承包商视角下业主再分配风险的应对研究_硕士研究生学位论文

分类号：F062.4　 密级： 天津理工大学研究生学位论文 承包商视角下业主风险再分配 的应对研究 （申请硕士学位） 学科专业：技术经济及管理 研究方向：投资决策与工程造价管理 作者姓名： 指导教师：XX 副教授 2011年1月 Thesis Submitted to Tianjin University of Technology for the Master’s Degree Research on Contractor’s Dealing with the Risks Reallocated by the Owner By XX Supervisor Associate Prof. XX Jan.2011 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得 天津理工大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 签字日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 天津理工大学 有关保留、使用学位论文的规定。特授权 天津理工大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编，以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复本和电子文件。 （保密的学位论文在解密后适用本授权说明） 学位论文作者签名： 导师签名： 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 摘要 本研究通过对目前建筑市场承发包现状的分析，发现在工程承发包阶段，业主处于优势地位，其可以将大量的风险再分配给承包商，而承包商由于自身的风险管理水平相对比较低下，对业主再分配的风险应对不利，最终导致工程出现许多纰漏，因此本文研究承包商应如何应对业主再分配的风险。 首先本研究通过对可预见性风险分担原理、可管理性风险分担原理、法经济学风险分担原理的分析，确定风险分担的原则，结合99版施工范本和07版施工招标文件确定业主和承包商之间最佳的风险分担内容，也就是业主风险再分配之前合理的风险分担方式。 其次基于风险管理的过程分析，本研究通过合同文本调研的方式，识别出业主再分配的风险内容，之后就不同风险因素对承包商的重要程度进行评价，为风险的应对做好铺垫。 根据合同管理理论，将风险应对分为三个阶段，招投标阶段、谈判阶段和实施阶段。招投标阶段，承包商主要的应对措施为识别出业主再分配的风险，并决定是否要回避风险，放弃工程；另外承包商一方面通过计算风险费用应对风险，另一方面通过不平衡报价减少自己的损失，同时规避掉一定的风险。谈判阶段主要是对业主未在合同中约定的风险进行明确，而实施阶段则根据具体风险的情况，通过不同的措施进行应对。 关键词：再分配风险 风险应对 合同 Abstract Through the analysis on the contracting situations in construction market, it is discovered that in contracting stage, the owner stands on a dominant position. The owner could re-allocation large amount of risks to contractor. However, as the contractor usually has a low managing level and he could not deal the risks re-allocated to him well, a lot of construction issues exposed. Therefore, this thesis selects to make research on the risks re-allocated to contractor by the owner. Firstly, through the analysis on the predictable risk sharing principle, manageable risk sharing principle and legal economy risk sharing principle, the risk allocation principle is set. Combining the 99 version construction textbook and 07 version standard bidding documents, the best risk sharing model between the contractor and owner is proposed. It is also the premise for owner’s risk re-allocation. Secondly, based on risk management theory, the re-allocated risks are identified through the way of real contract research; the interior. Then the re-allocated risks are evaluated for importance degree to the contractor through questionnaire research. It makes a good preparation for the risk counteracting. According to contract management theory, risk counteracting process is divided into three stages: tendering stage, negotiation stage and implementation stage. In tendering stage, the main counteracting measures are to identify the risks re-allocated by the