法学笔记国际经济法

国际经济法 第1章、 国际经济法导论 （一）、国际经济法的主体 自然人、法人、国家、国际经济组织 （二）、国际经济法的渊源 1) 国际经济条约 2) 国际商务惯例——国经、国私的渊源 3) 联合国大会的规范性决议 4) 国内立法 第2章、 国际货物买卖法律制度 （一）、国际货物买卖法律制度概述 1) 国内立法规范 2) 国际条约 3) 国际商务惯例 （二）、国际商务惯例——国际贸易术语（2000通则） 1、国际贸易术语的概念和性质：国际惯例中的一种，具有任意性，当事人选择适用 国际贸易术语是在国际贸易中逐渐形成的，表明在不同的交货条件下，买卖双方在交易中的费用、责任及风险划分的以英文缩写字母表示的专门用语。贸易术语是国际惯例的一种，由当事人选择适用，国际上使用最为广泛的是国际商会于1936年编纂的《国际贸易术语解释通则》，目前实行的是《2000年国际贸易术语解释通则》（以下简称2000年通则）。 概括而言，国际贸易术语主要规范以下五个方面的法律问题： 1) 交货地点。在国际贸易中使用最广泛的是FCA、FOB、CIF、CFR四个价格术语。 2) 买卖双方在运输和保险上的分工。 3) 货物的价格构成。 4) 进出口清关手续的办理。 5) 风险的转移。  名称 交货地点 风险转移 运输 保险 运输方式 海关清关手续 各组特点 EXW 卖方工厂交货 卖方工厂 交货时 买方 注1 各种方式 进出口全由买方办理 内陆交货 FCA 货交承运人 交承运人 交货时 买方 注1 各种方式 卖方出口/买方进口 装运合同 主要运费 未付 FAS 装港船边交货 装运港船边 交货时 买方 注1 海运内河 同上 FOB 装港船上交货 装运港船上 装运港船舷 买方 注1 海运内河 同上 CFR 成本＋运费 装运港船上 装运港船舷 卖方 注1 海运内河 同上 装运合同主要运费已付 CIF 成本＋运费＋保险费 装运港船上 装运港船舷 卖方 卖方 海运内河 同上 CPT 运费付至 交承运人 交货时 卖方 注1 各种方式 同上 CIP 运费、保险费付至 交承运人 交货时 卖方 卖方 各种方式 同上 DAF 边境交货 边境指定地点 交货时 卖方 注2 陆上运输 同上 到货合同 DES 目的港船上交货 目的港船上 交货时 卖方 注2 海运内河 同上 DEQ 目的港码头交货 目的港船上 交货时 卖方 注2 海运内河 同上 DDU 目的地未完税交货 指定目的地 交货时 卖方 注2 各种运输 同上 DDP 目的地完税交货 指定目的地 交货时 卖方 注2 各种运输 进出口全由卖方办理 对上表“保险”一栏的解释： 注1：由于买方承担运输中的主要风险，因此一般由买方投保，但无强制义务 注2：由于卖方承担运输中的主要风险，因此一般由卖方投保，但无强制义务 （三）、《1980联合国国际货物销售合同公约》 1、公约的适用―――国际货物买卖合同 主体的适用范围 1) 当事人营业地在不同缔约国，当事人如拥有一个以上的营业地，则采取与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地。 2) 扩大适用（间接适用）―――非缔约国当事人的合同，但合同的准据法是缔约国 如果非缔约国当事人未作法律或公约的选择，公约还可在下面情况下适用。公约第l条（1）款（B）项规定，对于当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。在这种情况下适用公约，须具备3个条件：A、货物买卖合同具有国际性，即双方当事人的营业地分处在不同国家；B、双方当事人或一方当事人的营业地所在的国家不是公约缔约国；C、受理纠纷的法院或仲裁机构根据国际私法规则认为该合同适用某一缔约国的法律。《公约》这一规定的目的旨在扩大公约的适用范围，但允许缔约国提出保留。 客体的适用范围 技术、服务、劳务贸易不适用； 《公约》不适用于合同中的主要部分是为提供劳务和服务而成立的货物销售合同。公约第3条还排除了对提供货物与提供服务相结合的合同的适用。依公约的规定，下列两种合同排除适用： 1) 通过劳务合作方式进行的购买，如补偿贸易。 2) 通过货物买卖方式进行的劳务合作，如技贸结合。 但如上述合同中提供的劳务或服务没有构成供货方绝大部分义务的，则仍被公约视为买卖合同而适用。另外，如合同是由买卖和劳务两部分组成，则公约只适用于买卖部分。在许多货物销售合同中都包含有卖方同时提供相应服务的内容，如卖方销售设备常常伴随有安装调试的义务。在这种情况下，《公约》的是看该合同中的绝大部分义务是销售货物还是提供劳务或服务。如果销售货物是主要的，则应适用《公约》。反之，则不适用。 提供货物：适用（大型成套设备销售的交钥匙合同） 混合合同：卖方绝大部分义务是 提供服务、劳务：不适用（来料加工） ――如果货物和劳务可以分开，则公约可以只适用于货物部分 客体适用范围的6种例外（不适用） 1) 购供私人、家人或家庭使用的货物（个人消费）。除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是作任何这种使用的； 2) 经由拍卖销售的物品； 3) 根据法律执行令状或其他令状销售的货物； 4) 公债、股票、投资证券、流通票据或货币等有价证券； 5) 船舶、气垫船或飞机； 6) 电力； 公约不涉及的三个问题 1) 合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力。 2) 合同对所售货物所有权可能产生的影响（所有权转移规则） 3) 卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任（产品质量侵权） ――注意：第③不包括财产侵权 公约的任意性 1) 缔约国当事人可以通过选择一个国家的法律来排除公约的适用。但是这种选择必须明示。其要点是： a) 当事人可以通过选择一个国家的法律作准据法而排除80年公约的适用。 b) 当事人必须通过明示方式选择法律，主要指选择一个国家的国内法。 c) 对国际贸易术语的选择不构成对80年公约的排除。 d) 如果没作法律选择，则公约就当然适用于他们之间订立的买卖合同。 2) 非缔约国当事人可以选择适用公约，可约定部分适用公约，可以改变公约内容，但有限制，当事人营业地所在国在加入公约时已经提出保留的内容，当事人必须遵守，不得排除或改变。 我国的两个保留 1) 扩大适用的保留：必须双方营业地所在国都是公约的缔约国 2) 合同形式的保留：合同必须书面，排除口头和其他形式 2、要约承诺规则（按国内合同法掌握） 要约 概念 要约是一方当事人以订立合同为目的向对方所作的意思表示。在国际货物买卖中，要约既可以由买方发出，也可以由卖方发出。提出要约的一方称为要约人，要约人的相对人称为受要约人或受约人。要约在我国贸易实践中又称“发价”或“发盘”。 构成要件 一项有效的要约须具备以下条件： 1) 要约应向一个或一个以上特定的人提出。 2) 要约的内容必须十分确定。依《公约》第14条的规定，要约中应至少包含三个基本交易条件：A、货物名称；B、货物数量或确定数量的；C、价格或确定价格的方法。 3) 表明要约人在得到接受时承受约束的意旨。 4) 要约必须传达到受要约人。 生效 要约送达受要约人时生效。 撤回 要约的撤回，是指要约人在要约生效之前阻止要约生效的行为。因为要约在到达受要约人之前尚未产生法律效力，因此要约人可以撤回要约。只要撤回要约的通知先于要约到达受要约人即可撤回要约。即要约人撤回要约的条件是，撤回要约的通知必须于要约到达受要约人之前或同时送达受要约人。 撤销 要约人在要约送达受要约人后取消要约的行为称为要约的撤销。要约分为可撤销的要约和不可撤销的要约。对于不可撤销的要约，只有撤回的问题。依公约第16条的规定，在未成立合同之前，也就是受要约人没有承诺之前，要约可以撤销，但是撤销的通知必须在受要约人发出接受通知之前送达受要约人。 但在下列两种情况下，要约不得撤销：A、要约写明接受要约的期限或以其他方式表示要约是不可撤销的。B、受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受要约人已本着对该要约的信赖行事。 失效 在要约失效后，无论是要约人或受要约人均不再受要约的拘束，要约失效的原因主要有以下几种情况： 1) 要约因有效期已过而失效，即要约因受要约人没有在要约规定的期间内做出有效的承诺而失去效力。 2) 要约因要约人的撤销而失效。 3) 要约因受要约人的拒绝而失效。拒绝要约有两种方式，一种是明确拒绝，即受要约人表示不接受要约的任何条件。另一种是反要约。这是指受要约人表示接受要约，但在接受通知中对要约的内容做了扩张、限制或变更，以致实质性地改变了要约的条件。这种实质性改变要约内容的接受在法律上称为反要约。如果原要约人不接受受要约人提出的反要约，那么，受要约人提出的反要约实际上就是对要约的拒绝。 承诺 概念 承诺是受要约人按照要约所规定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。承诺又被称为“接受”。 构成要件 1) 须由受要约人做出，依公约第18条的规定，承诺的作出可以声明或行为表示，但缄默或不作为本身不等于承诺。 2) 承诺须在要约规定的有效期间或合理的期间内做出。理论上迟到的承诺或逾期的承诺，不是有效的承诺，而是新的要约，一般须经原要约人承诺后才能成立合同。 3) 承诺须与要约的内容一致。如果受要约人所表示的对要约的内容有变更即是反要约，或称为还价，反要约是对要约的拒绝，不能发生承诺的效力，它必须经原要约人承诺后才能成立合同。 公约规定的“实质性变更”和“非实质性变更” 公约将受要约人对要约内容的改变分为“实质性变更”和“非实质性变更”两种。如果对要约内容的改变属于非实质性变更，原则上可视为承诺，也就是说，只要要约人在合理时间内没有以口头或书面通知提出异议，那么对要约内容做了非实质性改变的接受即构成承诺。然而，如果承诺对要约内容做了实质性改变，则这种接受就不能构成承诺，而是一项反要约。《公约》规定，关于货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任及解决争端等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。 逾期的承诺 逾期承诺又称迟延的承诺，是指承诺通知到达要约人的时间已超过了要约规定的有效期或在要约未规定有效期的情况下而超过合理期时间。关于逾期承诺的效力，公约第21条并没有一概地否定，而是分两种情况，做了灵活的处理。 1) 因受要约人自己的迟延而造成的逾期承诺。该逾期承诺原则上无效，但如果要约人毫不迟延地用口头或书面通知受要约人其接受该项承诺，则该逾期的承诺仍为有效的承诺。合同成立。 