害發明專利權或專用實施權之人若 非故意或有重大過失時,法院於決定損害 賠償之數額時,得斟酌此情形。」 承上所述,依日本專利法第一○二條 第三項之規定,條文中雖然沒有對於懲罰 性賠償做上限的限制,但卻有將行為人的 主觀要件,予以限制在故意與有重大過失 情形下才有適用。 ˬă઼̂̚ౙϲڱּ! 依中華人民共和國專利法第六十條之 規定:「侵犯專利權的賠償數額,按照權利 人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵 權所獲得的利益認定;被侵權人的損失或 者侵權人獲得的利益難以認定的,按照該 專利許可使用費的倍數合理認定。」依上 揭法條規定,雖然有規定在數額難以估算 的情況下,可以用授權費的倍數為合理的 估算,而且法條中並未明文規定倍數的上 21 SCHLUETER & REDDEN, supra note 1, at 145; Restatement (Second) of Torts § 908 cmt. b (1977). ! ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.118Ȑ2005.3 ݯᏭ཰፠! 115! 限,但依其規定意旨觀察,該規定應該算 不上是懲罰性損害賠償的依據,充其量只 能算是損害賠償額算定的一種方法,主要 原因還是因為該規定欠缺行為人主觀要件 的限制,與懲罰性損害賠償法理基礎中為 處罰與嚇阻(punishment and deterrence)目 的不相容。 Ёăᘂჳّຫचኪᐺ̝ࢋІ 在經過以上針對懲罰性損害賠償的法 理、 我國 立 法沿 革及 他 國立 法例 之 介紹 後,相信讀者對懲罰性損害賠償的概念, 應該有一個比較巨觀的瞭解,但至於我國 專利法中懲罰性損害賠償規定應該如何適 用? 可能 還 是要 從法 條 規定 的要 件 探討 起。依我國現行專利法第八五條第三項之 規定,懲罰性損害賠償之要件應可歸納如 下: ˘ăኪᐺཌྷચˠࢋѣੑயٕܧੑய˯̝ ຫचኪᐺ۞యЇ! 依專利法第八五條第三項之規定,前 提是必須有前二項規定適用時,才有懲罰 性損害賠償規定適用,而同法條第一項是 財產上損害賠償的估算方法,第二項則是 業務上信譽損害的非財產上損害賠償請求 規定。所以,依該條項的規定,必須是賠 償義務人有財產或非財產上之損害賠償的 責任時,才會有懲罰性損害賠償規定的適 用,但並不以同時具有財產及非財產上之 損害賠償的責任時,才有懲罰性損害賠償 規定的適用。 關於這項要件,美國一九九六年的模 範懲罰性賠償法(Model Punitive Damages Act)也有類似的規定,必須以被告對依州 法規定准許給與懲罰性賠償之損害負賠償 責任為要件 22。易言之,就是原告須受有實 際的損害(actual injury),但不論該實際的損 害是名義上的損害(nominal damages)23 或 是 賠 償 性 的 損 害 ( compensatory dam- ages),皆屬懲罰性損害賠償的要件之一。 特別值得一提的是,專利法第八五條 第一、二項所規範的損害賠償責任,皆是 指因侵權行為所生之損害賠償責任,並不 包括賠償義務人在專利侵權訴訟當中,因 為一再的惡意提出舉發、拖延程序(如以 相同的證據反覆提出舉發、進行行政救濟 程序等),或是惡意隱匿侵權證據時另外造 成權利人的損害責任,這也衍生了當侵權 行為人惡意拖延訴訟程序、隱匿侵權證據 時,是否有懲罰性損害賠償規定適用的問 題。 其實,美國部分州也認為懲罰性損害賠 償只具有賠償的功能(compensation)24, 因此懲罰性損害賠償除了懲罰、嚇阻等功 能外 ,其 實 賠償 也是 相 當實 際的 功 能之 一,而這裏所謂的賠償意義較為廣泛,除 了權利人能在訴訟上請求的所受損失所失 22 Model Punitive Damages Act § 5 (a) (1) (1996). 