owner, make analysis on the risk combinations and therefore decide if the contractor should give up the project so as to avoid the risks. In negotiation stage, the main counteracting measure is to clearly define the risks that should be undertaken by the owner. In implementing stage, the main counteracting measure is decided on particular conditions. Key words：Reallocated risk，Risk counteracting，Contract 目 录 1第一章 绪论 11.1 研究背景 11.1.1 承包商面临严峻的风险环境 21.1.2 承包商风险管理能力较低 21.1.3 业主通过风险转嫁来规避风险 41.2 问的提出 41.2.1 再分配风险概念的界定 61.2.2 研究问题的确定 71.3 国内外文献研究 71.3.1 国内文献研究 91.3.2 国外文献研究 141.4 技术路线及论文框架 141.4.1 技术路线 151.4.2 论文框架 17第二章 业主与承包商之间风险分担机制研究 172.1 工程项目合同风险分担原则的确定 172.1.1 可预见性风险分担原理 172.1.2 可管理性风险分担原理 172.1.3 法经济学风险分担原理 172.1.4 集成化风险分担原则 172.2 业主与承包商之间风险分担方式的确定 172.3 本章小结 17第三章 业主再分配风险的识别与评价 173.1 工程风险管理过程分析及评价 173.2 业主再分配风险的识别分析 173.2.1 基于合同文本调研的识别设计 173.2.2 基于合同文本调研的识别结果分析 173.3 业主再分配风险的评价分析 173.3.1 风险评价问卷设计 173.3.2 风险评价过程 173.3.3 风险评价结果分析 173.4 本章小结 17第四章 基于工程项目合同期的业主再分配风险应对措施研究 174.1 风险应对阶段的划分 174.1.1 工程项目合同生命期分析 174.1.2 风险应对阶段的划分 174.2 招标投标阶段风险应对分析 174.3 合同谈判阶段风险应对分析 174.4 合同实施阶段风险应对分析 174.4.1 工程变更 174.4.2 签订补充协议 174.4.3 工程索赔 174.4.4 ADR 174.5 本章小结 17第五章 结论与展望 17参考文献 17附录Ⅰ 承包商角度风险分担情况调查问卷 17附录Ⅱ 承包商角度风险发生频率调查问卷 17发表论文和科研情况说明 17致 谢 第一章 绪论 1.1 研究背景 1.1.1 承包商面临严峻的风险环境 随着建筑市场的不断开放，建筑活动形式的不断多元化，各施工企业之间的竞争趋势日益白热化，施工项目风险的不确定因素也日益增多。市场的法律风险、合同风险和系统风险、转嫁于承包商的不可抗力风险、合作者风险、财务金融风险等都构成了施工项目风险。施工项目的风险既具有相对性、长期性、多样性，又存在着可变性和整体性等特征，其变数很大。就施工企业而言，其面临的风险，概括起来大致分为如下几类: 1.建筑市场的过度竞争 一方面，我国建筑施工企业的数量约为10万家，与发达国家相比并不多(美国和日本约有50万家)。但小型化和专业化企业相对缺乏且不精不专，没有形成合理的工程总分包体系。另一方面，我国建筑业近3500万人的从业人数，相比美国和日本等国约500多万人的从业人数显得过于庞大[1]。这两个方面的原因,造成我国建筑业生产能力过剩，建筑市场过度竞争和畸型竞争。 2.市场波动风险 在施工项目建设过程中，由于通货膨胀、利率调整等金融环境的不确定以及社会动荡等社会环境，造成对原材料价格、设备成本价格等走势估计不准以及估计技术措施运用不当等原因，致使的实际费用超出原来的合同成本预算[2]。同时，由于业主经济状况不佳而拖欠工程款将导致承包商资金无法及时收回，使其陷入经济上的恶性循环，承受着巨大的财务风险。 3.承包商自身管理因素的风险 这主要包括:由于图纸变更、协调能力不强、供货不及时、施工力量不足等导致的工期拖延风险；在施工项目中采用的技术不成熟，采用新技术、新工艺、新设备时未掌握要点而产生的技术质量风险；由于施工人员的疏忽大意而造成的重大人身伤亡事故、火灾事故，机械设备事故或由于自然界不可抗力而导致的人员伤亡或财产毁损的事故风险；因缺少高级技术工人或技术骨干人员等以及周转材料、大型机械设备等不能及时到位而产生的项目资源风险[3]。 4.社会诚信体系和法律法规体系不健全 不完善的诚信机制，导致建筑市场的无序竞争，不仅使得工程交易的社会成本大幅增加，也使施工企业失去了对市场的合理预期，承受较大的经营风险。不完善的法律法规体系，使得社会诚信体系难以健全，社会失信现象普遍，加大了企业经营中的信用风险。我国已先后颁布了《建筑法》、《合同法》和《招标投标法》等相关法律法规,但是缺乏与之相配套的实施细则[4]。 1.1.2 承包商风险管理能力较低 我国的许多建筑施工企业对风险管理方法简单，缺乏规范有效的科学管理程序，尚处于初步认识和依靠经验积累进行管理的层次上，抵御风险能力弱，更没有从风险中获得优厚利润的创造力。这主要体现在以下几个方面: 1.风险管理意识淡薄 我国施工企业经营者和施工项目管理者对风险管理的重要性认识不足，以至于他们的风险意识不强[5]。尽管有一些风险管理的措施，但缺乏系统和明确的风险管理目标，仅限于一些进度、工程质量、安全等方面的保证措施，且散落于施工组织设计和施工技术方案等文件中，未形成正式的项目风险管理方案。 2.风险管理机制不健全 国内大多数建筑施工企业对风险管理没有明确的定位，缺乏专职部门和人员来履行风险管理职责，在企业和项目部的组织结构设计上未考虑风险管理部门和职能。企业内部风险机制不健全，使得化解、抵御风险的能力差，增加了组织结构的运行风险[6]。 3.不具备良好的风险管理技术和能力 较强的管理风险能力意味着以较低的成本获得较多的利润。我国施工企业普遍缺乏系统的风险管理技术和管理程序，计划安排、业务流程的随意性大，程序化、#管理制度#化、标准化不高。企业经营和项目管理经常处于失控状态，不具备良好的风险管理能力[6]。 