2) 因为传递中的延误而使一项承诺逾期。该项逾期承诺产生法律上的效力，是一项有效的承诺，除非要约人毫不迟延地用口头或书面通知受要约人，他认为其要约已经失效。 生效的时间 承诺一旦生效，合同即告成立，对于承诺生效的时间，英美法系国家和大陆法系国家分别采用不同的原则： 1) 发信主义（投邮生效主义）：英国法认为，在以书信、电报做出承诺时，承诺的通知一经投邮立即生效，合同即告成立。 2) 收信主义（到达生效主义）：大陆法系认为，承诺的通知必须于到达相对人时才生效，合同才成立。 3) 公约的观点：公约采纳了收信主义。依公约第18条第（2）款的规定，对要约所作的承诺，应于表示同意的通知送达要约人时生效。 撤回 依公约第22条的规定，承诺可以撤回，只要撤回的通知应在承诺生效之前或与其同时送达要约人。 3、双方义务 （1）卖方的担保义务 ①符合产品的通常使用目的 ②符合特定使用目的（买方事先明示、默示） A、质量上合格：有约定依约定，无约定 ③符合样品或样式 （品质担保） ④包装：通用方式-----足以保全货物的方式 例外：买方订约时明知有缺陷 所有权上无瑕疵：货物属卖方、未设定担保物权 买方营业地国家 B、权利上无瑕疵： 在约定的目的地国不侵权 （权利担保） 知识产权上无瑕疵 约定的转售第三国 （依目的地国法不侵权） 在未约定的转售第三国 例外 买方提供技术图样、图案、款式或其他规格 买方订约时已知或不可能不知第三人权利 （2）买方的接收货物的义务买方的接收货物的义务 1) 正常情况：买方应按时间按地点提取货物（如FOB，买方应及时派船到装港） 2) 卖方有违约：先接收再索赔（注意保全、防损扩大）（接收不等于接受） 4、风险转移（依国内合同法掌握） 1) 卖方安排运输，货交承运人时 2) 在途货物，自合同成立时（不是提单交付时） 3) 买方安排运输时，货交买方支配时 4) 特定化（划拨）是风险发生转移的前提条件。 5) 从交货时间起，风险从卖方移于买方。这一原则的适用前提是卖方无违约行为。假若卖方发生违约行为，则风险不由卖方转给买方，货物灭失和损坏的风险还是由卖方承担。 注意：国际货物买卖合同的风险转移 1) 一般货物买卖合同的风险转移 没有约定的——交货时风险转移 2) 运输途中销售的货物的风险转移 原则上自买卖合同成立时起转移给买方 如果情况表明有此需要，风险自货物交给签发运输单据的承运人时起转移给买方 3) 违约对风险转移的影响 5、违约补救 宣告合同无效（解除合同）：对方根本违约；或者宽限期内仍不履行合同 买方要求交付替代物：卖方交货不符合同，且构成根本违约 重点 一方采取其他补救措施，不妨碍其同时提出损害赔偿 损害赔偿 数额：等于损失额（包括利润） 责任：要求损害赔偿方负有减损义务（否则，扩大部分由其承担） 实际履行 减价 交付替代物（仅适用于根本违约） 对买方的救济方式 修理 宣告合同无效（仅适用于根本违约） 一般违约救济方式 损害赔偿 宣告合同无效（仅适用于根本违约） 对卖方的救济方式 损害赔偿 实际履行 支付利息 第3章、 国际货物运输与保险法律制度 一、国际海上货物运输法律制度 （一）、国际海上货物运输 班轮运输——提单或海运单（法定条款） 国际海运 （件杂物） 航次租船运输 租船运输 租船合同（任意条款） （大宗货） 定期租船运输 海运单：是指主要适用于海上短途运输的一种，不具有物权凭证效力，不可以流通转让的书面运输凭证。 （二）、提单 概念 提单：是指用以证明海上货物运输合同的订立和货物已由承运人接管或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。 法律特征 1) 提单是海上运输合同的证明。定舱单是海上运输合同。 2) 提单是承运人出具的接收货物的收据。 3) 提单是承运人交付货物的物权凭证。 种类 已装船提单（船名、日期）、收货待运提单（银行不接受） 记名提单（不能转让）、不记名提单（交付转让）、指示提单（背书转让） 提单种类 清洁提单（无不良批注）、不清洁提单（有不良批注、银行不接受） 直达提单（两港）、转船提单（三港） 运费预付提单、运费到付提单 1) 按签发提单时货物是否已装船分为“已装船提单”和“收获待运提单”。判断标准是提单上有无船名。一般来说，买方和信用证下承担支付义务的银行只愿意接受已装船提单。 2) 按收货人的抬头可分为记名提单、不记名提单和指示提单。指示提单使用比较广泛。 3) 按提单上有无对货物的不良批注可分为清洁提单和不清洁提单。买方和银行原则上不接受不清洁提单。 4) 按运输方式不同可分为直达提单、转船提单和联运提单。 5) 按是否已付运费可分为运费预付提单和运费到付提单。 内容 提单分正反两面，提单正面是提单记载的事项，提单背面是关于双方当事人权利和义务的实质性条款。 提单正面记载的事项通常包括：船名、承运人、托运人、收货人、通知人、货物名称、标志、件数、体积或重量、运费支付方式等。 提单背面的主要条款通常包括：管辖权、承运人责任、赔偿责任限额、共同海损等条款。 与提单有关的保函问题 在海上货物运输的实践中，与提单有关的保函分为两大类：一类是为了换取与信用证相符的提单开立的保函；另一类是为了提货与副本提单同时使用的保函。 1) 为了换取与信用证相符的提单而开立的保函 跟单信用证机制下的保函图示： 善意保函（无恶意串通的性质）——承运人和托运人之间有效，不能对抗第三人 双方串通换取清洁提单的保函 保函 恶意保函 倒签提单保函 绝对无效 预借提单保函 a) 以保函换清洁提单 由于银行一般不愿意接受不清洁提单结汇，因此，在实践中，当承运人因对接收到的货物有异议而欲在提单上进行批注时，托运人为了防止不清洁提单的产生，会以保函换取清洁提单。有的情况下承运人接受保函签发清洁提单并不是对收货人存心欺诈，而是因为某些客观条件的限制，实践中已有认定此种情况下的保函为有效保函的案例。如在缺乏识别手段或计量工具，承运人接受保函免去提单上的批注，并不是对收货人的恶意欺诈，而是因为认识上的偏差或限制造成的，在此背景下出具的保函属于有效的善意保函，承运人如果在目的港受到收货人的索赔，应先赔偿收货人，之后可以通过保函从托运人或其保证人处得到补偿。我国海事法院就曾肯定此类善意保函效力的案例。但保函有效也只在托运人与承运人之间有效，不能对抗收货。因此，承运人必须先赔偿收货人，然后再依保函向托运人索赔。在托运人与承运人明知货物的表面状况有瑕疵仍以保函换取清洁提单的情况下，此种保函无效，承运人应对此承担责任，也有案例判在此种情况下承运人和托运人承担连带责任。 b) 以保函换倒签提单、预借提单 提单中注明的装船日期早于实际装船的日期就称为倒签提单。为了保证收货人能及时收到货物，信用证中一般均规定有装船期限，托运人应在该装船日期之前或当日完成装船，否则，收货人有权拒收货物，并提出索赔。银行也不接受装船期晚于信用证规定期间的提单。基于这个原因，在装船晚于信用证规定的期限时，托运人往往向承运人出具保函，要求承运人按信用证规定的装船期签发提单，以便向银行办理结汇。在国际贸易买卖合同中，交货日期属于合同的要件，而装船日期是一个直接关系到交货日期的因素。承运人应托运人的要求倒签了提单，实际上就隐瞒迟延交货的责任，构成了对收货人的欺诈行为，日后须对因此而引起的损失负责。承担合同责任。 预借提单是当信用证规定的有效期即将届满，而货物还未装船时，托运人为了使提单上的装船日期与信用证规定的日期相符，要求承运人在货物装船前签发酌已装船提单。预借提单在议付时，货物实际还未装运，使信用证对装货这一环节的制衡力丧失，无法保证货物的准时到达。预借提单与倒签提单一样，都是掩盖了货物的实际装船日期，从而避开了迟延交货的责任。倒签提单和预借提单都属于欺诈行为，保函是无效的，不存在善意的情况 2) 为了提货与副本提单一起使用的保函 在目的港，承运人应当依正本提单向收货人交货，而在近港运输的情况下，往往货物比提单先到目的港，结果出现了大量副本提单加保函提货的情况，此时，如正本提单到后收货人去付款赎单即平安无事，如提收人没有去付款赎单，此时押在开证行的提单就失去了质押的意义。此时的提单持有人，即开证行往往会诉承运人。一般情况下，承运人需对因无单放货引起的真正提单持有人的损失承担赔偿责任，在承运人与提货人没有恶意串通的情况下，承运人凭提货人出具的保函加副本提单错交了货物，承运人凭保函放货只是为了解决上述凭正本提单放货的实际困难，此时，承运人对收货人承担责任后可以通过保函从提货人处得到补偿。 （三）、调整提单运输的国际公约及我国《海商法》 1、《海牙规则》 ——重视承运人的权利 1) 承运人最低限度的义务 1) 适航义务 适航---船舶 内容 适员---船长船员 适航 适货---船舱 时间：限于开航前、开航时（承运人对旅客的责任期间是从登船时到离船止，全程适航） 程度：适当谨慎 （船舶潜在缺陷免责） 2) 管货义务 承运人应适当谨慎地装载、操作、搬移、积载（堆放）、运送、保管、照料和卸载货物 3) 行驶合理航线的义务（不得作不合理绕航） 2) 承运人的责任期间 中国的责任期间：集装箱货物（接——交）、非集装箱货物（装——卸） 舷---舷：岸上吊杆作业 装—卸 钩---钩：船上吊杆作业 装前卸后：当事人可约定责任 3) 承运人的免责 a) 船长、船员、引水员或承运人的雇佣人员，在航行或管理船舶中的行为、疏忽或不履行义务。（驾船、管船的过失免责） b) 火灾，但由于承运人的实际过失或私谋所引起的除外。（船长、船员的失火免责，除非故意纵火） c) 海上或其它能航水域的灾难、危险和意外事故。 d) 天灾。 e) 战争行为。 f) 公敌行为。 g) 君主、当权者或人民的扣留或管制，或依法扣押。 h) 检疫限制。 i) 托运人或货主、其代理人或代表的行为或不行为。 j) 不论由于任何原因所引起的局部或全面罢工、关厂停止或限制工作。 k) 暴动和骚乱。 l) 救助或企图救助海上人命或财产。 m) 由于货物的固有缺点、性质或缺陷引起的体积或重量亏损，或任何其它灭失或损坏。 n) 包装不善。 o) 唛头（mark）不清或不当。 p) 虽克尽职责亦不能发现的潜在缺点。 q) 非由于承运人的实际过失或私谋，或者承运人的代理人，或雇佣人员的过失或疏忽所引起的其它任何原因；但是要求引用这条免责利益的人应负责举证，证明有关的灭失或损坏既非由于承运人的实际过失或私谋，亦非承运人的代理人或雇佣人员的过失或疏忽所造成。 