自考公司法笔记

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(二)营利性公司作为一种企业,应当通过自己的生产.经营.服务等活动取得实际的经济利益,并将这种利益依法分配给公司的投资者. 强调公司以营利为目的,并不否定公司的社会责任. (三)独立性公司是具有法人资格的企业,也就是说,法律赋予公司完全独立的人格,公司就像自然人一样,享有权利,承担义务和责任,公司不仅独立于其他社会经济组织,而且还独立于自己的投资者股东. 1.权利能力公司的权利能力,受到法律的严格限制,这些限制包括: a.经营范围的限制b.转投资的限制c.作保证人的限制 2.行为能力 3.侵权行为能力 构成公司侵权行为应具有以下几个条件: a.这种行为须是公司负责人所为,而非未经授权的公司职工所为b.负责人的行为须是执行职务时实施的,而非基于其个人资格实施的c.这种负责人的行为,须具备民法上侵权行为的要件 三.公司与其他企业的区别 (一)公司与个人独资企业(自然人企业)的区别是:1.对出资人的规定不同;2.法律地位不同;个人独资企业没有法人资格.3.出资人享有的权利不同;4.出资人承担的风险不同;个人独资企业的企业主负无限连带责任 (二)公司与合伙企业的区别是:1.成立基础不同;公司成立的基础是公司章程,合伙企业成立的基础是合伙人之间签订的合伙协议.2.法律地位不同;合伙企业没有法人资料.3.法律性质不同;公司是资本的联合,合伙企业是强调人的联合4.出资人承担的风险不同;合伙人负无限连带责任 (三)公司与集团企业比较而言,公司企业是单体企业,功能通常也比较单一.集团企业是多法人的联合体,功能强大而且多元化.现代公司在发展过程中,往往成为某一集团的成员,以增强自身抗风险的能力. 第三节 公司的分类 一.现行法律上的分类 公司依不同的可分为不同的种类.从我国《公司法》来看,主要有以下几种分类: (一)按公司是否发行股份和参与投资人数的多少,可将公司分为股份有限公司.有限责任公司和独资公司. (二)按公司与公司之间的控制依附关系,可将公司分为母公司和子公司. 1.分公司与公司相比具有以下特征: a.不具有独立的民事主要资格b.可以以自己的名义开展营业活动,其法律后果由总公司承受c.分公司并无董事会等公司机关,只设分公司经理,其地位相当于业务部门负责人d.分公司无自己独立的财产,其占有的财产归总公司所有,列入总公司的资产负债表e.分公司的经营收益纳入总公司的收益中,由总公司缴纳企业所得税f.分公司的债务由总公司负责清偿 2.分公司与子公司两者的区别主要在于: a.分公司不具有法人资格,无独立的财产.名称和章程,不能独立对外承担责任.而子公司则完全相反.b.分公司与子公司虽然都具有诉讼主体的资格,但是由于分公司不具有对外独立承担责任的能力,因此凡是以分公司为被告的诉讼案件必须以本公司为共同被告;而以子公司为被告的诉讼案件则无须以母公司为共同被告. (三)按公司除受《公司法》调整外是否还受其他法律调整,可将公司分为一般法上的公司和特别法上的公司. (四)按公司的股票是否上市流通,将公司分为上市公司和非上市公司. (五)按公司的国籍,可将公司分为本国公司和外国公司. 二.理论上的分类 除了被立法所采纳的分类,主要还有以下几种理论分类: (一)有限公司与无限公司;(依据股东对公司责任形式而定)(二)公开公司与封闭公司;(公司股东构成和股份的转让方式作为划分标准)(三)人合公司.资合公司与劳合公司;(以公司的信用基础作出划分标准) 第四节 公司法的基本原则 一.公司自治原则公司自治的约束: 1.外部约束,是国家的法律法规和一整套和监管机制2.内部约束,以公司章程和为核心的动作机制 二.股权保护原则股权的体现:1.投票权2.分红权3.转让股份的权利4.认股权5.知情权 三.管理科学原则公司治理结构是公司制的核心,具体表现为公司的组织制度和管理制度.组织制度包括股东(大)会.董事会.监事会和经理层各自的分工与职责,建立各负其责.协调运转.有效制衡的运行机制.管理制度包括公司基本管理制度和具体规章,是保证公司法人财产始终处于高效有序运营状态的主要手段;也是保证公司各负其责.协调运转.有效制衡的基础. 我国《公司法》按照决策.执行.监督三种职能分设股东会(进行决策).董事会(负责业务执行)和监事会(从事监督),明确分工,职责分明,互相制约.