4.轻视合同管理,索赔意识淡薄 由于传统习惯，我国的承包商对合同管理的重要性普遍认识不够。索赔意识淡薄，签订合同时漫不经心，过后就束之高阁。而在国际工程承包中,富有成效的合同管理，可以使工程利润增加10%~20%，而技术最优化使工程增加的利润最多不超过3%~5%[3]。因此无意识中增加了自己的经营风险并失去了风险可能带来的收益。 5.缺乏风险管理信息系统 绝大多数承包商未能建立起全面、完善的风险管理信息系统，对项目施工过程中不断发生的各种变化估计不足，对投标项目可行性分析不够，因而风险到来时不能及时做出有效的反应[5]。因为缺乏可靠的、全面的数据支持，项目管理中经常是凭经验临时决策处理风险，管理成效低。 1.1.3 业主通过风险转嫁来规避风险 目前建筑市场上，业主在工程采购中处于优势地位，业主往往希望能在工程的起始阶段控制住投资，因此，业主往往选择将大量的风险转嫁给承包商来规避风险。例如在合同的类型选择上，根据不同的工程特点，应采用不同的合同类型来达到双方共赢的目的。99版的示范合同文本中规定了三种合同类型，固定价格合同，可调价格合同，成本加酬金合同。各合同类型的适用范围及风险分担方式如表1-1所示。但是业主往往不考虑工程的性质及特点，采用固定价格合同中的固定总价合同，并在风险范围的约定中将物价上涨的风险、法律变化的风险等规定为承包商承担风险的范围。基于承包商对风险的认识薄弱，风险管理能力低下的特点，现实中签订了大量的这种合同，也由此产生了大量的纠纷，究其原因，就是业主通过合同条件的约定，将工程风险转嫁给承包商来规避风险。 表1-1 合同类型比较 Table 1-1 Contract Model Comparison 固定价格合同 可调价格合同 成本加酬金合同 固定总价合同 可调总价合同 固定单价合同 可调单价合同 含义 承包商的报价以业主的详细的设计图纸及计算为基础，并考虑到一些费用的上升因素，如图纸及工程要求不变动则总价固定。但当施工总图纸或工程质量要求有变更，或工期要求提前，则总价也应改变。 按招标文件的要求及当时的物价计算总价合同。在执行合同中由于通货膨胀引起工料成本增加达到某一限度时，合同总价应相应调整。 固定单价合同是指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。 可调单价合同指在合同中签订的单价，根据合同约定的条款可做调值。可调价格包括可调综合单价和措施费等。 合同中一般无合同价款，也没有工程量清单。 适用条件 ⑴招标时的设计深度己达到施工图设计要求，合同履行过程中不会出现较大的设计变更。⑵工程量小、工期短，在工程过程中环境因素（特别是物价）变化小。⑶工程投标期相对宽裕，承包商可以详细调查、复核工作量，拟定计划 适用于工程内容和技术经济指标规定很明确，工期在一年以内的工程项目。 它适用范围比较广，特别适合于工程性质比较清楚（如已经具备初步设计图纸等），但工程量计算并不能十分准确的项目。 适用于施工图不全，工期长的工程项目。 广泛适用于工作范围很难确定的工程和在设计完成之前就开始施工的工程。 资料来源：自绘 另外，业主往往通过合同中一些条款的约定，利用信息或者时间优势，转嫁风险。再例如，99版示范合同文本中约定，合同文件的组成及解释顺序为：1）本合同协议书，2）中标通知书，3）投标书及其附件，4）本合同专用条款，5）本合同通用条款，6）标准、规范及有关技术文件，7）图纸，8）工程量清单，9）工程报价单或预算书[7]。而在实际签订合同时，业主为了规避其在评标时不能及时发现投标人不实质性响应招标文件的风险，往往将招标文件同样作为合同文件的组成部分，且其解释顺序紧跟合同协议书之后。在工程结算时，双方往往就招标文件和合同条件不一致的地方产生争议，究其原因，业主通过合同条件的约定将合同风险转嫁给承包商。 综上所述，承包商目前的风险管理能力有待提高，而业主又利用自身的优势条件大量的转嫁风险，因此其面临严峻的风险环境，在此环境下，承包商如何采取有效的措施应对业主转嫁的风险显得至关重要。另外由于业主转嫁的风险都是通过合同的专用条款来实现的，同时这些风险如果承包商应对不力，那么往往给承包商造成极大地损失，因此本研究选择从承包商的角度研究业主通过专用条款转嫁风险的应对问题。 1.2 问题的提出 1.2.1 再分配风险概念的界定 目前的研究未对风险再分配给出明确的定义，通过对已有的文献进行归纳总结，得出目前风险再分配的界定主要有三种观点：1）工程索赔是再分配风险的过程；2）通过合同条款可以对风险进行再分配；3）投标报价中的不平衡报价是一种再分配风险的因素。详见表1-2所示。 表1-2 风险再分配定义表 Table1-2 Risk Reallocation Definition 序号 文献 作者 文献内容 观点 观点总结 1 公路工程施工存在的合同问题及改进措施 安宏钧 索赔是承发包双方的风险再分配，是合同中规定的法律赋予双方的一种维护自己正当利益权利，弥补工程损失的一种有效手段[8]。 工程索赔是工程项目风险的再分配过程。 观点一：工程索赔是工程项目风险再分配的过程 2 承包商在设计-建造项目上的索赔管理 张尚 方志达 工程合同的索赔条款是业主和承包商风险再分配的重要条款，在发生特定的事件或情形时，业主或承包商都可以向对方提出索赔以补偿受到的影响或损失[9]。 工程索赔条款是业主和承包商之间的风险再分配的重要条款。 3 市政工程施工项目索赔问题初探 楼埕跃　胡方剑　郑巧灵 索赔是业主和承包商对相互间承担风险的再分配,其性质属于经济补偿行为，而不是一种惩罚措施[10]。 索赔是业主和承包商之间的风险再分配。 4 对市政工程施工索赔的认识 仝雷 索赔是业主和承包商对相互间承担风险的再分配，其性质属于经济补偿行为，而不是一种惩罚措施[11]。 索赔是业主和承包商之间的风险再分配。 5 基于业主方的铁路建设项目索赔管理研究 冯君利 倘若承包商根据合同条款对业主的行为进行正常健康的索赔，使自己在承包工程中受到的损失能得到应有补偿，那么承包商在投标报价中就可以少报或者不报风险损失费用,而报一个相对较低的价位，在承包工程中当意外出现时，按实际发生的损失通过索赔得以补偿。这样做有助于降低工程报价，使工程造价更合理,这对双方都是公平有利的，可以看出索赔实质上是业主和承包商对相互间承担风险的再分配[12]。 索赔是业主和承包商之间的风险再分配。 