23 所謂名義上的損害是指原告對被告提起之訴訟已符訴因要件(cause of action),但卻因無損害或損害相當 輕微(例如單純的侵入住宅等),致不能符合損害賠償要件,而判決與原告微不足道之金錢。 24 美國康乃狄克州、密西根州與新罕布夏州即認為懲罰性損害賠償僅具有損害賠償之功能。SCHLUETER & REDDEN, supra note 1, at 17. 116! ݯᏭ཰፠ ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.118Ȑ2005.3 ! 利益以外,還包括了原告無證明的損害、 損害賠償無法提供的救濟,如訴訟費用、 調查證據、訴訟外的行政救濟程序費用、 支出等。因此,為發揮上述所謂的賠償功 能, 似應 將 侵權 行為 人 惡意 拖延 訴 訟程 序、隱匿侵權證據時對權利人所造成額外 的損害,一併列入懲罰性損害賠償的要件 內較為合理。 但筆者認為,這裡所謂的賠償功能, 其實與嚇阻功能是一體的兩面,因為侵權 行為人只要預估賠償的金額會大於不法獲 利,自然就可以達到嚇阻侵權的效果。而 法律既已授權法官可以依侵害情節,酌定 損害額(大部分是等於侵權行為人的不法 獲利)以上的賠償,因此侵權行為人惡意 拖延訴訟程序、隱匿侵權證據等,應該是 侵害情節的一部分,權利人因此所造成的 額外 損害 , 應該 由懲 罰 性損 害賠 償 來填 補,而無需將此額外損害一併列入懲罰性 損害賠償的要件內,也可以避免變動原本 財產及非財產的賠償範圍。 ˟ăኪᐺཌྷચˠ͹៍ࢋѣ߇ຍ! 依專利法第八五條第三項之規定,限 制賠償義務人主觀要有故意,才可適用懲 罰性損害賠償規定,法條文字上既然沒有 包括過失,當然不能解釋為賠償義務人主 觀上有重大過失時,也要負擔懲罰性損害 賠償責任。更何況依上揭我國立法沿革過 程之介紹,明顯是將懲罰性損害賠償的規 定,做為代替原本的刑事處罰規定,而原 本侵害專利權罪的要件既然是以故意為構 成要件,當然代替的懲罰性損害賠償規定 也要以故意為要件而不及於過失;而無論 是以法條的文義解釋,或是立法解釋,該 條項所謂的故意,應是包括了直接故意與 間接故意二種情形。 不過,值得注意的是,發明專利除罪 化前,對於販賣侵害發明專利權物品之行 為,其刑事處罰的主觀要件只限於直接故 意,而不及於間接故意(容後詳述),因此 若行為人主觀上只有間接故意,卻以販賣 方法侵害專利權人權利時,是否仍屬符合 懲罰性損害賠償要件?若純以懲罰性損害 賠償的規定是代替原本的刑事處罰規定的 角度來看,則不無疑問。又若懲罰性損害 賠償的主觀要件若不包括重大過失,則由 於專利權是一種無體財產權,只能靠專利 權標示與公示(告)制度而有現實的存在, 而且 又通 常 牽涉 相當 的 技術 性與 商 業利 益,侵權行為人心中一絲不確定的僥倖心 理,通常會造成權利人蒙受重大的經濟利 益損失,商人在商言商,絕大多數願冒可 控制之風險,如此懲罰性損害賠償的嚇阻 功能將無法發揮,也不符合損害賠償合理 分配風險的精神。 以筆者的實務經驗為例,許多侵權行 為人一開始或許只是聽聞該項產品享有專 利權,但基於短期巿場利益考量,當然不 會先進行任何查證與評估,即直接仿製量 產低 價求 售 ;又 或是 自 作聰 明的 稍 做修 改,以為這樣就迴避了他人的專利權。待 權利人發覺被侵權後,再經過一番曲折的 徵信蒐證歷程,此時才向侵權人請求排除 侵害 ,侵 權 人確 知他 人 權利 與侵 權 事實 後,一方面評估短期巿場利益已經入袋, 另一方面更可以預測權利人舉證估算損害 賠償困難,遂大大方方的承諾停止侵權行 為。依此類推如今侵權人已無須再冒額外 的刑事處罰風險情形下,若不能將重大過 ! ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.118Ȑ2005.3 ݯᏭ཰፠! 117! 