(即新三会) 但注意与党委会.职代会和工会(即老三会)的关系.党委会这样的党组织是政治组织,按党章办事;工会是群团组织;公司法上的组织是经营管理机构.党组织和工会的存在与公司法并不矛盾.我国公司法吸纳职工代表进入监事会;在国有公司,还吸纳职工代表进入董事会;还规定了公司在讨论决定经营管理事务时应听取职工的意见等. 科学管理原则还应从公司组织机构的职权分配.行使职权的程序.方法等方面体现. 四.交易安全原则公司参与市场竞争,从事商品交易活动,法律自然要求公司遵循“游戏规则”.公司的营利活动不能以损害他人.社会的利益为代价,必须对他人.对社会负责.我国《公司法》上关于资本金的规定.发行债券的条件等都体现了保障交易安全的原则.另外,公司法还要求交易者积极地提供与交易有关的信息,并保证信息的准确性,以确保交易能在双方充分享有信息权的情况下进行. 五.利益分享原则公司的利益是投资者.经营者.劳动者三方的共同利益,有时也包括了其他主体的利益.这种理论反映的是公司的社会责任.这种社会责任更加强调的是对其他利益相关者的利益保护,以纠正立法上对股东们利益的过度保护,从而体现出法律的公平性 第五节 公司法的体例与结构 一.公司法的体例作为单行法,我国《公司法》选择了股份有限公司和有限责任公司两种形式;所有公司以股东的有限责任为原则;以《公司法》为基本法,再针对特种类型的公司制定特别法. 二.公司法的结构我国《公司法》的基本结构是 总则:有限责任公司的设立和组织机构;有限责任公司的股权转让;股份有限公司的设立和组织机构;股份有限公司的股份发行和转让;公司董事.监事.高级管理人员的资格和义务;公司债券;公司财务.会计;公司合并.分立.增资.减资;公司解散和清算;外国公司的分支机构;法律责任;附则. 三.公司法与相关法的关系 (一)民法:由于我国没有商法典,公司法实现上成了民法上的特别法.民法的一般原则均适用于公司法.当然,公司法具有更多的国家干预色彩,体现保障社会公众利益的原则,这点又与民法有所区别.因此,在适用公司法时,既要注意符合民法原则,又要注重其自身的特殊性. (二)证券法:是关于资本证券的募集.发行.交易.服务及证券市场进行管理监督的法律规范的总和.公司法与证券法是姐妹法,性质有许多相似之处.无论是立法,还是执法,都应当适当分工,注意协调,即使同样涉及股票.债券的内容,公司法重心是市场要素的界定和规范,证券法重心在市场交易的关系调整. (三)破产法:是调整基于破产事件而发生的债权,债务关系的法律规范的总称.我国破产法适用的对象是企业法人.就这个意义上说.破产法所规范的主体与公司法基本上是一致的. (四)企业法:要正确处理公司法与企业法的关系,有两个概念必须首先区分,一个是“理论上的企业法”,一个是“现实中的企业法”.理论上的企业法与公司法是种属关系.企业包括自然人企业.合伙企业.公司企业和集团企业.公司企业仅是企业的一种,可以说公司法仅是企业法的一种,但它是最重要的一种,其他种类的企业由其他专门法律规范.现实中的企业法,由于受传统体现及观念的影响,形成了“部门树立”错综复杂的局面.公司改制后,应以我国《公司法》为依据. 第二章公司法简史 第一节 英美法系公司法的产生和发展 一.公司法的早期立法发展发端于英国.荷兰.北欧等海上贸易发达的国家 当时的殖民公司有两种类型,一类是行会性质的合组公司,另一类是合股公司. “南海泡沫”事件:是英美早期公司立法史上的重要分水领.为抑制过度投机,英国议会通过了泡沫法案.这次立法将股份公司严格限制在一个狭小的范围内,对股份公司的设立和法人资格的取得规定了种种限制,同时规定只有法人团体才可以公开发行股票. 二.近代英国公司法从1825年开始,英国议会颁发了一系列法令,逐渐放松了对公司在设立方面的限制.1834年颁布了《商事公司法》(The Trading Company Act of 1834),接着在1837年颁发了《特许公司法》(Letter Patent Act). 1844年英国《合股公司法》颁行.该法采用了三个主要原则;(1)规定了成员的最低限额25名以上,1856年调低至20人;划清了合股公司与个人合伙的界限,规定了合股公司的股份可以不经全体成员同意而转让. (2)确立了以登记方法成立法人的程序;(3)确定了公司完全公开的原则.这三项原则构成了公司法最基础性的内容. 