续表1-2（1） 序号 文献 作者 文献内容 观点 观点总结 6 施工索赔的内涵与种类之分析 许冶钢 党岁娴 施工索赔的本质就是合同风险的再分配，即出现了引起施工索赔的各种事态，导致合同签订之初双方约定的风险分担机制被打破，出现了不均衡，一般而言，是承包商承担了超过合同条款约定的更大风险从而支付了更多的成本费用。这种不均衡的风险分担机制就需要通过施工索赔来加以调整[13]。 索赔的本质就是合同风险的再分配。 观点一：工程索赔是工程项目风险再分配的过程（续） 7 施工索赔与合同挫折 林琪 施工索赔与合同挫折的学理基础都是风险的再分配，但二者在学理上还是存在着差异性：施工索赔对引起索赔的各种事态的严重程度在大多数情况下没有特别的要求，只要是发生了引致索赔的事态受损一方就可以提出索赔，而合同挫折中的受挫事件frustrating event必须严重到使合同某一方或双方的义务发生根本改变，法官才会认定合同挫折成立[14]。 施工索赔与合同受挫的学理基础都是风险的再分配。 观点二：通过合同条款可以对风险进行再分配 8 建筑企业项目风险管理中存在的问题及防治措施 顾新军 由于传统习惯，国内承包商对合同管理的重要性普遍认识不足，索赔意识淡薄，无意中增加了自身的经营风险，更加重要的丧失或忽略合同对风险再分配或转移的功能[15]。 合同具有风险再分配或转移的功能。 9 基础设施PPP项目的全生命周期动态风险管理探析 杨文宇 对于公共部门和私营部门之间项目风险的分配问题,要提前在特许权协议中设置双方都能接受的调整条款,以便在后续阶段风险再分配时减少争议和冲突,再次达到双方权利和义务的平衡,确保项目的顺利进行[16]。 公共部门和私营部门之间的合同中约定的调整条款是风险在双方间的风险再分配。 观点三：风险转移就是风险再分配的过程 10 建设工程风险管理浅析 史翔 汪文俊 风险转移是试图将项目投资者可能面临的风险转移给他人承担，以避免风险损失的一种方法。转移风险是为降低系统风险，在各部分之间进行的风险再分配。它是建设工程风险管理中非常重要而且广泛应用的一项对策，分为非保险转移（通过鉴定合同的方式转移风险）和保险转移（通过工程保险的方 式转移风险）两种形式[17]。 风险转移就是风险在合同参与方之间的再分配过程。 续表（2） 序号 文献 作者 文献内容 观点 观点总结 11 项目风险管理若干问题的探讨 麦强胜 风险转移是在项目系统内各个部分之间进行风险的再分配，以此降低全面系统风险。风险转移实际上是风险分组的一种形式，而不是单方面风险的消除，它可能会影响成本目标[18]。 风险转移是项目系统内部各个部分之间进行的风险再分配 观点三：风险转移就是风险再分配的过程（续） 12 基础设施PPP模式中特许权获得者的选择研究 程言家 初步评标阶段是风险初始分配阶段，谈判阶段属于风险全面分配阶段，建设与运营阶段属于风险跟踪与风险再分配阶段[19]。 建设与运营阶段属于风险跟踪与风险再分配阶段。 其他 13 工程变更的国际解读 赵鑫钰 工程变更的部分不适用套用原投标报价，应为原投标报价中含有不平衡报价及风险再分配成分，而应该重新估价，除非变更的量不是很大或者双发同意套用原投标报价[20]。 原投标报价中含有竞争性因素及风险再分配因素。 资料来源：自绘 基于此，本文中的风险再分配采用第二种观点，并将业主风险再分配定义为：业主通过招标文件中专用条款的约定，向承包商分配的业主自身应当承担的风险，而这一分配的过程称为风险的再分配。同时，将07版标准施工招标文件及99版示范合同文本中的风险分配作为对承包商与业主最为合理公平的风险分配方式。 1.2.2 研究问题的确定 通过以上分析可知，目前建筑市场中，业主在工程采购时处于优势地位，其可以选择将大部分的风险转嫁给承包商，这对承包商承包工程造成了极大的不公平，面对业主转嫁的风险，承包商往往因为经验不足或者合同管理及风险管理水平低下而不能很好的应对，最终造成利润的损失。基于以上分析，提出本研究的科学问题。 本研究的科学问题：承包商应如何应对业主再分配的风险。 对科学问题进行分解，本研究有以下3个关键问题： 关键问题1：界定业主和承包商之间合理的风险分担。对可预见性风险分担原理、可管理性风险分担原理、经济学风险分担原理进行分析，确定风险分担的原则，结合99版施工合同范本和07版标准施工招标文件确定业主和承包商之间最佳的风险分担内容。 关键问题2：业主通常会再分配哪些风险给承包商。通过对实际合同文本的调研，得出常见的业主的风险再分配内容和方式。通过问卷调研，确定不同风险因素对承包商的重要程度，为承包商应对业主再分配的风险做好准备。 关键问题3：承包商应采取哪些措施应对业主再分配的风险。基于关键问题2解决后得出的业主的风险再分配的内容和对承包商的重要程度，分阶段的从招投标阶段、合同谈判阶段和合同实施阶段对业主再分配的内容进行应对分析。 1.3 国内外文献研究 1.3.1 国内文献研究 对于工程合同风险的应对，目前国内主要从工程风险分担、工程风险防范和工程风险对策三个角度进行研究。 1.工程风险分担研究 张水波与何伯森对国际学术界风险分担的基本原则做出了归纳：1）一方应当为其自身的恶意行为或渎职引起的风险负责；2）如果一方是管理某项风险的所获得的经济利益的最大受益者，则该风险应由该方承担；3）如果一方能很方便的对某风险进行保险，并能将保险费消化在其费用中，则该风险最好能由该方承担；4）如果某风险发生后，一方为直接受害者，则该风险应划给该方；5）如果一方能更好的预见和控制该风险，则该风险应由该方承担[21]。该归纳比较全面的体现合同风险分担的基本原则，对后来的研究起到了一定的指导作用。 朱冰和李启明在分析了不同合同体系下各方承担的风险大小后，将风险分担的原则总结为：1）公平原则；2）可管理风险原则；3）可预见风险原则；4）低成本分担原则。同时对国内施工合同范本、FIDIC施工合同条件以及NEC工程施工合同中的风险分担进行了比较[22]。该风险分担原则的归纳和张水波与何伯森的归纳基本相似，其研究进一步的对不同的示范合同文本中的风险分担情况进行了比较，一方面对总结的风险分担原则进行印证，另一方面比较出了各示范合同文本风险分担方面的特点。 程述，谢丽芳在以上风险分担原则的基础上，提出了风险分担的模型，将风险分担使用数学模型的方法表达出来，包括传统评价模型，奖励合同的风险分担模型以及简单的博弈模型，并在最后通过实例进行了验证分析[23]。 李平从契约经济学的角度，将工程合同风险分为内生风险和外生风险[24]。该研究的角度比较独特，从契约经济学的角度出发，同样提出了比较合理的风险分担的原则，同时结合了数学概率，相对于前述原则，更加具有可操作性。 