《海商法》第五十一条　【货损免责事由】在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成的，承运人不负赔偿责任： 　　 （一）船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失； 　　 （二）火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外； 　　 （三）天灾，海上或者其他可航水域的危险或者意外事故； 　　 （四）战争或者武装冲突； 　　 （五）政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押； 　　 （六）罢工、停工或者劳动受到限制； 　　 （七）在海上救助或者企图救助人命或者财产； 　　 （八）托运人、货物所有人或者他们的代理人的行为； 　　 （九）货物的自然特性或者固有缺陷； 　　 （十）货物包装不良或者标志欠缺、不清； 　　 （十一）经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷； 　　 （十二）非由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失造成的其他原因。 　　 承运人依照前款规定免除赔偿责任的，除第（二）项规定的原因外，应当负举证责任。 《海商法》第五十二条　【固有风险免责及举证责任】因运输活动物的固有的特殊风险造成活动物灭失或者损害的，承运人不负赔偿责任。但是，承运人应当证明业已履行托运人关于运输活动物的特别要求，并证明根据实际情况，灭失或者损害是由于此种固有的特殊风险造成的。 《海商法》第五十三条　【舱面货责任】承运人在舱面上装载货物，应当同托运人达成协议，或者符合航运惯例，或者符合有关法律、行政法规的规定。 　　 承运人依照前款规定将货物装载在舱面上，对由于此种装载的特殊风险造成的货物灭失或者损坏，不负赔偿责任。 　　 承运人违反本条第一款规定将货物装载在舱面上，致使货物遭受灭失或者损坏的，应当负赔偿责任。 《海商法》第五十四条　【免责及举证】货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的不能免除赔偿责任的原因和其他原因共同造成的，承运人仅在其不能免除赔偿责任的范围内负赔偿责任；但是，承运人对其他原因造成的灭失、损坏或者迟延交付应当负举证责任。 4) 赔偿责任限额 100英镑/件、单位，当事人可书面约定更高标准 5) 索赔通知与诉讼时效 1年，自交货时起算；货物灭失的，自应交货时起算 6) 托运人的义务 1) 如实披露货物情况：资料不实所造成的损失应负责 2) 危险品运输规则： a) 未披露的，承运人一旦发现可立即弃货并免责； b) 已披露的，仅在面临危险时方可弃货并免责； c) 对危险品给承运人或第三人造成的损失，托运人应赔偿，除非事先已披露。 7) 公约的适用范围 《海牙规则》第10条规定：“本公约各项规定，适用于在任何缔约国所签发的一切提单”。 第5条规定：“本规则中的各项规定不适用于租船合同，但如果提单是在船舶出租情况下签发，便应符合本规则的各项规定。” 2、《维斯比规则》 ——对海牙规则的修订 1) 明确提单对善意受让人为最终证据 2) 责任限制：比海牙规则提高了4.3倍（431英镑）――我国海商法也是如此 3) 承运人雇用人、代理人的责任限制（喜马拉雅条款）――将免责条款扩大适用 《海牙规则》未明确规定承运人的雇佣人或代理人是否也能享受责任限制的保护。 （1）对承运人提起的货损索赔诉讼，无论是以合同为依据，还是以侵权行为为依据，均可以适用责任限制的规定。 （2）承运人的雇佣人或代理人也可以享受责任限制的保护。 4) 时效：也是1年，但可以协议延长 5) 公约的适用范围 其适用范围扩大了，规定有下列情况之一，即可适用该公约：提单在缔约国签发；从一个缔约国的港口起运；提单中列有首要条款。首要条款就是法律选择条款，即合同双方当事人合意选择适用该公约。 3、《汉堡规则》 ——重视托运人利益 1) 承运人的免责事项 a) 废除：航行过失免责、火灾中的过失免责，但导致火灾船方有过失的举证责任在索赔方 b) 取消了承运人对船长、船员等在驾驶船舶或管理船舶及火灾中的过失免责，其所有的免责条款均属于无过失免责。 2) 承运人的责任基础 a) 《汉堡规则》将《海牙规则》中承运人的不完全过失责任制改为承运人的推定过失责任制 （火灾除外，仍要货主举证） b) 《汉堡规则》采用完全的过失责任制，取消了“过失免责条款”、 3) 迟延交货的责任 最高不超过迟交货物应付运费的2.5倍，且不超过应付运费总额（我国海商法规定的是运费责任，部分延迟赔部分运费，全部迟延赔全部运费，没有2.5倍的规定） 4) 承运人的责任期间 接——交，在承运人掌管下的全部期间。 5) 承运人的责任限制 《汉堡规则》提高了承运人的最高赔偿限额，规定承运人对货物灭失或损坏的赔偿责任限额为每件或每单位835特别提款权（SDR），或毛重每公斤2.5特别提款权，以高者为准。《汉堡规则》也采用了对货主有利的双重责任限额。为了解决货币贬值问题，《汉堡规则》采用特别提款权为计算责任限额的单位。 6) 保函 ——《汉堡规则》第一次在一定范围内承认了保函的效力 善意：仅在承托人间有效 换清洁提单的保函 恶意：有欺诈意图，无效 注意：对于其他的保函，汉堡规则没有规定 7) 货物 （同我国海商法） a) 舱面货：依协议、惯例、法律方可装在舱面，擅装要赔；货装舱面的固有风险由货方承担 b) 活牲畜：固有风险免责，但须尽到特别指示义务 注意：海牙规则不适用舱面货和活牲畜 8) 诉讼时效 2年 9) 公约的适用范围 依《汉堡规则》第2条的规定，公约适用于两个不同国家之间的海上运输合同。并且a、提单或作为海上运输合同正面的其他单证在某一缔约国签发；b、提单或作为海上运输合同正面的其他单证中载有适用《汉堡规则》或采纳该规则的任何国内法的首要条款；c、装货港或卸货港或备选卸货港位于缔约国；d、公约不适用于租船合同，但适用于租船合同项下的提单。 10) 关于承运人与实际承运人的关系 《海牙规则》、《维斯比规则》、《汉堡规则》及中国《海商法》主要内容列表对比如下： 简称 《海牙规则》 《维斯比规则》 《汉堡规则》 中国《海商法》 承运人的基本义务 适航义务 管货义务 不得不合理绕航 承运人对灭失、损坏以及延迟交付所造成的损失负赔偿责任 适航义务 管货义务 不得不合理绕航 承运人的责任期间 钩至钩 收到交 非集：钩至钩 集：收到交 承运人的免责 “航行过失”免责在内的17项免责 取消了“航行过失”免责 包括“航行过失”等 12项免责 迟延交付责任 无 无 未在约定时间交付：无 未在合理时间交付：赔偿运费的2.5倍，但不超过运费总额 未在约定时间交付 赔偿：相当于运费 承运人的赔偿责任限制 每件或每单位 100英镑 每件10，000金法郎，每公斤30金法郎，以高者为准 每件835SDR 每公斤2.5SDR 以高者为准 每件666.67SDR 每公斤2SDR 以高者为准 货物 无舱面货 活牲畜 无 有舱面货 活牲畜 有舱面货 活牲畜 索赔时效 提货时发现：当时 损坏不明显：3日内 联合检查：无需提交 提货时发现：次日； 损坏不明显：15日内 迟延交货：60日 联合检查：无需提交 提货时发现：当时 损坏不明显：非集7日；集15日。 迟延60日，联检无需 （四）、租船合同 航次租船合同 航次租船合同，又称程租租船合同，是指航次出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分舱位，装运约定的货物，从一港运至另一港，由承租人支付约定运费的合同。 1) 出租人的权利义务：（1）出租人应当提供约定的船舶。（2）出租人必须在约定的受载期限内提供船舶。（3）出租人在船舶开航前和开航时，应当谨慎处理，使所提供的船舶处于适航状态。（4）出租人应当按照约定的或者习惯的或者地理上的航线将货物运到卸货港，并在约定的卸货港卸货。（5）出租人对货物享有留置权。 2) 承租人的权利义务：（1）提供约定的货物。（2）及时发出选定卸货港的通知。（3）在确定的装卸时间内完成装卸作业。（4）支付运费。运费支付可分为预付运费和到付运费两种方式。 注意：独有条款——装卸期间条款 目前最常用的航次租船合同格式是《统一杂货租船合同》，简称“金康合同”。 定期租船合同 定期租船合同是指船舶出租人向承租人提供约定的由出租人配备船员的船舶，由承租人在约定的期限内按约定用途使用，并支付租金的合同。在定期租船合同方面，法律的调整一般是任意性的。我国海商法中有关船舶租用合同当事人权利和义务的规定均为非强制性的规定，只有在当事人约定的情况下才适用。 注意：独有条款——停租条款 光船租赁合同 光船租赁合同指由船舶所有人提供不配备船员的光船，由租船人雇用船员，在约定期限内占有、使用船舶，并支付约定租金的租船合同。经营中发生的风险和责任由承租人承担。承租人从出租人那里获得的是对船舶的“占有”和“使用”的权利，而不是出租人提供的劳务服务。因此，光船租赁合同具有财产租赁合同的性质。 注意：光船租赁合同从性质上讲属于财产租赁合同，而非国际货物运输合同。 二、其他国际货物运输法律制度 （一）、国际铁路货物运输法律制度 1961年《国际货约》 1951年《国际货协》——我国加入 （二）、国际航空货物运输法律制度 1、航空运单 航空运单是由承运人出具的证明承运人与托运人已订立了国际航空货物运输合同的运输单证。 它不是物权凭证，在实际业务中，航空运单一般都印有“不可转让”的字样。 作用： 1) 航空运单是运输合同的证明。 2) 航空运单是承运人接收货物的证明。 3) 航空运单是记载收货人应负担费用和代理费用的记载凭证。 4) 航空运单是办理报关手续时的基本单证。 5) 当承运人承办保险或托运人要求承运人代办保险时，航空运单即可用来作为保险证书。 2、有关国际航空货物运输的国际公约 1929年《华沙公约》——我国加入 1955年《海牙议定书》——我国加入 1961年《瓜达拉哈拉公约》 小结：国际海运、空运、铁路运输法律制度比较图示： 国际海运 国际空运 国际铁路运输 法律依据 《海牙规则》 《维斯比规则》 《汉堡规则》 《华沙公约》 《海牙议定书》 《瓜达拉哈拉公约》 《国际货约》 《国际货协》 运单效力 物权凭证 非物权凭证 非物权凭证 有无航行过失免责 有 （《汉》无） 有 （《瓜》无） 无 有无责任限制 有 有 无 （三）、国际货物多式联运（我国未加入） 国际货物多式联运是联运经营人以一张联运单据，通过两种以上的运输方式将货物从一个国家运至另一个国家的运输。 三、国际海上货物运输保险法律制度 （一）、国际海上货物运输保险的险别 1、风险的种类 自然灾害 海上风险 三大基本险 风险 意外事故 一般外来风险 一般附加险 外来风险 特别外来风险 特别附加险 特殊外来风险 特殊附加险 自然灾害 指与运输有关的海啸、地震、飓风、雷电等恶劣气候和自然灾害。 意外事故 指与运输有关的如触礁、颠覆、碰撞、失踪等意外事故。 