1948年,英国全面汇总了以往颁发的公司相关立法. 三.现代英国公司法 1948年以来的英国公司立法呈现出如下特点: 一是对公司监管力度加强;二是公司立法由个人本位转向社会本位. 以后,英国公司法的发展一方面是应国内公司法改革需求的推动,另一方面也受到欧洲公司法统一进程的影响. 四.美国的早期公司立法 在早期,美国法律基本上都是在沿袭英国的立法例.在18世纪末19世纪初,美国各州纷纷制订公司法. 五.现代美国公司法的发展 美国于1950年由全美律师协会制定了供各州立法参考的公司法蓝本《示范公司法》,其后经过多次修订.在1984年对该法作了全面修改,形成《示范公司法》(修订本). 1992年美国法律协会经过认真研究,发表了题为《公司治理的原理:分析和建议》的. 2002年美国总统签署了一项旨在结束“代道德标准和虚假利润时代”的企业改革法案—《美国2002年上市公司财会改革和投资者保护法》(又称《2002萨班斯—奥克斯利法》). 美国规范上市公司的规则主要集中在三个方面: 一是独立审计;二是信息披露;三是公司治理结构 第二节 大陆法系公司法的发展 一.法国法兰西国王路易十四于1673年颁发了《商事条例》,对公司进行了规范,开创了公司立法的先河,学者们普遍认为这是世界上最早进行的公司立法.公司的组织形式有普通公司和两合公司两种. 1807年,法国商法典首次从法律上规定了股份公司,并明确股东仅以自己的出资承担有限责任,并对18世纪末出现的股份两合公司作了规定. 现行的法国《商事公司法》颁布于1966年,这是戴高乐时期法典化复兴的成果之一,后来经过了多次修正. 法国公司法在内容上的特色是: 1.公司设立原则不断演进2.率先提出了资本确定原则 3.在公积金方面的规定非常有创造性,被各国公司法所效仿 二.德国1892年,德国制订《有限责任公司法》. 1937年,德国颁发了《股份有限公司法》.首先借鉴英美法系授权资本制的经验,改变多年奉行的法定资本制. 德国现行的《股份公司法》在1965年颁发,1998年做了一次修订. 三.欧盟欧盟公司法方面的第一号指令是在1968年生效的.第二号.第三号.第四号.第六号.第七号和第八号指令都是公司法方面的重要指令. 经过多次修订的《欧洲公司条例》在2004年正式实施,这是欧盟公司法协调中的重要里程碑. 欧盟公司法的协调具有两个目标: 1.降低由于欧盟成员国之间在公司方面法律规定的不同而给股东.债权人或第三人带来的风险 2.消除欧盟在规模上运作公司时所面临的法律障碍. 第三节 我国公司发展史 一.旧中国早期公司立法1903年,清朝政府颁发了《奖励公司章程》,鼓励集股创办公司,该章程于1907年又进行了修订.1904年1月21日,清朝政府颁布《公司律》这是中国历史上第一部公司法.该法规定公司分为四种:合资公司.合资有限公司.股份公司.股份有限公司 1910年,清农工商对原《公司律》加以修订,定名为《商律草案》,其中公司律334条,未及决议,清朝灭亡. 二.中化民国和我国台湾地区的公司立法北洋政府对清《商律草案》的公司律略加修订,定名为《公司条例》,规定公司分为:无限公司.两合公司.股份有限公司.股份两合公司 1929年,南京国民政府公布的《公司法》,于1931年施行.1946年,对原《公司法》作了比较大的修改,增列了有限公司. 此后,我国台湾地区对该法进行多次修改.1970年修正后的公司法是我国台湾地区现行公司法.该法继1997年增订关联企业专章后,又于2001年进行了一次彻底的修正.2005年又再次进行修正. 三.改革开放前新中国的公司立法中华人民共和国成立初,政务院于1950年12月29日通过了《私营企业暂行条例》,条例规定了私营企业的三种组织方式:独资.合伙.公司,公司的五种组织方式:无限公司.有限公司.两合公司.股份有限公司.股份两合公司. 1951年3月30日政务院财经委员会分布了《私营企业暂行条例施行办法》.1954年9月2日通过了《公私合营企业暂行条例》. 四.改革开放后中国的公司立法 改革开放后,中国的公司立法发展迅速,1993年年底《中华人民共和国公司法》颁布,1994年7月1日开始实施,1999年.2004年对该法先后进行了修订.2005年10月27日再次修订后于2006年1月1日实施，共13章219条.现行公司法是2005年修订的公司法. 2005年公司法新修订的内容包括: 1.