刑事法论坛之四：合理地组织对犯罪的反映

刑事法论坛之四：合理地组织对犯罪的反映 梁根林 　　主讲人：梁根林（北京大学法学院副教授、法学博士） 主持人：陈兴良（北京大学法学院教授、法学博士） 评论人：周振想（中国青年政治学院教授、法学博士） 胡云腾（社科院法学所研究员） 郭建安（司法部预防犯罪研究所研究员） 陈兴良教授 地点： 北京大学法学院模拟法庭 时间： 1999年12月 　　梁根林博士的主题发言 （评论及同学提问部分略，刑事法论坛每次都整理成文，每满10次后汇集成书出版，由陈兴良教授主编，敬请留意。） 　　首先讲三个问题： 　　第一个问题是，本土资源：重刑主义的历史积淀。 　　现在一般认为，犯罪是文明社会的野蛮现象，社会对犯罪的反应方式具有多样性。其中，有国家代表整个社会作出的正式反应方式，也有社会有机体自身对犯罪作出的各种非正式反应方式。刑罚无疑是国家代表社会对犯罪作出的最严厉的正式反应方式，而来自社会道德的谴责、被害人和社区的反应、亲友的疏离、舆论的批评、社会政治、经济和文化的压力等等，则是社会对犯罪作出的非正式反应方式。迄今为止，囿于国家本位的历史传统，刑罚仍然是我们对犯罪作出的最主要反应方式，而且国家在行使刑罚权对犯罪作出刑罚反应时，主导的刑事政策思想仍然是与刑法工具主义、刑法万能主义以及犯罪观的绝对主义具有内在逻辑一致性的重刑主义，期望借由严刑峻罚收"禁一奸之罪而止境内之邪"的预防效果。 　　作为中华法系源远流长的正统刑事政策思想，重刑主义的原始的和经典的表述是春秋战国时代法家在《商君书·赏刑篇》所说的："禁奸止过，莫如重刑，刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民，国无刑民，故曰明刑不戮。行刑重其轻者，轻者不生，则重者无所至矣，此谓治之于其治也；行刑重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之其乱也。"在这种重刑主义思想影响下，为了达到令民畏服的目的，中国历代刑律莫不采行严厉的生命刑和身体刑，不仅法定死刑和肉刑罪名名目繁多，而且盛行法外用刑；不仅发明了人类智慧可以想象的一切极尽残酷之能事的刑罚执行方法，而且普遍采用公开执行的方式。但是，正如马克思所说："一般说来，刑罚应该是一种感化或恫吓的手段。可是，有什么权利用惩罚一个人来感化或恫吓其他人呢？……历史和统计科学非常清楚地，从该隐以来，利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过。适得其反！" "无论历史和理性都同样证实这样一件事实：不考虑任何差别的残酷手段，使惩罚毫无效果，因为它消灭了作为法的结果的惩罚。"中国封建社会几千年血淋淋的刑罚史，用法愈重则国愈乱，刑愈滥而国愈穷，重刑遏制犯罪的初衷却导致专制统治被犯罪所颠覆的结局，对重刑主义关于刑罚的逻辑误导和历史误读作了最好的诠释。 　　新中国刑事法制实践和刑法理论研究本来已经对重刑主义法律文化传统这一历史糟粕进行过必要的清算，但是由于文化的惰性和历史的积淀，特别是由于改革开放以来我国刑事犯罪总体态势持续趋恶，相继出现了空前严重的第四次犯罪高峰和第五次犯罪高峰，"治乱世用重典"的重刑主义思想又重新抬头，并在一定程度上左右了最近十多年来的刑事立法和刑事司法。近十多年来，每当犯罪率上升，大案要案增多，社会治安形势恶化，公众和决策者往往就将其原因归结为对犯罪打击不力。