失一併納入懲罰性損害賠償的要件中,則 甘冒 此一 風 險的 投機 廠 商也 勢必 越 來越 多, 更何 況 這種 主觀 意 識其 實已 足 構成 對法 律的 挑 釁, 此時 更 需要 懲罰 性 損害 賠償的嚇阻功能,才能維持民眾對法律的 信心。 綜上所述,懲罰性損害賠償的制度, 因為 其無 法 完全 視為 刑 事處 罰制 度 的代 替,但我們又希望它能發揮其特有的社會 控制功能。因此,應該擴大懲罰性損害賠 償的主觀要件範圍,包括到直接故意、間 接故意以及重大過失三種情形,再配合由 法院依情節予以酌定不同程度(或倍數) 的懲罰性賠償方式,以發揮其較為細緻的 社會控制功能。 ˬăυืڱੰᄮࠎᘂჳّຫचኪᐺѣυ ࢋ! 這個要件其實就是條文上所謂的:「法 院得依侵害情節,酌定損害賠償額以上之 賠償。」其實,若考量懲罰性損害賠償的 制度是刑事處罰制度的代替,則只要是侵 權行 為人 主 觀有 故意 , 客觀 上有 侵 權行 為,在專利法除罪化前,行為人之行為即 應予刑事處罰,但在改以懲罰性損害賠償 代替後,如果還授權法院「得」依侵害情 節,酌定要不要予以懲罰性損害賠償,似 乎與立法原意不符,故是否還要保留法院 認為懲罰性損害賠償必要有上一要件?則 不無商酌餘地。 附帶一提的是關於「侵害情節」的評 估範圍究竟為何?筆者認為,基於懲罰性 損害賠償的刑罰代替性功能,首先應評估 侵權行為人主觀的犯意(如直接故意、間 接故意等),並配合評估行為人的侵權行為 態樣(如製造、販賣、販賣要約、使用等), 以及其是否為累犯,與注意刑法第五七條 所列標準等,以酌定其情節的輕重;其次, 基於懲罰性損害賠償的懲罰、嚇阻、慰撫 被害人功能,應評估行為人侵權過程之道 德非難性、是否有惡意拖延訴訟程序、隱 匿侵權證據情形,以及其所造成之損害數 額、社會影響等等,以酌定其適當之超過 損害額以上之賠償範圍。 αăᘂჳّຫचኪᐺᗝ̙଀෹࿅ຫचኪ ᐺᗝ̝ˬࢺ! 專利法第八五條第三項規定,限制懲 罰性損害賠償額不得超過損害賠償額之三 倍,雖說是繼受自美國專利法之規定,但 也有相當程度宣示嚇阻不法的意味存在。 但事實上,依筆者之實務經驗所知,由於 我國民事訴訟法的舉證責任分配、證據調 查、保全等程序,在專利訴訟程序中,根 本無法應付刁鑽賴皮的被告,因此除非侵 權人是上巿上櫃公司,其財務資訊透明公 開,否則通常權利人在訴訟中能夠舉證自 己所受的損害,或侵權人所獲得的利益, 絕對只是佔侵權人實際所獲得的利益比例 極小的部分。 換言之,若權利人只能舉證十分之一 的損害,縱使法院酌定三倍的賠償,也絕 難嚇阻倖進的侵權行為,因此在我國民事 訴訟制度沒有配套的針對專利侵權訴訟修 改之前,權利人能夠舉證所受的損害或侵 權行為人所獲得的利益,絕大多數會小於 侵權人實際所獲得的利益,而是否要以法 律規定懲罰性損害賠償額不得超過損害賠 償額的三倍?或是是否可以提高上限倍數 的限制?就確實有再予評估的必要。 118! ݯᏭ཰፠ ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.118Ȑ2005.3 ! ౙă၁ચ˯൴Ϡ۞યᗟ ˘ăᘂჳّຫचኪᐺࢺᇴ۞඀ޘࢋтң ડҾĉ! 由 於 一 九 九 四 年 版 的 專 利 法 施 行 以 後,對於懲罰性損害賠償要件的規定必須 以故意為限,這其實與美國、日本之專利 法規定,是包括重大過失的情形有別。但 依上述我國專利法之立法沿革說明,現行 專利法第八九條第三項的規定,其實又是 繼受 自美 國 專利 法第 二 八四 條第 二 項規 定,因此現行專利法關於懲罰性損害賠償 要件的規定未將重大過失情形列入,究竟 是立法上的疏漏,或是立法者有意排除, 不得而知,但筆者認為在下次修法時應加 列重大過失之主觀要件,補正這個缺失, 在專利法除罪化後,方能平衡專利權人之 權益。 由 於 懲 罰 性 損 害 賠 償 主 要 評 價 的 對 象,是行為人主觀上侵權的惡意程度,因 此反應在懲罰性損害賠償倍數的判斷上, 也應該以此為重要的程度區別依據,所以 行為人主觀上究竟是直接故意,抑或是間 接故意?