一般外来风险 偷窃提货不着、淡水雨淋、短量、混杂玷污、渗漏、串味异味、受潮受热、包装破裂、钩损、锈损、碰损破碎等（异串混淡偷短包、碰破热潮漏钩锈） 特别外来风险 交货不到险、进口关税险、舱面险、拒收险、黄曲霉素险、出口货物到港澳存仓火险 特殊外来风险 战争险、罢工险 2、损失的种类 实际全损 全损 损失 推定全损：商业全损 共同海损：船货面临共同危险、人为有意造成的合理损失和费用、各方分摊 部损 单独海损：非人为有意造成的、意外损失 海损从程度上可分为全部损失和部分损失，部分损失又可分单独海损和共同海损。 ①“实际全损” 指保险标的发生保险事故后灭失、或者受到严重损坏完全失去原有形体、效用，或者不能再归被保险人所拥有的损失状态。 ②“推定全损” 指货物发生保险事故后，认为实际全损已经不可避免，或者为避免发生实际全损已经不可避免，或者为避免发生实际全损所需要支付的费用继续将货物运抵目的地的费用之和超过保险价值的损失状态。对推定全损，由被保险人选择：（1）按实际全损进行索赔；（2）按部分损失进行索赔。如果按实际全损索赔，则必须向保险人发出委付通知，即将全损货物委付给保险人。如不发出委付通知，则视为按部分损失进行处理。对于被保险人的委付通知，保险人可以接受，也可以不接受。但是一旦接受，不得反悔。也就是说，如果保险人接受了委付，就应该按全损赔付。此时，被保险人应该将剩余物的所有权转让给保险人。 ③“共同海损” 是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地和合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲，支付的特殊费用。 a) 船舶、货物和其他财产必须遭遇共同危险。 b) 采取的措施必须是有意而合理的。所谓有意的措施，是指船长主观上明知采取某种措施会导致船舶或货物的损害，但为了避免船和货遭致共同的危险而不得已采取的措施。如船舶在航行中，货舱起火，船长明知向舱内灌水会造成货物的损失，但却必须这样做，由此而造成的损失是共同海损。 c) 共同海损的牺牲和费用必须是特殊的。特殊费用是指超出船舶正常营运情况外所承担的责任，也可以理解为是在船舶和货物面临共同危险的情况下，采取的正常航行所需要以外的特殊费用。如为了使船舶脱浅，反复使用快进车，快倒车，以使船舶松动，得以脱浅的措施，这种措施对船舶主机造成的损害应列入共同海损。因为所采取的措施已超出了船舶主机正常的使用范围。 d) D、共同海损的措施必须有效果。在非常情况下，船方所采取的措施，达到了全部或部分地保全船舶和货物的目的。 ④“单独海损” 指货物由于风险直接造成的部分损失 3、委付与代位求偿 委付 （abandon）（《海商法》第249--250条） 1) 仅适用于推定全损，不得附带任何条件 2) 委付标的是要求全损赔偿的条件，委付导致全部权利、义务转移给保险人 3) 保险公司可接受也不接受，但一经接受，不得撤回 代位求偿 （《海商法》第252--254条） 1) 存在责任第三人如果保险事故的发生可归责于第三人时，保险人在给付了赔偿金后，被保险人应协助保险人向第三人追偿，保险人是以自己的名义行使请求权。 2) 不得侵害保险人的代位求偿权 3) 补偿原则，不能请求双份 4) 代位求偿权的取得，必须以保险人履行赔偿义务为前提。 5) 代位求偿权的范围不得超过保险人的赔偿金额。保险人向责任人请求赔偿的金额不得超过保险标的在保险事故发生时的实际价值； 4、三大险种的承保范围 平安险 最低险 （自然灾害造成的部分货损不赔）：排除所有外来风险，（单独自然灾害海损不赔） 1) 共同海损和全损必须赔 2) 单独海损需要赔付的情况： a) 意外事故：由于运输工具遭受搁浅、触礁、沉没、互撞与流冰或其他物体碰撞以及失火、爆炸等意外事故造成货物的全部或部分损失。 b) 意外事故＋自然灾害（祸不单行）：在运输工具已经发生搁浅、触礁、沉没、焚毁等意外事故的情况下，货物在此前后又在海上遭受恶劣气候、雷电、海啸等自然灾害所造成的部分损失。 3) 在装卸或转运时由于一件或数件整件货物落海造成的全部或部分损失。 4) 施救费用（自己救自己）：被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救、防止或减少货损的措施而支付的合理费用，但以不超过该批被救货物的保险金额为限。 5) 运输合同中订有“船舶互撞责任”条款，根据该条款规定应由货方偿还船方的损失。 水渍险 平安险 ＋ 单纯自然灾害导致货物的部分损失 一切险 水渍险 ＋ 一般附加险 5、保险责任的期限和保险公司的除外责任 平安险 基本险 水渍险 险种 一切险 一般附加险 附加险 特别附加险 保险公司的责任 特殊附加险 除外责任：《海商法》242、243条 责任期间：保险单上载明的启运地仓库至目的地仓库：“仓至仓”（最常用的约定期限的条款） 仓至仓的责任期间。“仓至仓条款”是指：（1）从被保险货物运离保险单所载明的启运地仓库或储存处开始运输时起，至该货物到达保险单所载目的地收货人的最后仓库或储存处为至。（2）如果未抵达上述仓库或储存处所，则以货物在最后卸货港全部卸离海轮后满60天为止。（3）如果在上述60天内货物被转运至保险单所载目的地以外的地点，则保险责任从货物开始转运时中止。以上三个哪个先满足就以哪个为准。 保险人的除外责任包括： 1) 被保险人的故意行为或过失所造成的损失。 2) 属于发货人责任引起的损失。 3) 在保险责任开始前，被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失。 4) 被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟引起的损失和费用。 5) 包装不当。 6) 战争险条款和货物运输罢工险条款规定的责任范围和除外责任。 索赔时效。海上货物运输保险的索赔时效为2年，从被保险货物在最后卸货港全部卸离运输工具后起算，最多不超过2年。 国际货物买卖中出现问题以后的处理： 1、找出口方：质量问题、装船日期延误 2、找承运人：货物表明有问题、倒签提单、预借提单、无单放货 3、找保险人：风险造成货物损失且在保险范围中 第4章、 国际贸易支付法律制度 （一）、国际贸易支付工具——现金、票据（支票、本票、汇票） 1、票据的概念及法律特性 票据是出票人依法签发的由自己或指示他人无条件支付一定金额给受款人或持票人的有价证券，即某些可以代替现金流通的有价证券。在国际贸易结算业务中，通常都是使用某种票据（主要是汇票）作为支付工具，通过银行进行非现金结算。票据的法律特性如下： ①票据的流通性 票据是流通证券，可以通过交付或背书转让。票据上的权利是一种债权，其转让属于商法上的转让，与民法上的债权转让不同。票据具有较强的流通性，主要表现在：其一，票据可以自由转让，让与人或受让人不必通知债务人就可以使受让人能以自己的名义对债务人行使权利。而民法上的债权虽然一般也可转让，但以通知债务人为转让生效的条件；其二，票据一经转让，正当的受让人即享有优于前手的权利，而民法上的受让人则不受此种保护，合同的无效会导致受让人合同权利的无效或终止。 ②票据的无因性 票据是无因证券。在票据当事人之间，其权利义务不受基本法律关系的影响，基本法律关系的履行情况不影响票据的权利义务关系，票据关系完全以票据上的文字记载为准，票据的善意受让人不必证明其取得票据的原因即可主张票据上的权利。 ③票据的要式性 票据必须以法律规定的格式作成才能生效。 2、票据的种类 汇票 a、汇票的概念：汇票是由出票人签发的，委托付款人在见票时或在指定日期无条件支付确定的金额给受款人或持票人的书面支付命令。汇票的基本当事人有出票人、付款人和受款人。（1）出票人，是出具汇票并交付汇票的人。（2）付款人，是接受支付命令的人，又称为受票人，在商业汇票的情况下，受票人通常是进口人（买方，债务人）或其指定银行，而在银行汇票的情况下，受票人通常是银行。（3）受款人，是受领汇票金额的人，又称收款人，通常是卖方或其指定的人或任何持有票据的人。 b、汇票的种类。汇票从不同的角度可以分为不同的种类： （1）依付款的时间不同，可将汇票分为即期汇票和远期汇票，前者指规定在持票人提示时或于付款人见票时应立即付款的汇票，后者指汇票上记载了付款人于将来一定日期或特定的日期付款的汇票。 （2）依出票时是否附有单据可将汇票分为光票和跟单汇票，前者指出具汇票时未附有提单等货运单据的汇票，后者指出具汇票时带有提单、保险单、发票等货运单据的汇票。商业汇票一般多为跟单汇票。在国际贸易中使用的通常是跟单汇票。 （3）依出票人的不同可将汇票分为银行汇票和商业汇票，前者指由银行作为出票人的汇票，后者指由工商企业或个人作为出票人的汇票。在远期汇票中，依汇票承兑人的不同又可分为银行承兑汇票和商业承兑汇票。 国际贸易结算中主要使用商业汇票。 本票 本票又称期票，是出票人于见票时或某一确定的将来时间，向某人或其指定的人无条件支付一定金额的书面承诺。本票有两方基本当事人，即出票人和受款人，本票的出票人和付款人是同一个人，本票的信用是建立在受款人对出票人的信任的基础上，没有第三者的任何担保。因此，在国际贸易中，卖方为了避免商业风险，通常不愿意接受本票。 支票 支票是以银行为付款人的见票即付的汇票，支票实际上是一种特殊的汇票，其与一般汇票的区别是支票的付款人限于银行，而一般汇票的付款人不限于银行。支票只限于见票即付，而汇票还包括其他到期付款的方法。 3、票据行为 出票 出票指出票人开立汇票的行为。出票包括两个行为：（1）由出票人制作汇票并在汇票上签名。（2）将汇票交给受款人。 合法完成的出票行为产生下列效力：（1）对于出票人而言，出票使其成为票据的第二债务人，如果票据被拒绝承兑或被拒付，则出票人应对受款人及汇票的正当持有人承担支付汇票金额的义务。（2）对受款人而言，出票使其可以享受汇票的权利，他可以依法要求汇票的付款人支付汇票金额或将汇票转让。（3）对于受票人或付款人来说，在受票人承兑以前汇票对其无约束力，受票人没有义务付款，受票人承兑以后则要受其约束。 背书 背书是持票人在汇票背面签名并将汇票交付给受让人的行为。 a、背书的种类：（1）背书分为记名背书和空白背书，记名背书又称特别背书，此种背书持票人须在汇票背面写上被背书人的姓名。空白背书又称无记名背书，此种背书持票人只在汇票背面签上自己的名字，而不填写被背书人的名字。（2）背书又可分为限制性背书和非限制性背书，前者指禁止汇票再背书转让的背书，后者指没有此种限制的背书。 b、背书的效力：（1）对于背书人来说，除限制性背书和免受追索的背书外，合法有效的背书使其成为票据的从债务人，须对包括被背书人在内的所有后手保证该汇票将得到承兑或付款。（2）对于被背书人来说，背书使其取得了背书人对票据的一切权利。 提示 提示是持票人向付款人出示汇票并要求其承兑或付款的行为。提示可分为承兑提示和付款提示，一般来说，即期汇票只须作付款提示，远期汇票则须先向付款人作承兑提示，然后再于汇票到期时作付款提示。