韩传峰、王玉虎在分析工程项目风险管理现状的基础上，运用系统工程分析工具，研究工程风险分担管理的关键问题、过程阶段和所需知识，构建以合同体系为中心的工程风险分担管理模型[25]。该研究将系统工程的理论方法运用到风险分担的领域，是一种创新的尝试。 另外，不同的学者针对不同的项目管理模式对风险分担问题进行了研究，如郭晓王昆对PPP模式下的项目风险分担问题做出了研究[26]；孟宪海、赵启对EPC模式下业主和承包商的风险分担做出了研究[27]；姜坤等就DB模式下设计与施工的风险分担作出研究[28]；何伯森与王彩云就BOT项目风险分担问题作出研究[29]。 综上可知，目前国内的风险分担理论已经相对比较成熟，这为本文的研究奠定了基础，本文将以风险分担理论为基础，确定施工合同条件中合理的风险分担，进而得出常见的业主再分配的风险内容，针对这些风险内容，展开应对分析。 2.工程风险防范研究 梁明将承包工程中的风险分为：1）保证金风险，2）结算风险，3）支付风险， 4）通货膨胀风险，5）利息风险， 6）税收风险。并针对以上风险提出了以下的风险防范对策：1）详细调查业主的资信状况；2）科学制定投标策略，减少工程资金风险；3）制定严谨公平合理的工程合同；4）制定科学合理的融资计划；5）制定详细可行的施工进度计划； 6）加强施工管理，按时按质履行好合同义务；7）加强成本控制；8）加强索赔管理[30]。 侯立新将影响工程管理的因素分为：1）管理体制因素， 3）建筑企业因素，2）建设单位因素，4）工程咨询服务业的因素。并针对以上影响因素，提出了工程风险的防范措施：1）建立投标信用担保制度；3）建立预付款信用担保制度；2）建立履约信用担保制度；5）建立保修担保制度； 4）建立建设单位支付信用担保制度； 6:）建立工程保险制度；7）法律、法规应明确担保费用支付主体[31]。 孟庆钧提出以下的风险防范措施：1)加强合同的风险管理；2）通过工程索赔将风险转化为利润；3）利用合同形式进行风险控制[32]。 杨存义将影响工程管理的因素分为：1）管理体制因素， ,2）建筑企业因素，3）建设单位因素。并针对以上影响因素提出工程风险管理的防范措施：1）加强风险管理教育，树立科学的风险管理意识； 2）加强担保市场培育，积极发展工程风险管理中介机构；3）规范业主行为，使业务管理真正纳入法制轨道；4）完善项目风险管理法律，法规建设，建立风险管理制度； 5）建立企业内部风险管理体制与机制，切实提高风险管理技术[33]。 梁鸿吉认为风险防范无外乎两种对策：1）风险控制对策，包括风险回避、风险分散、风险转移和风险分离；2）财务控制对策，包括风险的风险自留、财务转移和自我保险[34]。 王登山认为应从以下的角度进行风险防范：1）承包商应派专人负责收集、保管与施工相关的所有图纸、洽商文件、会议纪要、设计变更资料、通知等维护承包商合法权益的重要证据。2）承包商在月底报送当月已完成工程量时，可同时用摄像器材对建筑物施工进度状况进行拍摄，固定证据。3）对于业主故意拖延不结算的风险，应根据有关规定，严格按照程序履行合同[35]。 庄鹏程在分析国内施工企业风险内容基础上，提出了风险的预防措施建议：1）加强内部合同管理；2）加强信息化管理，对风险进行动态管理；3）适应和遵循日趋健全的外部约束机制；4）全面提高自身素质，综合发挥企业优势[36]。 以上的研究主要集中在如何防范工程风险上，具体的防范措施主要是加强合同管理，提高人员素质等。但是存在以下两方面的缺陷，一方面这些防范措施多是处于尝试阶段，还需要不断地完善，如建立信用担保制度，建立企业内部风险管理体制等；另一方面，仅仅预防工程风险是不够的，因为大多数承包商现在遇到的问题是风险发生时应该如何应对，此时再谈预防已经不能解决实际问题了。 3.工程风险对策研究 王山立在分析工程风险的包含的内容的基础上，提出工程风险对策有：1）工程风险的回避；2）工程风险的自留；3）损失管理；4）工程风险转移[37]。 邓卫宁认为风险管理应包含四个步骤：1）工程风险辨识；2）工程风险估计；3）工程风险评价；3）工程风险处理。并对以上四部展开分析，其中工程风险处理包括风险回避，风险减轻，风险转移，风险自留四部分[38]。 徐晨将风险对策分为风险控制对策和风险自留对策，其中风险控制对策包括损失控制和风险回避，风险自留对策包括计划性的风险自留和非计划性的风险自留[59]。 以上的研究主要集中在工程风险对策上，但是主要依据的依旧是风险管理理论，包括风险识别，风险转移，风险分析，风险自留等，没有能够结合工程的实际进展状况，具体说明在招投标阶段，合同谈判阶段，施工阶段等应如何分别进行应对。 王润在其研究中，一方面从投标决策阶段、签约和履行阶段以及工程验收与交付阶段分别进行风险应对分析；另一方面针对引起其风险的具体原因进行应对分析，包括业主方履行合同能力的风险以及不可抗力引起的风险应对[40]。 王润的研究相对于王立山和邓卫宁的研究更近了一步，其能够结合工程的各个阶段，针对阶段的风险提出具体的应对措施，具有较好的可操作性，但却没有将各个阶段的风险从整个项目的角度进行把握，因为并非投标决策阶段的风险就能在投标决策阶段应对，可能还需要后续阶段的支持。 综上所述，目前国内对于风险应对的研究主要集中在如何将风险合理分担，如何预防风险等宏观层面上，对于业主将大量的风险通过合同转嫁给承包商，以及实际风险发生时，承包商应如何应对的研究还比较少。 1.3.2 国外文献研究 国外对于风险应对的研究开始的较早，相对也比较先进，主要从以下三个角度进行的研究，工程风险分担研究，工程风险模型研究和工程合同风险理论研究。 1.风险分担的研究 目前国际上流行的项目风险分担思想主要有3种，即可预见风险分担理论、可管理风险分担理论和法经济学风险分担理论，其核心内容如表1-3所示。 表1-3 风险分担理论比较表 Table1-3 Risk Sharing Theory Comparison 序号 风险分担理论 核心思想 1 可预见风险分担理论 承包商仅仅对一个有经验的承包商合理预见的风险承担责任 2 可管理风险分担理论 强调风险应分配至可管理该风险一方和风险分配应公平两点 3 法经济学风险分担理论 损失应当由超级（低成本）风险承担者的一方来承担 资料来源：自绘 （1）可预见风险分担理论 在1996年4月巴黎举办的第三届建造风险国际大会上，会议主办者将可预见性风险定义如下：“如果某风险可以被一个有经验的承包商合理的预见，则该风险分配至该承包商是可以接受的，否则不能。”