放松对公司的管制,赋予股东更大的自治权 2.加强对中小股东的保护,完善了公司法人治理结构 3.降低设立公司的条件 4.吸收国外的成熟公司制度 5.体现了司法对公司治理的谨慎介入,包括介入股东大会.公司解散等 6.加大董事.监事和高级管理人员的责任,专章规定公司高级管理人员的责任 第三章 公司设立 第一节 公司设立概述 一.公司设立的定义与性质 公司设立:是使为公司成立,取得公司法人资格而依据法定程序进行的一系列法律行为的总称. 关于公司设立的性质,学界大致存在三种学说: 合伙契约说:学者认为公司设立是出于各股东的合意,其决议和章程对合意各方都具有约束力,因此公司设立行为是一种合伙契约行为. 单独行为说:学者认为公司的设立是各股东之间以组织公司为目的的个别单独行为的联合. 共同行为说:多数学者珠设立是两人以上为了共同目的所进行的一致行为或共同行为. 二.公司设立的原则 公司设立的原则在不同的历史时期是不同的,总的趋势是设立的限制条件越来越少,公司设立从禁止.限制主义走向自由主义.一般认为公司的设立原则有以下几种:(1)自由设立主义:公司的设立完全听凭当事人的自由,国家不加任何干预或限制(2)特许主义:公司的设立需要王室或议会通过颁发专门的法令予以特别许可(3)核准主义:又称为许可主义或审批主义,公司设立除具备法定之一般要件外,还须经政府行政主管机关审查批准.核准主义最初为法.德等国采用.(4)准则主义:又称登记主义,指公司法事先规定公司设立的要件并将这些要件作为设立公司的指导原则,任何人只要符合此种原则要求,具备公司法所规定的最低条件即可设立公司.准则主义又经历了由单纯准则主义到严格准则主义两个阶段. 我国公司法颁布之前实行的是严格的核准主义原则,公司法颁布以后,实行的是准则主义和核准主义相结合原则. 三.公司设立的方式 公司设立的方式可以分为以下两种: 1.发起设立:又称单纯设立,指发起人认购公司应发行的全部资本而设立公司的方式 2.募集设立:指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立的公司行为 募集设立的主要特征: 1.向社会公开募集或向特定对象募集股份. 2.募股的顺序是先由发起人认购部分股份,然后余下部分由社会公众或特定对象认购 3.与发起设立相比,募集设立直接影响社会公众利益,法律对此规定的程序严格且复杂. 四.公司设立与成立的区别 公司设立是指发起人创建公司的一系列活动,是一种过程.而公司成立则标志着公司取得法人资格,取得了依法进行生产经营活动的权利能力和行为能力.可以说,公司设立是公司成立的前提;公司成立是公司设立的结果. 公司设立和公司成立主要有以下几个方面的区别:(1)行为性质不同;(2)行为效力不同;(3)行为主体不同. 五.设立中的公司法律性质 设立中的公司:是指公司设立登记完毕以前,尚无法人资格的创建中的公司. 由于设立中的公司尚未取得法人资格,也没有权利能力和行为能力,也不能独立承担责任. 关于公司设立时产生的债务或损失,可分为两种情况: 一是公司成立,由公司继受,如果发起人有过错,公司可追索发起人的责任 二是公司不能成立,其责任由全部发起人共同承担,发起人之间承担连带责任. 第二节 公司设立的条件和程序 一.有限责任公司设立的条件和程序 (一)设立条件1.股东符合法定人数;50个以下股东共同出资,股东可以是自然人也可以是法人2.股东出资达到法定资本最低限额3万元;3.股东共同制定章程;4.有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;5.有公司住所. (二)设立程序1.确定股东;2.确定企业规模;3.申请名称预先核准登记;4.制定公司章程;5.出资与验资;6.工商登记. 二.股份有限公司设立的条件和程序 (一)设立条件1.发起人符合法定人数;2人以上200人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所.2.发起人认购和募集的股东达到法定资本最低限额500万元;3.股份发行.筹办事项符合法律规定;4.发起人制订公司章程;5.有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;6.有公司住所. (二)设立程序 1.确定发起人并签署发起人协议; 发起人协议一般包括如下内容: a.