这两种提示都须在法律规定的期限内进行。 承兑 承兑是付款人表示接受出票人的付款指示，同意承担付款义务而将此意思记载于汇票上的行为。付款人承兑汇票后即成为汇票的主债务人，而出票人和背书人只是从债务人。此时，如承兑人到期不付款，持票人可直接对其起诉。 付款 付款指汇票的持票人于汇票到期日向汇票的付款人提示要求付款，付款人依汇票进行支付的行为。在付款人依汇票付款后，由持票人在汇票上签名注明“收讫”字样，并将汇票交付款人，此时汇票的债权债务关系即告消灭。 拒付与追索 拒付是指付款人的拒绝承兑和拒绝付款行为。拒付包括：付款人明确的拒绝；付款人破产；付款人避而不见；付款人死亡等情况。 追索。在汇票被拒付后，持票人有权向汇票的出票人及所有的前手背书人行使追索权，即向其请求偿还汇票上载明的金额。持票人须在法律规定的期限内行使追索权，我国《票据法》的规定是6个月。 （二）、国际贸易的支付方式——基本当事人是谁、当事人之间的关系、流转程序、理论上的种类、特别注意问题 1、 汇付 汇付是由买卖合同的买方委托银行主动将货物支付给卖方的结算方式。汇付是建立在商业信用基础上的，因此对买卖双方均有一定的风险。（顺汇） 汇付当事人 汇款人、收款人、汇出行、汇入行。汇款人和汇出行、汇出行和汇入行之间都是一种委托代理的法律关系。 汇付的种类 汇付依使用的信用工具不同分为：信汇、电汇和票汇。 票汇示意图： ④票汇通知 ⑦付讫通知 ②货款 ③银行汇票 ⑤提示付款 ⑥兑付 ④航空邮寄汇票 ①货物 2、 托收 托收是由收款人开立汇票，委托银行向付款人收取货款的结算方式。1978年《托收统一规则》。商业信用为基础，逆汇。 托收当事人 委托人（卖方）、付款人（买方）、托收行和代收行。 托收的基本程序 1) 委托人出具汇票，并向其所在地银行提出托收申请，填写托收指示书。在跟单托收的情况下，将汇票和装运单据等买卖合同要求的全套单据交给托收行； 2) 托收行接受申请后，委托其在进口国的往来银行（即代收行）代为办理收款事宜； 3) 代收行向买方作付款提示或承兑提示，在付款人付款后通知托收行，托收行即向卖方付款。如付款人拒付，则由代收行通知托收行，再由托收行通知卖方。 托收当事人间关系 1) 委托人和托收行、托收行和代收行之间的法律关系——委托代理关系 2) 委托人和代收行之间的关系——无关系 3) 代收行和付款人之间的关系——无关系 托收的种类 在托收方式下，依汇票是否附有单据可以分为光票托收和跟单托收。 1) 光票托收。指委托人开立不附货运单据的汇票，仅凭汇票委托银行向付款人收款的托收方式。光票托收的汇票依付款时间的不同，又可分为即期和远期两种； 2) 跟单托收。指委托人开立附货运单据的汇票，凭跟单汇票委托银行向付款人收款的托收方式。跟单托收又可分为付款交单和承兑交单。 第5章、 我国对外贸易管理法律制度 外贸管制 关税制度 法律依据、关税种类、完税价格 非关税制度 修订后对外贸易法的主要内容 贸易救济措施：反倾销、反补贴和保障措施 （一）、关税税率 普通税率 对原产地与我国没有关税互惠协议的国家和地区的进口货物，按普通税率征收进口关税。 优惠税率 对原产地与我国有关税互惠协议的国家和地区的进口货物，按优惠税率征收进口关税；经国务院关税税则委员会特批，也可适用优惠税率。优惠税率显然比普通税率低。 特别关税 任何国家或地区对我国货物采取歧视性关税或待遇，我国可以对之采取对等的特别关税。 补充：实践中经常遇到的还有两种提法： 1) 普惠制税率：普惠制是发达国家（给惠国）给予发展中国家（受惠国）出口产品的一种普遍的、非歧视性的、非互惠性的减免关税的优惠制度，是在最惠国税率基础上进一步减税或全部免税的优惠待遇。普惠制项下的出口产品关税税率比最惠国税率还要低约三分之一。 2) 特惠税率：适用原产地与我国签订有特殊优惠关税协定的国家或地区的进口货物。 （二）、进出口商品的检验 分为法定检验和非法定检验 法定检验 强制检验 的范围 1) 列入《商检机构实施检验的进出口商品种类表》的商品的检验； 2) 出口食品的卫生检验； 3) 出口危险货物包装容器的性能鉴定和使用鉴定； 4) 对装运出口易腐烂变质食品、冷冻品的船舱、集装箱等运载工具的适载检验； 5) 有关国际条约规定必须经过商检机构检验的进出口商品的检验； 6) 其他法律、法规规定必须经过商检机构的进出口商品的检验。 检验标准 （顺序） 1) 法定强制检验 2) 外贸合同约定标准 3) 按样品检验 4) 法定标准低于约定标准的，适用约定标准 5) 无法定标准又无约定或约定不明，适用生产国标准、有关国际标准或国家检验机构指定标准。 （三）、《对外贸易法》的修改 适用范围 1) F2除了规定外贸法适用于货物、技术、服务的进出口外，还增加了“与贸易有关的致使产权保护”的规定。 2) F5规定我国除了可以参加区域经济合作组织外，新增了缔结关税同盟、自由贸易区等区域经济贸易协定的内容。 3) 三个例外： a) 特殊物质或产品的进出口：与军品、裂变和聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的对外贸易管理以及文化产品的进出口管理，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。 b) 边境地区贸易可灵活：国家对边境地区与接壤国家边境地区之间的贸易以及边民互市贸易，采取灵活措施，给予优惠和便利。具体办法由国务院规定。 c) 港澳台：中华人民共和国的单独关税区不适用本法。 外贸经营者 最大的变化是F8废止了外贸经营资格审批许可制度，现在改为实行备案登记制，而且主体扩大到个人，即个人也可以成为外贸合同的当事人。而原来的规定是不允许个人直接与外商从事贸易活动。但外商投资企业继续依现行管理体制，并免于登记。 货物和技术的进出口 原则：允许货物和技术的自由进出口 F14 国家准许货物与技术的自由进出口。但是，法律、行政法规另有规定的除外。 F15 国务院对外贸易主管部门基于检测进出口情况的需要，可以对部分自由进出口的货物实行进出口自动许可并公布其。 F16 国家可以基于下列原因限制或禁止有关货物技术的进出口： 1) 为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止进口或者出口的； 2) 为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止进口或者出口的； 3) 为实施与黄金或者白银进出口有关的措施，需要限制或者禁止进口或者出口的； 4) 国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源，需要限制或者禁止出口的； 5) 输往国家或者地区的市场容量有限，需要限制出口的； 6) 出口经营秩序出现严重混乱，需要限制出口的； 7) 为建立或者加快建立国内特定产业，需要限制出口的； 8) 对任何形式的农业、牧业、渔业产品有必要限制进口的； 9) 为保障国家国际金融地位和国际收支平衡，需要限制进口的； 10) 依照法律、行政规定的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的； 11) 根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的。 服务贸易 新《对外贸易法》依我国缔结或参加的国际条约或协定中的承诺，给予其他缔约方市场准入和国民待遇。依F26规定，国家基于下列原因，限制或者禁止有关的国际服务贸易： 1) 为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止的； 2) 为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止的； 3) 为建立或者加快建立国内特定服务产业，需要限制的； 4) 为保障国家外汇收支平衡，需要限制的； 5) 依照法律、行政法规的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的； 6) 根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定，其他需要限制或者禁止的。 外贸中的知识产权保护 F29 国家依照有关知识产权的法律、行政法规，保护与对外贸易有关的知识产权。 进口货物侵犯知识产权，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售的有关货物进口等措施。 F30 知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。 F31 其他国家或者地区在知识产权保护方面未给予中华人民共和国的法人、其他组织或者个人国民待遇，或者不能对来源于中华人民共和国的货物、技术或者服务提供充分有效的知识产权保护的，国务院对外贸易主管部门可以依照本法和其他有关法律、行政法规的规定，并根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定，对与该国家或者该地区的贸易采取必要的措施。 外贸中的反垄断、 反不正当竞争 F32 在对外贸易经营活动中，不得违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。 在对外贸易经营活动中实施垄断行为，危害市场公平竞争的，依照有关反垄断的法律、行政法规的规定处理。有前款违法行为，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。 F33 在对外贸易经营活动中，不得实施以不正当的低价销售商品、串通投标、发布虚假广告、进行商业贿赂等不正当竞争行为。 对外贸易调查 适用事项 F37 为了维护对外贸易秩序，国务院对外贸易主管部门，依照法律、行政法规的规定对下列事项进行调查： 1) 货物进出口、技术进出口、国际服务贸易对国内产业及其竞争力的影响； 2) 有关国家或者地区的贸易壁垒； 3) 为确定是否应当依法采取反倾销、反补贴或者保障措施等对外贸易措施，需要调查的事项； 4) 规避对外贸易救济措施的行为； 5) 对外贸易中有关国家安全利益的事项； 6) 为执行本法第7条、第29条第2款、第30条、第31条、第32条第3款、第33条第3款的规定，需要调查的事项； 7) 其他影响对外贸易秩序，需要调查的事项。 调查手段： F38 启动对外贸易调查，由国务院对外贸易主管部门发布公告。调查可以采取书面问卷、召开听证会、实地调查、委托调查等方式进行。 