从以上定义可以看出，哲学认为对可预见风险分配承包商仅仅对一个有经验的承包商合理预见的风险承担责任。该学说的核心是合理的可预见性。 可预见风险分担理论分别赋予了承包商和业主一些权益。对于一个有经验的承包商，当不能合理的预见风险的发生时，承包商有权要求延长工期，追加工程款，合同变更；同样对于业主，当不可预见性风险发生时，业主也有终止协议的权利。 （2）可管理风险分担理论 Smith将可管理风险分担哲学定义为“根据广泛的接收的风险分配原理将使识别的风险进行分析并分配”。可管理性风险分担哲学主要强调风险应分配为可管理该风险一方和风险分配应公平两点。 公平的风险分担是将风险分配至能够最佳控制风险的一方。有效率的风险分担方法是将风险分配给承担风险成本最低的一方，从而减少风险承担直接费用。由于效率和公平的风险分担具有关联性，因此要根据具体工程项目的特点来进行平衡，减少全部项目的风险费用。 基于可预见性风险分担思想和可管理性风险分担思想应用的不同体现，前者是业主承担政治风险和不可抗力风险，而后者是承发包双方共同承担这两类风险。 （3）契约经济学风险分担理论 来自芝加哥大学法学院的Posner和Rosenfield的契约经济学风险分担论述被认为是迄今为止讨论的风险分配的佳作之一。此后，该论文的观点被许多学者采纳和完善。认为损失应当由超级（低成本）风险承担者的当事人来承担。可根据三个相关要素判断损失超级承担者的当事人：①损失程度；②可能发生的概率；③自我保险或市场保险的成本。芝加哥学派的标准效率定义是Kaldor---Hicks效率：“如果一项法律制度的改变导致获利方的获得超过损失方的损失，因而获利方能够理论上在赔偿损失方损失后仍能获利，创造理论上的Pareto最优，那么这项法律制度的改变就是有效率的。” Posner认为以福利最大化为目标的经济学的任务就是通过影响整个体系从而达到最大化他们的产品[41]。 Posner和Rosenfield基于上述理念对风险分担的原则进行了研究，认为可以正确评价概率和大小的风险应该由最能控制风险的主体承担；不能控制和评价的风险，应由具有承担能力的或者可以得到保险的主体承担。 日本学者大本俊彦对FIDIC颁布的新一版的施工合同条件下建设工程项目风险分担进行了分析和研究，分析了在该合同条件下业主和承包商的责任与利益及应承担的风险，为工程项目中更好的进行合同管理和风险管理提供指导[42]。 2.风险模型研究 国外对此的研究起步较早，模型及理论方法相对比较成熟。例如经常使用的蒙特卡洛模拟，效用理论、模糊数学以及多目标决策技术等。 对于不同的项目采取不同的风险管理技术。1999年Tah在HRBS方法的基础上发展的风险评估模型，Tah和Carr提出的风险评估的模糊逻辑技术，用于大型工程项目的风险控制[43]；Lam等提出的模糊推理决策技术，用于大型复杂项目的风险决策； Xu和Tiong提出的承包商报价策略的风险评估模型，可应用于承包商投标报价的决策和分析[44]。 美国斯坦福大学Elisabeth、pate----Carnell和Regan对快速时变系统的动态风险管理进行了多年研究，建立了一套以决策分析和人工智能方法为基础的风险测度模型和决策模型框架[45]。Huseby和Skogen提出了连续项目风险评审模式[46]；同年Cano提出了动态风险分析DynRisk模式[47]；Ren提出了风险生命其概念[48]，Jaafari提出了生命周期风险管理LCPM，在这些动态模型中，将风险识别与评价贯穿于项目的整个生命期当中，这无疑是风险管理观念上的一个大的飞跃[49]。Dongping Fang等充分考虑了风险对承包商投标价的影响，建立了基于风险评估的投标模型[50]。 3.合同理论研究 Hart 和Holmstrom认为：在传统的委托代理理论框架中，委托人面临着多种代理风险：（1）在签约时代理人利用私人信息进行“逆向选择”(adverse selection)；（2）与代理人事后行动的不可观察性相关的“道德风险”(moral hazard)。也就是说，代理问题的根源是当事人之间的信息不对称；（3）合同执行过程中代理人拥有自然状态的私人信息所引起的“隐藏信息”(hidden knowledge)[51]。 但是处于信息劣势的委托人并没有太多的担心，因为他们得到了无数优秀的经济学家的同情与帮助。在经济学家的“帮助”下，委托人变得具有足够的理性，不仅可以识别当事人之间的风险偏好差异，而且还可以预期到未来或然事件(contingencies)，从而设计出恰当的合同，并且这些合同即使不能够自我实施，也可以在第三方(尤其是法院)的帮助下得到很好的执行，从而在多数情况下并不需要再谈判。通过这些合同，委托人不仅实现了与代理人之间的最佳风险分担，而且也最大限度地获得了激励代理人的好处。因此，我们称该理论为最优合同设计或机制设计与执行理论。鉴于此，正式的委托代理理论通常被称为“完全合同理论”[52]。 完全合同理论假设下，合同能够清晰的描述与未来事件相对应的承包商应采取的全部行为，这样的合同属于完全合同。如图1-1所示，当事人根据预测风险产生的合同结果确定其投资水平。 图1-1 完全合同结构 Figure 1-1 Complete Contract Structure 资料来源：自绘 完全合同理论深化了我们对许多现实生活现象的认识，而且还帮助各种委托人设计出各种控制代理人的机制，但是，完全合同没有考虑合同有效期内可能发生的各种不确定的风险事件及其应对策略，仅仅作为给定的外生变量而存在。而且完全合同理论假设合同不仅是完备的，而且忽视了合同的签订和执行的费用，因此除了委托人有制定合同和监督合同执行的权利外，然而，这些被完全合同理论忽视的东西却正是我们解决风险分担、合同纠纷问题的关键。 日本学者大本俊彦等认为，因为合同当事人的有限理性和信息的非对称性，所以工程项目不仅存在着当事人不可预测或不可控制的外生风险，还存在着合同当事人机会主义行为产生的内生风险。因此，在合同设计时不仅考虑对外生风险（自然状态）的分担问题，还要研究不对称信息条件下产生的内生风险问题[52]。 1937年科斯在其关于企业性质和产权的论文中提出了契约理论。20世纪50年代，西蒙在研究经济组织内决策问题时提出了有限理性概念。 个人效用最大化和信息不对称结合起来可以导致机会主义的出现。按照威廉姆斯的定义，机会主义是指人们一种狡诈的自私自利的行为倾向。 