面对公众和决策者的指责，立法机关和司法机关的本能的反应就是加重刑罚，而加重刑罚往往又意味着放松死刑适用条件，广泛适用死刑，甚至定出适用死刑的数量指标，完不成指标就是打击不力，就是在政治上跟党中央不保持一致。所以，从1983年到1996年组织了两次全国范围内集中统一急风暴雨式的"严打"，在这期间，全国各地又针对本地方的犯罪情况，陆续搞过多次专项的"严打"，但实际效果非常不令人满意。我们在立法上不断地增加死刑，在司法中大量适用死刑，可以说，我们投入的刑罚资源在当今世界是绝无仅有的。最近我从网上查到，除中国外，全世界有案可查的死刑判决总数是400多个。我们一年判决的死刑数是多少，却是国家机密，但大家可想而知。然而持续十多年不断进行的"严打"所投入的超量刑罚资源并没有遏制建国后最为严重的第五次犯罪高峰的持续攀升。 　　从最近披露出来的重大恶性案件可以说明，总体上讲，我们的犯罪形势依然十分严峻，刑事案件发案总量继续居高不下，重大、特大恶性案件持续发生。刑罚量有限而犯罪量无限，如果遵循重刑主义的逻辑，继续不加分析、不计成本甚至不惜一切代价地超量投入刑罚，刑罚量与犯罪量继续同步增长，必将使刑罚趋于极限而难以为继，从而形成刑法基础性危机。几年前，我们北大的储槐植教授就提出：犯罪是无限的而刑罚资源是有限的，如果一味地被犯罪态势牵着鼻子走，我们的刑罚资源最终是要枯竭的。 　　历史和现实的经验教训足资证明：重刑主义不是根治犯罪积弊的一剂良药，企图用严刑峻罚来遏制犯罪无异于饮鸩止渴！要有效地解决犯罪问题，必须破除重刑主义思维定势，转换刑事观念，寻求一个更为有效、更为合理、更为经济的刑事政策体系。 　　第二个问题，他山之石：新社会防卫论与"合理地组织对犯罪的反应"。 　　我认为，在寻求一个更为有效、更为合理、更为经济的刑事政策体系的过程中，中国刑法的运作应当彻底摆脱重刑主义思想的羁绊，借鉴新社会防卫运动的主张，树立"合理地组织对犯罪的反应"的刑事政策思想。 　　 "合理地组织对犯罪的反应"，是新社会防卫论和新社会防卫运动提出的一个刑事政策口号。作为主导欧洲战后刑事政策走向的一场关于刑事政策的思想运动和改革运动，新社会防卫论有下列主张： 　　（1）新社会防卫论首先对现有的与犯罪做斗争的进行批判性的研究，甚至提出质疑。对现行制度毫不客气的批判是社会防卫论最坚实的之一； 　　（2）新社会防卫论始终主张联合所有的人文科学以对犯罪现象进行多学科的综合研究，从一开始就反对单纯强调刑法对犯罪现象、法学家对犯罪现象的研究以及所谓解决办法的专有权这一传统观念。从一开始社会防卫论就与犯罪学研究和犯罪的普遍发展建立了必要的联系； 　　（3）社会防卫论希望利用它对现行制度的科学批判及它与人文科学的合作这两点，并遵照以下两个互为补充的指导思想建立起一个崭新的刑事政策体系：一方面，坚决反对传统的报复性惩罚制度；另一方面，立志坚决保护权利，保护人类，提高人类价值。这也就是人们所说的社会防卫运动的人道主义。 　　新社会防卫论的代表人物是法国著名学者马克·安塞尔，其代表作是《新刑法理论》，他的一篇有名的文章大家可以看一看，叫"从社会防护运动看西方国家刑事政策的新发展"，刊登在《中外法学》1989年第2期上。他认为，新社会防卫论的核心是"合理地组织对犯罪的反应"，即通过多学科的研究提出符合我们这个时代要求的、对打击犯罪更有效的反应方式和战略。