对外贸易救济 新《对外贸易法》除了规定了传统的反倾销、反补贴、保障措施三大救济措施外，还增加了如下新的外贸救济措施： F42 其他国家或者地区的产品以低于正常价值出口至第三国市场，对我国已建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对我国建立国内产业造成实质阻碍的，应国内产业的申请，国务院对外贸易主管部门可以与第三国政府进行磋商，要求其采取适当的措施。 F45 因其他国家或者地区的服务提供者向我国提供的服务增加，对提供同类服务或者与其直接竞争的服务的国内产业造成损害或者产生损害威胁的，国家可以采取必要的救济措施，消除或者减轻这种损害或者损害的威胁。 F46 因第三国限制进口而导致某种产品进入我国市场的数量大量增加，对已建立的国内产业造成损害或者产生损害威胁，或者对建立国内产业造成阻碍的，国家可以采取必要的救济措施，限制该产品进口。 F47 与中华人民共和国缔结或者共同参加紧急贸易条约、协定的国家或者地区，违反条约、协定的规定，使中华人民共和国根据该条约、协定享有的利益丧失或者受损，或者阻碍条约、协定目标实现的，中华人民共和国政府有权要求有关国家或者地区政府采取适当的补救措施，并可以根据有关条约、协定中止或终止履行相关义务。 F49 国务院对外贸易主管部门和国务院其他有关部门应当建立货物进出口、技术进出口和国际服务贸易的预警应急机制，应对对外贸易中的突出和异常情况，维护国家经济安全。 F50 国家对规避本法规定的对外贸易救济措施的行为，可以采取必要的反规避措施。 （四）、我国的外汇管理制度——经常项目与资本项目分别管理 1、 经常项目：贸易收支、劳务收支、单方面转移（如：侨汇、外汇） 1) 收入：必须调回境内，不得违规擅自存放境外，并卖给指定银行或经批准在外汇指定银行开立外汇账户。 2) 用汇：应当按国务院关于结汇、售汇或付汇管理的规定，持有效凭证和商业单据向外汇指定银行购汇支付。 2、 资本项目：直接投资、各类贷款、证券投资等资本输出输入，国家实行审批制。 1) 收入：除国务院另有规定外，应当调回境内，并按照国家有关规定在外汇指定银行开立外汇账户，或经外汇管理机关批准，卖给外汇指定银行。 2) 投资：需向审批主管部门申请，再由外汇管理机关审查其外汇资金来源，审批后，按照国务院关于境外投资外汇管理的规定办理资金汇出手续。 第6章、 我国的贸易救济措施 （一）、反倾销 倾销与损害过程 1) 倾销，是指在正常贸易过程中进口产品以低于其正常价值的出口价格进入我国市场的行为。 2) 损害，是指倾销对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍。 倾销的构成要件 1) 倾销条件，进口产品出口价格低于其正常价值，即有倾销的存在。WTO反倾销规则确定正常价值的确定方法有三种，即出口国国内价格、向第三国出口的价格和推定价格。 2) 损害条件，必须证明产品的倾销对进口国同类产业造成了实质性损害。 3) 倾销与损害之间的因果关系，即必须证明损害是因进口产品的倾销所致。 进口产品的出口价格 1) 进口产品有实际支付或者应当支付的价格的，以该价格为出口价格。 2) 进口产品没有出口价格或者其价格不可靠的，以根据该进口产品首次转售给独立购买入的价格推定的价格为出口价格； 3) 但是，该进口产品未转售给独立购买人或者未按进口时的状态转售的，可以以商务部根据合理基础推定的价格为出口价格。 进口产品的正常价值 1) 如果进口产品的同类产品在出口国（地区）国内市场的正常贸易过程中有可比价格的，则该可比价格为正常价值，即出口国的可比价格。 2) 没有前述价格的，以该同类产品出口国到适当第三国（地区）的可比价格确定为正常价值；或者以该同类产品在原产国（地区）的推定价值为正常价值，即生产成本＋合理费用＋利润。 国内产业 1) 国内产业，是指中华人民共和国国内同类产品的全部生产者，或者其总产量占国内同类产品全部总产量的主要部分的生产者。 2) 但是，国内生产者与出口经营者或者进口经营者有关联的，或者其本身为倾销进口产品的进口经营者的，可以排除在国内产业之外。 3) 在特殊情形下，国内一个区域市场中的生产者，在该市场中销售其全部或者几乎全部的同类产品，并且该市场中同类产品的需求主要不是由国内其他地方的生产者供给的，可以视为一个独立产业。 同类产品 1) 同类产品，是指与倾销进口产品相同的产品。 2) 没有相同产品的，以与倾销进口产品的特性最相似的产品为同类产品。 反倾销的调查机关 1) 对倾销的调查和确定，由商务部负责。 2) 对损害的调查和确定，由商务部负责；其中，涉及农产品的国内产业损害调查，由商务部会同农业部进行。 3) 通知义务： a) 在决定立案调查前，应当通知有关出口国（地区）政府。 b) 立案调查的决定，由商务部予以公告，并通知申请人、已知的出口经营者和进口经营者、出口国（地区）政府以及其他有利害关系的组织、个人（以下通称利害关系方）。 c) 立案调查的决定一经公告，商务部应当将文本提供给已知的出口经营者和出口国（地区）政府。 倾销幅度及其确定 1) 倾销幅度即进口产品的出口价格低于其正常价值的幅度。 2) 倾销幅度的确定，应当将加权平均正常价值与全部可比出口交易的加权平均价格进行比较，或者将正常价值与出口价格在逐笔交易的基础上进行比较，不能直接比较。 应当中止调查的 5种情形 1) 申请人撤销申请的； 2) 没有足够证据证明存在倾销、损害或者二者之间有因果关系的； 3) 倾销幅度低于2%的； 4) 倾销进口产品实际或者潜在的进口量或者损害属于可忽略不计的； 5) 商务部认为不适宜继续进行反倾销调查的。 反倾销措施 “初裁”与“临时反倾销措施” 1) 商务部根据调查结果，分别就倾销、损害作出初裁决定，并就二者之间的因果关系是否成立作出初裁决定，由商务部予以公告。 2) 临时反倾销措施： a) 征收临时反倾销税。 b) 要求提供现金保证金、保函或者其他形式的担保。 3) 临时反倾销税税额或者提供的现金保证金、保函或者其他形式担保的金额，应当不超过初裁决定确定的倾销幅度。 4) 临时反倾销措施实施的期限：自临时反倾销措施决定公告规定实施之日起，不超过4个月；在特殊情形下，可以延长至9个月。 价格承诺规则 1) 倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间，可以向商务部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。 2) 商务部可向出口经营者提出价格承诺建议，但不得强迫经营者作出价格承诺。 3) 商务部不接受价格承诺的，应当向有关出口经营者说明理由。商务部对倾销以及由倾销造成的损害作出肯定的初裁决定前，不得寻求或者接受价格承诺。 “终裁”与“反倾销税” 1) 终裁决定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以对倾销进口产品的进口经营者征收反倾销税。 2) 反倾销税使用的产品原则上仅适用于终裁决定公告后进口的商品，不对之前进口的产品进行追溯征收。例外是反倾销条例第36条、第43、44条规定的情况。 3) 反倾销税税额：不超过终裁决定确定的倾销幅度。 4) 反倾销税、价格承诺的期限：不超过5年；但经复审确定终止征收反倾销税有可能导致倾销和损害的继续或再度发生的，反倾销税征收期限可以适当延长。 （二）、反补贴 基本原理 进口产品存在补贴，并对我国已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的，我国可以依法进行调查，采取反补贴措施，以消除这种损害、损害威胁、实质阻碍，以保护我国相关产业。 出口国的专向补贴 ——反补贴条例针对的补贴 1) 补贴是指出口国（地区）政府或者其任何公共机构提供的并能够为受补贴者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持。 2) “专向性”：反补贴措施针对的不是任何形式的补贴，而是具有以下情形之一的“专向性”补贴： a) 由出口国（地区）政府明确确定的某些企业、产业获得的补贴。 b) 由出口国（地区）法律、法规明确规定的某些企业、产业获得的补贴。 c) 指定特定区域内的企业、产业获得的补贴。 d) 以出口实绩为条件获得的补贴。 e) 以使用本国（地区）产品替代进口产品为条件获得的补贴。 损害 1) 对以及建立的国内产业造成实质损害； 2) 对以及建立的国内产业产生实质损害威胁； 3) 对国内有关产业的建立造成实质阻碍。 上述三种损害任何一个成立，均可进行反补贴调查并采取措施。 反补贴调查及措施 商务部在决定立案调查前，应当向有关国家（地区）政府出发进行磋商的邀请。反补贴措施包括： 1) 临时反补贴措施：采取以现金保证金或者保函作为担保的征收临时反补贴税的形式； 2) 终裁决定确定补贴成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反补贴税； 3) 反补贴税的纳税人为补贴进口产品的进口经营者。 （三）、保障措施 适用条件 即使进口产品没有低价倾销行为，产品出口商也没有接受有关补贴，但只要进口产品数量急剧增加（包括相对增加和绝对增加），并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁时，就可以采取保障措施。 临时保障措施 1) 前提：当有明确证据表明进口产品数量增加，在不采取临时保障措施将对国内产业造成难以补救的损害的紧急情况下，可以作出初裁决定，并采取临时保障措施。 2) 形式：提高关税。 3) 实施期限，自临时保障措施决定公告规定实施之日起，不超过200天。 最终保障措施 1) 前提：终裁决定确定进口产品数量增加，并由此对国内产业造成损害。 2) 形式：可以是提高关税、实施数量限制等。 3) 非歧视：应当针对正在进口的产品实施，不区分产品来源国（地区）。采取保障措施应当限于防止、补救严重损害并便利调整国内产业所必要的范围内。 保障措施与反倾销、反补贴措施不同之处 实施的前提不同 保障措施不要求有低价倾销行为，也不要求进口产品中含有补贴成份，只要进口产品大量增加危害进口国即可。 非歧视 反倾销、反补贴通常针对的是特定国家的产品对本国的输入，而保障措施则是针对所有国家的某一类或几类产品，即保障措施不得对不同国家的产品有歧视。 程序上略有不同 在保障措施调查中，商务部应当将立案调查的决定及时通知世界贸易组织保障措施委员会（以下简称保障措施委员会）。反倾销反补贴调查中，没有这一要求，商务部只需要将调查决定通知有关国家、企业即可。 第7章、 世界贸易组织 （主要贸易：货物贸易、服务贸易、技术贸易） （一）、WTO（世界贸易组织）与GATT（关贸总协定）的不同 机构性质不同 关税与贸易总协定是一个以多边贸易协定形式存在的“临时机构”。