发起人各方简介b.公司设立的依据和方式c.各方出资方式.折股比例d.注册资本.股份总数e.公司经营范围f.发起人的权利和义务g.违约责任h.协议修改.变更与终止i.协议的生效 2.认购股份和缴纳股款; 3.召开创立大会;创立大会行使下列职权:a.审议发起人关于公司筹办情况的报告;b.通过公司章程;c.选举董事会成员;d.选举监事会成员;e.对公司的设立费用进行审核;f.对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核;g.发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议. 创立大会对前款所列事项作出决议,必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过. 4.工商登记. 第三节公司发起人 一.发起人的定义发起人是指向公司出资或认购公司股份,并策划.承担公司筹办事务的公司创始人. 确认发起人,一般需要具备以下要件: 1.发起人必须有出资行为,即向公司出资或认购公司股份2.发起人必须实施设立行为,即承担公司筹办事务3.发起人必须在公司章程上列名,并签字盖章 二.发起人的资格 发起人资格的规定一般包括:1.关于发起人行为能力的要求;2.发起人的国籍或住所地的要求;3.法律的特殊要求,受法律禁止的人员不得作为发起人;4.发起人人数的要求. 我国公司法规定,股份有限公司发起人的资格必须符合以下几点:1.必须具有完全行为能力2.设立股份有限公司,应当有2人以上200人以下为发起人其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所3.发募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%4.国家有关法律.法规禁止的单位或人员,不得充当发起人 三.发起人的权利和责任 (一)发起人的权利:1.取得报酬;2.获得特别利益;3.可以用倾向出资,也可以用实物等出资;4.可以入选首届董事会和监事会. (二)发起人的责任主要包括:1.股款连带认缴的责任; 2.公司不能成立时所承担的责任;如果发起失败,没人有限公司的发起人应当承担下列责任:a.公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任b.公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加息银行同期存款利息的连带责任 3.连带损害赔偿责任. 第四节 公司章程 是公司组织与活动的基本准则,具体是指对公司的组织.运营.解散以及公司与股东之间.股东与股东之间权利义务关系作出明确规定的公开性质的法律文件. 一.公司章程的意义:1.公司章程是公司内部的契约,是公司与其股东.董事或监事之间权利.义务和责任的法律依据.2.公司章程是公司事务公开的手段,作为股东的有限责任的制约条件,各国公司法均将公司事务的公开性作为公司法的基本原则. 二.公司章程的内容: (一)绝对必要记载事项:公司名称.公司所在地.经营范围.公司股份和每股代表的金额.公司股东姓名或名称及住址.订阅章程的时间 (二)相对必要记载事项:本公司设置的股份种类.各种特别股的权利和义务的规定.特别股股东或受益人的姓名和名称及住所.有关实物出资的事项.设立费用及其支付方法.盈余分配方法.公司解散事由及清算办法 (三)任意记载事项:是指法律并不列举也不强调记载，其内容由发起人按照实际需要记入章程的事项。任意记载事项。任意记载事项涉及的内容是十分广泛的，凡法律未列的与公司运作有关的都属此类范围。 D公司章程的效力（越权经营问题）新《公司法》第11条：公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。第217条：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。第12条：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记；公司的经营范围中书与法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。