在安塞尔看来，合理地组织对犯罪的反应的关键在于以人道主义的刑事政策为基础，承认犯罪人有复归社会的权利，社会有使犯罪人复归社会的义务，把犯罪人教育改造成为新人、使之复归社会，是真正的最高的人道主义。为此，安塞尔反对对犯罪人科处抵偿性、报复性的刑罚，而应当同时适用最终以预防为目的的非报复性制裁和非惩罚性方法，以便使犯罪人能够复归社会；社会在组织犯罪人重新社会化的过程中应当给犯罪人以悔过自新的机会。他坚决维护罪刑法定原则，主张根据健全的刑事政策思想修改刑法，将刑罚与保安处分合并为刑事制裁的统一体系，使刑罚体系和法定刑内容现代化。 　　从上述观点出发，新社会防卫论主张"刑法不是唯一的甚至不是主要的对付犯罪的工具。首先应当对预防予以极大的注意，通过预防抵制诱发犯罪的因素，其中包括个人的因素即特殊预防和社会肌体的因素亦即一般预防……；其次，还应超越刑罚的范围，对犯罪形势和冲突形势，同时也运用民法的、行政法的、社会法的以及教育、卫生、社会福利组织等方法。" 　　 60年代后欧洲各国进行的非犯罪化和非刑罚化运动是新社会防卫论理论推动的直接结果。可以说，正是新社会防卫论使刑罚彻底摆脱了旧时代单纯的报复或消极的制裁的樊篱，巨大地推动了欧洲各国刑事政策和刑罚制度的理性化程度，促进了欧洲各国的刑罚文明和社会文明。当然，也应看到"这场重要的使刑事司法制度人道主义化和非刑罚化的运动，在其发展的最后阶段与犯罪本身的变化产生了对立。"日益严重的青少年犯罪、有组织犯罪、跨国犯罪和恐怖主义活动迫使各国重新恢复对严重犯罪的严厉的法律制裁，这从一个方面也反映了新社会防卫论偏重犯罪人的复归社会的权利、轻视对犯罪的必要惩罚的局限。尽管如此，新社会防卫论倡导的刑事政策思想仍然是当今欧洲各国刑事政策的基础。 　　第三个问题，合理地组织对犯罪的反应：理性化的刑事政策思想体系的构建。 　　我国的历史文化和法律传统、现实的社会结构和犯罪态势都迥然不同于新社会防卫论出炉时的欧陆各国。我们当然不能无视这些差异，而全盘照搬新社会防卫论的刑事政策思想和。但是，作为人类法律文化思想宝库的一个瑰宝，新社会防卫论所提出的"合理地组织对犯罪的反应"的口号所蕴涵的科学的、人道的和理性化的刑事政策思想，对于我们确立理性化的刑事政策思想体系，无疑具有重要的启发意义。鉴于我国当前对犯罪和刑罚的非理性的情感逻辑思维不仅俘虏许多公众的观念，而且左右部分立法者和司法者制定、适用刑罚的现实，我深感有必要在我国也提出"合理地组织对犯罪的反应"的刑事政策思想。当然，我们并不主张照搬新社会防卫论提出的刑事政策措施。在我国"合理地组织对犯罪的反应"的刑事政策思想应当具有符合我国国情和打击犯罪现实需要的特殊内涵。合理地组织对犯罪的反应是一个理性化的刑事政策思想体系。 　　面对现实，我认为，合理地组织对犯罪的反应，应当重点构建以下几个刑事政策思想： 　　第一，合理地组织对犯罪的反应，首先必须科学地认识刑罚的威慑和遏制犯罪的机制。 　　第二，合理地组织对犯罪的反应，必须认识刑罚作为一种心理威慑力量的作用的局限性，确立刑罚的相对性观念。 　　第三，合理地组织对犯罪的反应方式，必须改变对犯罪的绝对化的认识，树立现实主义的刑事政策。 　　第四，合理地组织对犯罪的反应方式，必须确立讲究刑罚效益的刑事政策，不使刑罚的运用成为不经济。 　　第五，合理地组织对犯罪的反应，要求我们对现行的与犯罪作斗争的制度进行批判性的研究，在联合其他人文科学展开对犯罪现象的多学科的一体化研究的基础上，根据理性、科学和现代法治精神构筑符合二十一世纪时代要求的刑事政策体系和刑罚制度。