而世界贸易组织是一个与国际货币基金组织和世界银行具有同等地位的国际组织。它更具有作为一个国际机构的法律地位。 管辖范围不同 关税与贸易总协定只处理货物贸易及其相关产业部门的贸易问题。世界贸易组织除此之外还要处理涉及服务贸易和知识产权的贸易问题。它不仅包括已有的和经乌拉圭回合修订的货物贸易方面的规则，而且包括服务贸易、与贸易有关的知识产权以及与贸易有关的投资措施等各种规则。其协调与监督的范围远远大于关税与贸易总协定的管辖范围，从而加强了世界多边贸易体系的作用，使之同国际货币基金组织（IMF）和世界银行（WB）共同构成真正支撑世界经济的三大支柱。 争端解决机制 不同 世界贸易组织处理争端解决机制与关税与贸易总协定相应机制相比较，处理速度更快，裁判的实施更容易得到保证： 1) 它明确了裁决的时间表，规定争端解决一般不应超过1年，上诉的案件则为15个月。 2) 它规定案件的败方不应阻碍裁决，而在以前关税与贸易总协定程序中，裁定只能在协商一致的情况下通过，这意味着任何一方的反对都将阻碍裁决；而世界贸易组织争端解决机制引入反向一致同意的规定，即在表决时，只要不是全体一致反对，则拟制中的决议就可获得通过。 3) 裁决具有自动执行的效力，争端解决机制负责监督裁决和建议的实施，并有权在某国不遵守裁决的情况下授权进行报复。 （二）、WTO的法律文体体系——“一个协议四个附件” （三）、WTO的基本原则体系及例外 最惠国待遇原则 MFN及其例外 1) MFN的含义：一方保证把它给予任何第三方的贸易优惠（如低关税或其他特权）同时也给予对方。 2) MFN的特定普遍性、相互性、自动性、同一性。 3) MFN的例外： a) 由关税同盟和自由贸易区等形式出现的区域经济安排。 b) 对发展中国家实行的差别和特殊待遇（如普遍优惠制） c) 边境贸易。 d) 反倾销税、反补贴。 e) 一般例外与安全例外。 f) 豁免例外。 国民待遇原则 NT及其例外 1) NT的含义：即在其他成员的产品或服务、服务提供者以及知识产权进入本国后，其所享受的待遇不低于本国产品或本国服务、服务提供者及知识产权所有人享受的待遇。包括国内税费方面的国民待遇和国内法规方面的国民待遇。 2) NT的例外： a) 一般例外与安全例外； b) 货物方面的政府采购例外； c) 仅对某种农产品的国内生产商提供的补贴例外； d) 服务贸易中未做出市场准入承诺的部门例外； e) 《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）中的例外。 取消数量限制原则及其例外 1) 含义：原则上不允许对商品的进出口实施配额、许可证等关税、国内税及其他费用之外的数量限制措施。该原则最鲜明地体现了世贸组织鼓励贸易自由化的主张。 2) 例外： a) 为防止粮食和其他必需品的短期而实施的数量限制。 b) 为实施国际贸易中的商品归类、分类和销售标准或法规而实施的进出口禁止或限制。 c) 为限制国内产品数量或消除国内产品的过剩而对农产品或渔产品进口实施的限制。 d) 为保证国际金融地位和国际收支平衡而实施限制。 其他原则 其他原则有透明度原则、自由贸易与公平竞争原则、对发展中国家优惠原则。 （四）、关税措施制度 关税的种类 进口税与出口税、从价税与从量税、普通关税与优惠关税。 WTO关税原则 约束关税，不断消减。详言之，各成员国在降低关税谈判中作出的关税减少承诺，称为关税减让，在各国的关税减让表中所列的税率是最高税率（即只能低不能高），除非与其他成员另行谈判，不得突破。并且随着以后的谈判，关税总水平还要不断降低。 这一义务不妨碍任何成员对任何产品进口随时征收下述关税或费用：符合反倾销或反补贴规则的反倾销税或反补贴税；与提供服务的成本相当的规费或其他费用（如商检部门收的检验费）。 （五）、非关税措施制度 数量限制 原则上取消一切数量限制。 如果实施要遵循非歧视原则。 与贸易有关的投资措施（TRIMs） 也是一种重要的非关税措施。投资措施是一国调整外国在其境内投资活动的所有法律、法规、政策、措施的统称。投资措施有时会对国际贸易的自由造成扭曲或限制。 基本原理：通过投资措施改变企业的采购方向和产品的出口方向，从而间接对国际贸易的自由产生扭曲作用。 《TRIMs协议》限制的与贸易有关的投资措施 1) 两种违反国民待遇的措施 a) 当地含量要求：要求企业购买或使用最低限度的国内产品或任何国内来源的产品； b) 贸易平衡要求：要求企业购买或使用的进口产品限制在与其出口的当地产品的数量或价值有关的水平。 2) 三种违反普遍取消数量限制的措施 a) 普遍限制企业用于当地生产所需或与当地生产相关的产品的进口； b) 限制企业进口需要使用的外汇； c) 限制企业出口或供出口产品的销售。 （六）、《服务贸易总协定》 适用特点 框架性（缺乏具体义务和规则）；不适用于为履行政府职能而提供的服务，即不是在商业基础上提供的、又不与任何一个或多个服务提供者相竞争的服务。 服务贸易类型 1) 跨境交付——服务产品的流动； 2) 境外消费——消费者流动； 3) 商业存在——设立当地机构； 4) 自然人存在——自然人流动，如工程承包。 各成员方的义务 1) 一般义务：最惠国待遇义务（立即要做到） 即要求各成员应立即和无条件地给与任何其他成员的服务和服务提供者不低于任何其他国家相同服务或服务提供者的待遇。该义务在一定条件下可以得到豁免，如发展中国家享有的一次性的过渡期豁免。 2) 具体承诺的义务：市场准入、国民待遇 WTO成员在服务贸易市场开放方面的义务没有统一规定和要求，是否给予市场准入，是否给与国民待遇，取决于每一成员在谈判阶段的承诺表来确定。 （七）、WTO争端解决机制 争端解决机构解决的争端类型 1) 违反性申诉 2) 非违反性申诉 3) 其他情形 WTO争端解决程序 主要包括以下几个阶段（依次序）： 1、磋商程序——2、斡旋、调解与调停程序——3、专家组程序——4、上诉审程序——5、裁决的执行与监督。其中第2项并非是必经程序。 专家组的职能 专家组的职能是协助争端解决机构（DSB）履行职责。专家组应对其审议的事项作出客观评估，包括对案件事实、有关适用协定的可适用性、事实与协定的一致性的客观评估，并提出专家组报告，以作为DSB讨论并形成裁决的基础。 上诉 1) 争端方对专家组报告不服，可以上诉至上诉机构； 2) 上诉机构为7人组成的常设机构，每个上诉案件只能由7人中的3人审理； 3) 上诉审是终审，也是法律审，限于专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释，而不涉及事实问题，上诉机构可以推翻、修改或撤销专家组的调查结果和结论，但无权将案件发回重审。上诉机构的报告将提交到DSB表决通过。 报告的通过和裁决的执行 专家组或上诉机构的报告在DSB通过后，即成为DSB的裁决或建议，败诉方应遵守专家组报告中或上诉机构报告中的建议，如果不遵守，或不能在合理时间内遵守，要同起诉方达成补偿协议；补偿协议达不成的，起诉方可要求DSB授权其对败诉方进行有限的贸易制裁（如暂停减让或义务的实施）。 仲裁 如果一方对另一方的报复提出异议，可以提请仲裁。 反向一致原则 即在DSB通过专家组报告、上诉机构报告及授权胜诉方采取贸易报复时，只要不是一致反对就通过。这和GATT争端解决机制中的“正向一致”相反，“正向一致”即大家都赞成才能通过。 （八）、中国在WTO的权利义务 倾销和补贴中的非市场经济的规定 1) 倾销的认定方面： 由于很多国家和地区不承认中国的市场经济地位，因此在认定中国出口产品在进口国是否构成倾销，比较正常价值和出口价格时，通常不选择中国的国内价格来确定产品的正常价值，而选择以较高的别国价格来认定，这样很容易认定为倾销或使倾销幅度超过应有水平，这种选择权对中国极为不利。 根据我国入世文件规定，在如下情况下，调查国只能使用中国的可比价格： a) 受调查的中国生产商能够明确证明生产同类产品的产业具备市场经济条件； b) 中国某一产业符合进口成员方国内法中所规定的市场经济标准。 另外，上诉选择权无论如何在中国入世协定书生效15年后终止。 2) 国有企业补贴： 非专向性补贴原本不受WTO规则约束，但中国政府提供的补贴的主要接受者如果是国有企业，则该补贴即使表面看是非专向性补贴，也将被视为专向性补贴。 特定产品的过渡性保障机制 1) 这一机制专对中国产品实施。 2) 实施条件：中国产品出口到该成员方境内的数量增加，造成同类或直接竞争的产品的市场扰乱或市场扰乱的威胁。 3) 解决办法： a) 受影响的成员可以要求与中国进行磋商； b) 经磋商双方均认为中国产品出口造成了市场扰乱，中国政府应采取措施； c) 如果在收到磋商要求后60天没有达成协议，则受影响成员方在必要限度内可以中止对中国的关税减让或限制中国产品出口到该成员境内。在紧急情况下，受影响成员可以采取临时措施（不超过200天） d) 在相对增加的情况下，过渡性保障措施实施超过2年，中国即可也对该成员采取同等措施，在绝对增加的情况下，措施实施超过3年，中国可以报复。 e) 受贸易转移的其他成员也可以诉诸该机制。 针对中国纺织品的特殊保障措施 WTO《纺织品协议》是一个过渡性协议，仅适用至2005年1月1日，之后，纺织品贸易完全回归到关贸总协定的统一规则下。 但《中国入世协定书工作组报告》第242段特别规定了针对中国纺织品的特殊保障措施。该规定将自中国入世一直适用至2008年12月31日。该规定专门针对中国纺织服装产品而设置，其对中国纺织品服装的出口贸易已造成并将继续造成非常不利的影响。 1) 适用条件： 世贸组织其他成员如果认为，原产于中国的纺织品和服装产品自世贸组织协定生效后，由于市场扰乱威胁阻碍纺织品和服装贸易的有序发展，则该成员可以要求于中国进行磋商，以期减轻或避免此市场扰乱。 2) 磋商与限制措施： 某成员提出磋商请求后，应向中国提出磋商利用，并提供证明下列内容的资料：存在市场扰乱或市场扰乱的威胁；该市场扰乱或市场扰乱威胁中原产于中国的产品的作用。磋商应在一方提出请求后30天内进行，为期90天。中国同意在收到磋商请求后将相关纺织品的出口量控制在磋商请求月之前最近14个月中前12个月进入该成员境内的数量的7.5%以内的水平（羊毛产品不高过6%）。90天磋商期届满后，双方协商不成，双方可以继续磋商，但请求磋商的成员可以继续对中国相关纺织服装产品实行限制，该限制自提出磋商之日起至当年12月31日止，如果提出磋商请求时，该年只剩下3个月或晚少的时间，则提出磋商请求后12个月终止。 3) 对纺织品特保措施的限制： 根据中国入世协定书工作组报告第242段规定，该特保措施有如下限制规则： a) 除非另有协议，其有效期不超过1年，且不得重复实施； b) 有关成员不得将该措施与其他针对中国的产品的特保措施对中国同一产品同时适用。 第8章、 国际经济法其他 （一）、《保护工业产权巴黎公约》 “工业产权” 专利权、商标权、工业品外观设计、原产地名称、厂商名称。 