應該是決定懲罰性損害賠償倍數 的首要依據。 其次,一九八六年版之前的專利法, 關於 侵害 發 明專 利權 的 行為 態樣 有 偽造 (第八九條)與仿造或竊用(第九十條), 構成上述侵權行為的主觀要件是故意,這 當然包括了直接與間接故意二種情形;但 關於販賣、意圖販賣而陳列或自國外輸入 偽造或仿造有專利權之發明品行為(第九 一條),其主觀構成要件則必須明知,也就 是必須以直接故意為限,而上述三個法條 所規定的法定刑也有輕重之分 25。一九九 四年版的專利法關於侵害發明專利權的行 為態 樣又 有 所更 改, 以 製造 (第 一 二三 條)、使用(第一二四條)、販賣或意圖販 賣而陳列或意圖販賣而自國外進口(第一 二七條),三種侵權行為態樣來規範,雖然 當時已廢止自由刑之處罰,但仍保留有程 度不等之罰金刑處罰規定 26;其中違反第 一二七條規定,行為人主觀要件亦僅限於 直接故意。 承上所述,由於舊法對不同侵權行為 態樣,分設有不同輕重程度之法定刑,因 此懲罰性損害賠償如果被認為是刑事處罰 的一 種代 替 ,懲 罰性 損 害賠 償倍 數 的判 斷,應該也要參酌除罪化前,舊法對不同 侵權行為態樣的不同輕重程度法定刑,來 決定不同程度之懲罰性損害賠償;也就是 說,決定懲罰性損害賠償的倍數依據,應該 依製造重於使用,使用重於販賣的原則, 這應該也比較能與當初立法時,是以其代 替刑事處罰的制度設計概念趨於一致。 特別值得一提的是,發明專利除罪化 前, 對於 販 賣侵 害發 明 專利 權物 品 之行 為,其刑事處罰的主觀要件只限於直接故 意,而不及於間接故意;但依現行專利法 之規定,無論行為人主觀上之有直接或間 25 1986 年版專利法第 89 條法定刑是 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 10 萬元以下罰金;第 90 條法定刑 是 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 5 萬元以下罰金;第 91 條法定刑是 1 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科 2 萬元以下罰金。 26 1994 年版專利法第 123 條法定刑是科 60 萬元以下罰金;第 124 條法定刑是科 30 萬元以下罰金;第 127 條法定刑是科 6 萬元以下罰金。 ! ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.118Ȑ2005.3 ݯᏭ཰፠! 119! 接故 意, 皆 得要 求其 負 擔懲 罰性 損 害賠 償。如此一來,若行為人主觀上只有間接 故意 ,而 以 販賣 方法 侵 害專 利權 人 權利 時,是否還應該要求其負擔懲罰性損害賠 償? 筆者認為,懲罰性損害賠償的制度, 其實並不能完全視為刑事處罰制度的代替 制度,它有其特殊的要件與目的,並不等 同於稀釋後的刑事處罰。所以,在行為人 主觀上只有間接故意,而以販賣方法侵害 專利權人權利時,縱使專利法除罪化前沒 有刑事處罰,但現行專利法的規定下,仍不 得就此排除此種情形可以加以懲罰性損害 賠償的概念。 ˟ăϏАགྷᑭ৶҃ܬच΁ˠ૞Ӏᝋߏӎᑕ ̟ᘂჳّຫचኪᐺĉ! 行為人是否有先檢索他人專利權內容 及狀態,查證自己所製造或販賣之物品, 有無侵害他人專利權之義務?沒進行查證 是否行為人主觀上就有未必故意?依台灣 高等法院八十五年度上易字第四二九四號 刑事判決所載:「我國專利產品雖然繁多, 然商品有無取得專利權,須經經濟部中央 標準 局核 准 予以 專利 權 ,賦 予專 利 權證 書,記載予專利權簿供人民閱覽、抄錄、 攝影或影印,並刊載於專利公報,凡此專 利法 均規 定 甚明 。是 專 利法 乃採 公 告主 義,專利權之取得既經專責機關公告,侵 害專利權人即無容諉為不知。」 