Holmstrom就信息的价值进行了研究，指出道德风险意味着效率损失和合同关系的成本，因此委托人将对任何披露代理人努力的新信息均感兴趣，任何与自然相关的信息都是有价值的，它可以对代理人的努力作更好的估计，减少关系中的内在风险[51]；Harris和Raviv则认为，如果委托人有机会获得一个代理人完备的信号，他就可以通过利用严厉惩罚的威胁来达到最优，克服道德风险[52]。 Vickers分析了合同策略的价值认为，其他人的策略在受委托人和代理人合约影响的情况下，合约就不仅仅是内部激励的手段，而且是影响第三方行为的企图[53]。Salsa-Fumas、Fauli也明确将外生变量中因素引入他们的模型[54]。 在多阶段的委托-代理问题中，Rsdner利用动态博弈理论证明如果委托人和代理人双方都不仅仅只考虑当前的利益，而是将未来的潜在收益考虑进去，且贴现因子足够大，则不需要显性的激励机制，也可以达到帕累托最优的契约形式[55]。Holmstrom和Milgrom证明，当代理人从事多项工作时，从简单的委托代理模型中得出的结论可能是不合适的。他们证明，假设当代理人从事两项工作时，如果其中一项易于监督而另一项不易监督，采用简单模型中指出的显性激励方式，就会导致对其中易于监督的工作的过度激励，而对另一方面缺乏激励，从而使得代理人只注重被过度激励的工作内容[51][56]。 Akerlof的旧车市场模型开创了逆向选择理论的先河，指出在旧车市场上，若买者和卖者关于汽车质量信息不对称，即卖者知道旧车的真实质量而买者不知道，则在均衡情况下，只有低质量的车成交，在极端情况下，市场可能根本不存在，交易的帕累托改进不能实现[57]。 Salanie指出了委托代理模型的不足，他认为，如果代理人的参与需要一定成本的话，有可能没有任何类型的参与人来参与。尽管这样的一个悖论可以通过引入事先的承诺行动来消除，它依然可以表明委托代理模型是一个比较极端从而比较脆弱的模型假设[58]。 合同是完全的，这显然是一个很强的假设。因为这意味着影响契约关系的所有相关情况都被考虑在了契约中。由于合同条款的局限性、主体的有限理性和合同双方的信息不对称性，就必然使现实中的合同是不完全的,如图1-2所示。 图1-2 不完全合同结构 Figure 1-2 Incomplete Contract Structure 资料来源：自绘 不完全合同理论以Grossman和Hart的研究为契机获得了不断的发展。不完全合同的研究主要是建立在交易费用经济学（transaction cost economics）的基础上[59][60]。交易费用经济学认为，由于行为主体是有限理性的，且其行为是机会主义的，在一些资产具有关系专用性特征时，双方由于担心对这些资产的投资带来的剩余会被对方窃取，将对这些资产投资不足。这也就是著名的“敲竹杠”问题（hold up problem）。早期的不完全合同理论主要是处理因合同内容的不完全产生的投资过小问题。Hehhanhn和Katz对代理人的激励问题的研究[61]，指出在某些条件下，委托人可以利用显示博弈（revelation games）来回避努力不可检验所造成的问题，从而通过重新谈判可以达到最优；Aghion、Dewatripont 和Rey对项目承包合同的效率进行了研究，指出合同的效率与再谈判的谈判能力和初期合同内容有关[62]，正如传统的委托-代理理论假设的那样，合同当事人的一方占有全部剩余，社会最优合同能够实现。 综上所述，目前国外对于风险应对的研究主要从三个角度来研究，风险分担机制，风险应对模型以及合同理论研究三个角度进行的研究，相对来说已经比较成熟，其中也蕴含了承包商应对风险的一些措施，但是却没有从承包商的角度进行针对性的研究，而承包商的风险应对不利是导致目前大量工程纠纷的根源，因此本研究选择研究承包商应如何研究业主再分配的风险。 1.4 技术路线及论文框架 1.4.1 技术路线 本文的技术路线如图1-3所示： 图1-3 技术路线图 Figure 1-3 Technique Route 资料来源：自绘 1.4.2 论文框架 本研究从示范合同文本、实际施工合同文本以及风险的重要程度分析业主再分配的风险，最后从招标阶段、合同谈判阶段和合同签订阶段进行应对分析，论文各章框架如图1-4所示。 图1-4 论文框架图 Figure 1-4 Framework 资料来源：自绘 各章的主要内容包括： （1）第一章：通过对目前的现实背景的分析，提出本文研究的科学问题：承包商应如何应对业主再分配的风险。将科学问题进行分解，得到三个关键问题： 关键问题1：界定业主和承包商之间最为合理的风险分担； 关键问题2：业主通常会再分配哪些风险给承包商； 关键问题3：承包商应采取哪些措施应对业主再分配的风险。 （2）第二章：通过对目前的风险分担原理的分析，确定风险分担的原则，并结合99版施工合同范本和07版标准施工招标文件，界定业主和承包商直接最为合理的风险分担内容，解决关键问题1。 （3）第三章：首先通过50份实际合同文本调研分析，识别出业主会再分配的的22种风险以及三种再分配的方式，解决关键问题2。再通过问卷打分的方式对22种业主再分配的风险进行评价分析，得出业主再分配的22种风险对承包商的重要程度，为风险应对做好准备。 （4）第四章：依据工程项目的三个阶段进行应对分析，包括招投标阶段、合同谈判阶段和合同实施阶段，解决关键问题3。 1）在招投标阶段承包商首先要具体识别出需要规避掉的风险。之后承包商一方面识别出可以通过买保险转嫁掉的风险，另一方面通过在投标报价中增加风险费用和不平衡报价的方式应对风险。 2）在合同谈判阶段，承包商需要通过谈判的方式，一方面提出优惠条件，减少自身承担的风险，另一方面将业主在招标文件中未明确的应由业主承担的风险在合同中明确约定。 3）在合同实施阶段，承包商的风险应对主要是在风险发生后，承包商首先要通过变更、索赔、调价等方式进行应对风险，在以上方式不能达到合同目的后，承包商可以采用ADR的方式进行风险应对。 （5）第五章：作为本文的结论部分，主要整体阐述本文通过分析得出的研究结论，指出存在的不足及展望。 第二章 业主与承包商之间风险分担机制研究 2.1 工程项目合同风险分担原则的确定 在工程项目合同起草与谈判过程中，很大程度上基于项目的风险进行再分配。目前，在学术界关于项目风险分配理论主要有三种普遍认可的分配原理，即可预见性风险分配原理、可管理性风险分配原理和法经济学风险分配原理。 2.1.1 可预见性风险分担原理 1.基本定义 可预见性（Foreseeability）风险分担原理是国际工程合同风险分担的一个重要流派，该原理在FIDIC红皮书及ICE合同条件、桔皮书等合同范本中得到广泛体现。