优先权原则 1) 适用范围：发明专利、实用新型、外观设计和商品商标。 2) 期限：发明专利和实用新型为12个月；外观设计专利和商标为6个月。 临时保护原则 1) 定义：缔约国应对在任何一个成员国内举办的或经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以取得专利的发明、实用新型、外观设计和可以注册的商标给予临时保护。 2) 保护方法：公约采取优先权方法保护，即如果展品所有人在临时保护期内申请了专利或商标注册，则申请案的优先权日不再从第一次提交申请案时起算，而从展品公开展出之日起算。 独立性原则 外国人在一国申请专利，由该国根据本国法律作出决定，不应受原属国或其他人和国家就该申请作出的决定的影响。 最低保护原则 公约对各成员国专利权、商标权及工业品外观设计、原产地名称、厂商名称等工业产权提出的具体保护要求属于最低要求。 驰名商标的特殊保护 驰名商标的保护不以注册为前提，使用亦可成为认定的依据。 （二）、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 双国籍国民待遇原则 “作者国籍标准”与“作品国籍标准”。 保护的对象 1) 必须保护的作品：文学艺术作品、演绎作品、实用艺术作品和工业品外观设计。 特别注意：对于实用艺术作品和工业品外观设计，公约仅要求保护，并不要求必须以版权法保护。 2) 成员国可以选择保护的作品：官方文件、讲演、演说、民间文学艺术作品。 3) 不保护的作品：日常新闻、纯属报刊消费性质的社会新闻。 自动保护原则 1) 公约成员国国民、在成员国有惯常居所的人：作品创作完成时即自动享有著作权，无需登记或发表等任何手续。 2) 非公约成员国国民又在成员国无惯常居所的人：作品首次在成员国出版时享有著作权或同时在一个成员国和非成员国出版时享有著作权。 特别注意：这一点《世界版权公约》不同，后者实行非自动保护原则，即履行法定手续时获得版权保护的条件。 保护的权利 1) 8项经济权利——复制、演绎、公演、广播、公开朗诵、改编、电影、录制权。 2) 2项精神权利——主张自己是作者的权利、保护作品完整权。 特别注意：这一点和《世界版权公约》不同，后者不保护精神权利，且只保护四项经济权利，即复制、公演、广播、翻译权。 《伯尔尼公约》保护的作品包括：文学艺术作品、演绎作品以及实用艺术作品和工业品外观设计。 （三）、《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS） TRIPS与前几个国际公约的关系 TRIPS并非要取代原来的国际知识产权公约，而是在吸收以前公约内容的基础上成为保护范围更广泛、标准更高、要求更严的公约。 过渡期（可暂不实施TRIPS的时间） 1) 任何成员：1年 2) 发展中国家、计划经济向市场经济转轨过国家：1年＋4年＝5年 3) 最不发达国家：10年 4) 以上期间从世贸组织协定生效之日起算。 TRIPS的七种知识产权 1) 版权：保护对象比《伯尔尼公约》增加了计算机程序和有独创性的数据汇编两项；权利内容增加了计算机程序和电影作品的出租权。 2) 商标：TRIPS第一次给商标下了一个明确的定义；扩大了对驰名商标的特殊保护 3) 地理标志 4) 工业品外观设计：成员可以自行确定用工业产权法或版权法来保护，但保护期至少10年。 5) 专利：TRIPS规定，疾病的诊断方法、治疗方法和外科手术方法不授予专利，动植物新品种可不以专利形式保护。 6) 集成电路布图设计：TRIPS将1989年《关于集成电路知识产权条约》的全部实体性规定吸收，并提高了保护水平。如不仅保护布图设计和含有布图设计的集成电路，而且开始保护含有受保护集成电路的物品。 7) 未披露信息：保护的三个条件：a、信息是秘密的 b、信息具有商业价值 c、合法控制信息的人已采取了适当的保密措施。 TRIPS规定的执法措施 1) 民事行政救济 2) 临时措施 3) 边境措施 4) 刑事程序 （四）、国际技术转让中的限制性商业条款 概念 指在国际许可证协议中，由技术许可方向被许可方施加的，法律所禁止的不合理的限制性条款。这种条款对技术引进方非常不利，各国尤其是发展中国家通常将其视为违法条款。目前惟一管制这种条款的国际立法《1978年联合国国际技术转让行动守则》尚未生效。 我国的规定 我国2001年1月1日实施的《技术进出口管理条例》规定合同中不得含有如下条款： 1) 要求受让人接受并非基础进口必不可少的附带条件，包括购买非必须的技术、原材料、产品、设备或者服务。 2) 要求受让人为专利权有效期限届满或专利权被宣布无效的技术支付使用费或承担相关义务。 3) 限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术。 4) 限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术。 5) 不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源。 6) 不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格。 7) 不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。 （五）、西方海外投资保险制度 （六）、多边投资担保机构（MIGA） 目的 对向发展中国家的私人直接投资进行保险，如果该投资被东道国（发展中国家）征收或出现了其他保险范围内的损失的，该机构将对私人投保者予以补偿。目的是促进面向发展中国家的私人直接投资，以加快发展中国家的经济发展。 承保险种 1) 货币汇兑险：即东道国限制将其货币兑换成可自由适用货币或投保人可接受的另一种货币并汇出东道国境外。 2) 征收和类似措施险。 3) 政府违约险：东道国政府不履行或违反与投保人（即外国投资者）签订的合同，且投保人面临东道国司法拒绝。 4) 战争和内乱险：保东道国境内任何军事行动或内乱而给投资者造成的损失。 5) 其他特定的政治风险：应投资者与东道国政府的联合申请，经MIGA董事会特别多数票通过。 承保条件 1) 合格的投资者： a) 投资者必须是具东道国以外的会员国国际的自然人； b) 在东道国以外一会员国注册并设有主要营业点的法人； c) 其多数股本为东道国以外一个或几个会员国所有或其国民所有的法人； d) 只要东道国同意，且用于投资的资本来自东道国境外，则根据投资者和东道国的联合申请，经多边投资担保机构董事会特别多数票通过，合格投资者也可以是东道国的自然人、在东道国注册的法人以及多数资本为东道国国民所有的法人。 2) 合格的东道国： 即该投资必须投向发展中国家（境内）。投向发达国家的不承保。 3) 合格的投资： 投资在经济上具有合理性、发展性（对东道国的经济社会发展有所贡献或者与东道国的发展目标和重点一致）以及合法性；在时间上要求是新投资；种类上，股权投资，和股东为该投资企业发放或担保的中长期贷款是重要考虑的承保对象，此外还包括MIGA董事会确定其他形式的直接投资。但任何情况下，出口信贷均不在多边投资担保的范围内。 投保政治风险还需得到东道国的同意 （七）、解决国家与他国国民之间投资争端的国际中心（ICSID）的管辖权 1) 争端当事人的适格：一方必须是缔约国政府（东道国），另一方必须是另一缔约国的国民（外国投资者）；但如果双方均同意的，也受理东道国和受外国投资者控制的东道国法人之间的争端； 2) 争端性质必须是因直接投资而产生的任何法律争端； 3) 当事人双方必须以书面形式同意提交ICSID解决，并且不得单方面撤销其同意； 4) 排除司法救济：除非另有说明，当事人选择仲裁后即视为同意排除其他任何救济方法，包括投资者本国的外交保护。 （八）、“中心”（ICSID）的调解和仲裁程序 1) 向中心秘书长申请并由秘书长审核后决定是否进行登记，拒绝登记的决定是终局性的； 2) 调解员或仲裁员应为奇数，且多数应为当事国或者当事人属国以外的国民； 3) 法律适用：仲裁庭应依据当事人双方协议的法律来处理争端；当事人未协议选择法律的，适用作为争端当事国的缔约国的法律（包括其冲突规范）以及可适用的国际法规范。在双方同意时，也可以依据公平和善意原则进行所谓“友好仲裁”。 （九）、国际税收管辖权 何谓国际税法上的“居民” 1) 认定自然人居民的标准： a) 住所标准：即以自然人在征税国境内是否拥有住所。 b) 居所标准：一个在某个时期在某个场所经常居住，但又不具有永久居住的性质。 c) 居住时间标准：不同国家税法对居住期限的要求不一致。有的规定半年，有的规定一年。我国是一年。 2) 认定法人居民的标准： a) 实际管理和控制中心标准 b) 总机构所在地标准 c) 注册成立地标准 居民税收管辖权 是指对其本国居民在世界范围内的所得进行征税的权力。 我国是按总机构所在地确定外商投资企业的居民身份。 来源地税收 管辖权 对非居民源于本国的所得征税的权力 哪些收入可以视为“来源于本国的收入” 营业所得：是指一个人在某个固定场所从事经营活动取得的所得。 投资所得：包括股息、利息、特许权使用费、租金等。 劳务所得：又分为独立劳务所得和非劳务所得。前者是指自由职业者从事专业性劳务取得的所得，后者是指雇员或职员的工资、薪金和其他报酬等。 财产所得：转让财产取得的所得。 （十）、国际重复征税的解决办法 基本原理 一国公民在外国有一笔收入，该外国已基于收入来源地管辖权对该收入佂过税，公民的国籍国或居住国又基于居民税收管辖权再次征税，由此形成对同一笔收入两个国家重复征税。解决国际重复征税即可由两国或多国采取双边或多边措施，也可由居住国单方面采取措施。这种措施常见的有免税法、抵免法、扣除法或减税法等几种。 免税法 即当事人居住国放弃居民税收管辖权。较少采用。 抵免法 1) 全额抵免：即住所国允许本国纳税人已缴的来源国税额可以全部用来冲抵其在居住国应纳税额。 2) 限额抵免：纳税人可以从居住国应纳税额中扣除已在来源国交纳的税款，但最多可以扣下该笔外国收入在本国应交纳的税款额。 扣除法 指居住国在居民纳税人征税时允许从其总应税所得额中扣除已在来源国交过税的税款额。 减税额 指居住国对其居民纳税人来源于境外的所得予以适当的减征。 （十一）、国际重叠征税、国际逃税、国际避税 1) 国际重叠征税是指两个以上的国家对不同的纳税人就同一课税对象或统一税源在同一时期课税。 2) 国际逃税的主要方式：匿报应税所得、虚构成本费用、伪造账册和支付凭证。逃税是非法行为。 国际逃税的主要方式：通过纳税主体的跨国移动、通过征税对象的跨国移动（利用避税港、转移定价）。 汇入行（出口商所在地银行） 汇出行（出口商所在地银行） 汇款方（进口商） 收款方（出口商） 1