由於刑事責任的故意是以行為人為標 準,如果是一家有規模的公司,或是有專 業與經驗之人 27,要求其在製造商品之前, 要負 擔查 證 是否 有侵 害 他人 專利 權 的義 務,似乎並不為過;但如果只是一個沒有 專業能力與經驗的自然人,或是經銷眾多 商品的經銷商,要求其負擔查證義務,恐 流過於嚴苛 28,因此在專利法除罪化前, 未先經檢索而侵害他人專利權,是否就可 以推定其主觀上有故意?還是要依個案認 定之。 不過,在專利法除罪化後,民事上的 故意是採平均人標準,而且隨著科技的進 步與 發展 , 專利 檢索 已 不再 如同 以 前困 難,甚至許多代理業者在幫申請人提出專 利申請前,都還會「義務」的提供其檢索 資訊,在合理的風險分配,以及遵重他人 智慧財產權概念的宣導下,加重行為人的 查證義務應該是未來的趨勢。 ˬă၁߉ҋ̎૞Ӏ҃ܬच΁ˠ૞ӀᝋĂ ߏӎᑕ̟ᘂჳّຫचኪᐺĉ! 專利權是相對權而非絕對權,在實施 自己專利權(或暫准專利權)的同時,也 有可能侵害他人的專利權。一般來說可能 的情況有四種:一是因誤准而使後申請人 取得與前申請人相同專利範圍之專利;其 次是再發明,後申請人本就是利用已取得 專利權之他人技術再為創作,這種情況的 實施,當然會侵害到他人的專利範圍 29; 第三是新用途,例如原來享有專利權的治 療心臟病藥劑,後來被他人發現可以用於 27 台北地院 81 年度自字第 1017 號刑事判決參照。 28 台灣高等法院台中分院 89 年度上易字第 408 號判決參照。 29 彰化地院 83 年度易字第 1676 號刑事判決有謂:「專利法對於再發明尚無處罰明文,依罪刑法定原則,自 應為被告無罪之諭知。」嗣後台灣高等法院台中分院 85 年上易字第 2171 號刑事判決予以維持。 120! ݯᏭ཰፠ ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.118Ȑ2005.3 ! 治療性功能障礙,前者取得該藥劑的配方 專利,而後者取得新用途的專利,但後者 實施其專利權前,仍必須取得藥劑配方的 專利權人授權;第四種是追加 30 專利權的 移轉,這裏的情形與前述再發明的情況相 同,只不過取得追加專利權時,原母案與 追加案申請人同一,嗣後若追加案若有單 獨讓與、信託或授權(應僅限於專屬授權) 情形,則會產生原母案權利人與追加案權 利人不同 31。 承上所述,第一種情形行為人主觀上 還有欠缺故意的可能,但後三者則幾乎可 以推定其主觀有故意 32,所以申請在後的 專利權人,是否可以主張實施自己專利, 而排除侵害他人專利權的主觀故意?其實 並不必然,但在專利訴訟實務上,法院通 常在被告主張實施自己專利權的時候,會 直覺地認為應該是專利主管機關誤准,而 推斷行為人應該沒有主觀犯意。 以台灣高等法院八十八年度上易字第 四五八三號判決為例,法院認為:「……前 開告訴人與被告之聯盈公司,各申請專利 與異議、舉發、告訴、搜索之時間列表如 附表一,依該表所載時間順序,告訴人顯 在中央標準局就聯盈公司『滑動式連接器 (一)』審定准予專利刊登專利公報後,其異 議尚未由中央標準局處之前,即提出告訴 與搜索聯盈公司,則是時中央標準局就聯 盈公司生產『滑動式連接器(一)』仍在中央 標準局審定暫准予專利之期間,並非無任 何暫准專利之狀態,已難認被告之聯盈公 司係故意侵害告訴人之權利……」準此, 法院多少有點認為被告取得暫准專利權, 依其暫准專利實施,應該就難以認定被告 主觀上有侵權的故意 33。 αă၆ٺߏӎၹјܬᝋҿᕝ᏾ᄱĂߏӎ ᑕ̟ᘂჳّຫचኪᐺĉ! 典型案情諸如:專利權的有效性有爭 議,自信其已迴避設計成功而實施,以及 依他人所製作之不侵害鑑定報告,而繼續 實施等情形。事實上,專利侵害的判斷雖 有其依據 34,但畢竟還是一門艱深的學問, 對一般人來說,要在實施或繼續實施時, 精準的判斷是否有構成侵害,實在不是件 容易的事。 依台灣高等法院高雄分院八十五年度 上易字第二四七○號刑事判決所載:「…… 經查本件案外人殷某之置物架專利權,在 中央標準局及經濟部數次審查中,正反意 30 追加專利制度在我國行之有年,2002 年版專利法修正時始廢止該制度,依當時修正理由所載:「查國際專 利法制上,只有德國兼採國內優先權與追加制度,按德國追加專利之提出,限於先申請案申請日或優先 權日起十八個月內為之;我國之追加專利申請案,雖於原案申請後,一專利權屆滿前,隨時可提出,但 追加專利之優惠,僅免年費而已,而專利權期間則與原案同時屆滿,原案逾期未繳年費,追加案亦一併 消滅,是以對發明人而言,追加專利制度之裨益不大,且兩制併行,作業繁雜,易生混淆,爰配合國內 優先權之導入,並參酌日本等國專利法規定,將追加專利相關之條文予以刪除。」 31 依專利法第 119 條但書之規定,聯合新式樣專利權不得單獨讓與、信託或授權,故聯合新式樣專利不會 發生二案權利人不同一的情形。 32 依修正前專利法第 80 條第 1 項之規定:「第 29 條再發明專利權人未經專利權人同意,不得實施其發明。」 33 板橋地院 82 年度易字第 3796 號判決參照。 34 經濟部智慧財產局頒布之專利侵害鑑定基準參照。 ! ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.118Ȑ2005.3 ݯᏭ཰፠! 121! 見,交互出現,應否給予專利權,並無定 論。最近一九九六年九月二十四日異議審 定書雖認『本案異議成立,應不予專利』, 究不能以此苛責向殷某購物之人即被告於 此之前即已明知所購來販賣之置物架,為 侵害他人專利權之物,故上訴無理由,應 予駁回。」上述判決認為行為人主觀並無 故意,主要是以專利有效性的審查在主管 機關有不同結論。 次依台灣台中地方法院檢察署九十年 度偵 字第 一 六一 六五 號 不起 訴處 分 書所 載:「被告江某何以於開始販賣右開產品 前,先委請具公信力且專業機構鑑定,究 其本意,無非在避免有侵害他人專利權之 情事,故其於獲悉鑑定結論認其販賣之門 檔產品,其構件欠缺告訴人新型專利之申 請專 利範 圍 內容 中所 述 之結 構元 件 等特 徵,且其構件型態及技術內容係與專利追 加 (二)之請求項不同後,始自同年四月起 大膽販賣,足證其主觀上並無故意販賣侵 害告訴人專利產品之犯行甚明。」而上述 的不起訴處分則認為行為人在販賣系爭仿 品之前,已有先委託鑑定機構進行鑑定, 其鑑定結果雖與其他鑑定機構鑑定結論不 同,但仍以此推斷行為人主觀上應該沒有 侵權故意。 也由於專利侵害與專利權的有效性, 分別牽涉到專業的「專利侵害基準」與「專 利審查基準」,如果行為人是進行「迴避設 計」,則又另行牽涉到迴避設計的理論,所 以當初專利法在除罪化的立法過程中,專 利侵害的判斷不易也成為除罪的重要理由 之一 。但 是 否只 要是 專 利權 有效 性 有爭 議,或是有不同結論之鑑定意見,就可以 排除行為人主觀上的故意存在可能性,而 不予懲罰性損害賠償責任?筆者認為不可 一概而論。 就專利有效性問題而論,以往在侵權 訴訟中,被告通常會對系爭專利的有效性 提出質疑,並以此為訴訟策略,先是向主 管機關提出舉發,再依專利法相關規定(修 正前第九四條、修正後第九十條)向法院 請求停止訴訟程序,接著便是進行冗長的 行政救濟程序。尤有甚者,某些案件之被 告更 會藉 著 每隔 一段 時 間就 提出 一 件舉 發,來製造舉發尚未完全確定的理由,以 便說服法院繼續停止訴訟程序,致使訴訟 雖已延宕數年,但卻根本毫無進展 35。像 這種利用專利有效性爭議而為訴訟策略的 情形,雖足以彰顯行為人主觀上的惡性, 不過此處似乎只能算是行為人的犯後態度 惡劣 36,這是否與「侵害行為如屬故意」 要件相符,而法
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