目前，其基本定义来自1996年4月于巴黎举办的第三届国际建造大会上的表述[67]，即“如果某风险能够被一个有经验的承包商合理预见，则该风险分担至该承包商是可以接受的，否则不能。”该定义的核心是“有经验的承包商”和“合理的可预见性”（Reasonable Foreseeability）。 2.基本特点 之所以该原理能够被广泛接受，主要在于其减少了处理风险的社会成本从而刺激了承包商积极交易，且体现了“利益——风险”原则，促进了建筑业发展。概括而言，该原理主要有以下特点[68]： （1）承包商是“合理预见”的主体。以承包商为预见主体，这样既不会将风险强加给他而损害其利益，也不会纵容其损害业主利益。若预见主体为业主，则其预见到的风险损失由承包商负责，无异于使承包商在强制下承担风险而得不到合理对价，显然并非合理的风险分担。 （2）预见标准以主观标准为例外，客观标准为原则。主观标准，即承包商预见能力高于或低于一般社会人时，以其实际能力为准，但需由业主或承包商举证。而客观标准，即一个理智承包商（社会一般人）在订立合同时能够预见到的风险。就是说，有经验承包商的预见力应根据工程项目情况，从承包商的经验、认识、能力和资历等角度衡量。 3.风险分担示例 基于可预见性风险分担原理，不可预见性风险发生时，由于其承担主体为业主，承包商可获得时间延期或费用的额外支付或变更，业主则有权终止协议；而可预见性风险发生，则由承包商自己承担相关的义务。基于该原理的风险分担示例见表2-1。 表2-1 基于可预见性风险分担原理的风险分担示例 Table2-1 Risk Sharing Examples Based on Predictable Risk Sharing Principle 资料来源：自绘 4.该原理的局限性 虽然以ICE为代表的可预见性风险分担原理得到了FIDIC等一些合同条件的支持，但是却并“没有被到处采纳”[69]。英国工程法律学者Wallace认为这一原理进行风险分担是低效的[70]。邱闯则认为其局限性在于：一是容易在风险分担时引起争议，如“有经验的承包商”与“合理预见”难以认定，是争议产生之源。美国的Smith先生评价道“标准是这样的主观，以致于最终将导致争议”[71]；二是容易导致工期和费用的不确定性，从而受到业主的反对。特别是随着新的建造履约方式，如PPP、PFI、BOT、EPC、DB等，业主希望将风险更多地向承包商转移，更多地将费用固定下来，则这一分担原理显然不能很好的适应；三则是没有考虑到合同主体的风险偏好，很可能造成风险分担的低效率。 2.1.2 可管理性风险分担原理 1.基本定义及特征 可管理性（Manageability）风险分担原理，即“根据广泛接受的风险分担原则将可识别的风险进行分析并分担[72]。”显然，对这一原理理解的关键在于明确何为“广泛接受的风险分担原则”。对于这一问题，国外相关专业学会与学者有如下研究结论（见表2-2）。 概括而言，可以发现对于风险的合理分担，该原理所具有的基本特征为： （1）风险应该分担至能够最佳管理该风险的一方； （2）风险分担应公平。 表2-2 国外相关专业协会与学者对于“广泛接受的风险分担原则”的研究结论 Table 2-2 Conclusions of the Accepted Risk Sharing Principles Drawn by Scholars and Associations 资料来源：整理自邱闯.国际工程合同原理与实务[M].北京：中国建筑工业出版社，2002。 2.在实践中的应用及示例 可管理性风险分担原理在英国土木工程师的新工程合同（NEC）条件中得到典型的应用。在NEC第一版的导则中就明确写到风险应分担至“处于最佳管理风险的一方当事人，以能够最小化额外费用并在风险发生时最小化延误。”NEC主要通过三种条款类型来体现可管理性风险分担原理（见表2-3）。 表2-3 可管理性风险分担原理在NEC合同中的体现 Table 2-3 Performance of Manageable Risk Sharing Principles in NEC Contract 资料来源：整理自英国土木工程师学会编.新工程合同条件（NEC）——工程施工合同与使用指南[M].方志达等,译.北京：中国建筑工业出版社，1999。 基于可管理性原理的风险分担示例如表2-4。 表2-4 可管理性原理风险分担示例 Table 2-4 Example of Manageable Risk Sharing Principle 资料来源：整理自邱闯.国际工程合同原理与实务[M].北京：中国建筑工业出版社，2002。 3.该原理的局限性 相对于可预见性风险分担原理，该原理能够更好地迎合在合同设计中处于主导地位的业主的风险转移需求，从而日益受到建筑理论界的支持。但基于该原理进行风险分担时同样存在着某些风险分担低效率的局限[70][73][74]： （1）在实践中，这种分担往往会使业主尽可能多的将所有风险都转移给承包商，从而承包商也尽可能的将风险转移给分包商、供货商等，这种恶性循环给风险分担哲学合同系统带来了诸多潜在无效率因素。 （2）当一方当事人提供产品时，忽略了对方当事人的应警告义务。例如设计文件是由业主提供并承担其可能带来的风险，但是其中的错误承包商在施工期间中最容易发现，也就是说承包商发现图纸错误成本低于设计人员。显然，在此情况下，可管理性风险分担说就会表现出低效率。 （3）可管理性风险分担理论同样忽略了业主和承包商的风险偏好，因而对于某些不可预见风险双方无法有效且理性地分担。 2.1.3 法经济学风险分担原理 1.基本定义 法经济学的风险分担原理主要是运用法经济学的分析范式探讨风险的有效率分担问题，即以经济学的效率为核心对法律制度进行分析，认为若一项法律制度的改变导致获利方的收益超过了损失方的所失，从而能够在理论上在赔偿对方损失后仍有剩余，创造理论上的（潜在的）Pareto最优，那么这项法律制度的改变即是有效率的。基于这一理论分析方法的风险分担的经典文献可追溯至Posner和Rosenfield于1977年的法经济学风险分析论述[75]。 Posner和Rosenfield认为风险的损失应该由超级（换句话说，即低成本）风险承担者的当事人去承担。即，该原理强调风险分担的经济效率问题。而邱闯基于这一理论基点，将这一原理的定义进行了明确，即“风险分担应当分担给在建造过程中能够以最低的成本来承担风险损失的超级承担者；转移风险的当事人应当赔偿承担风险的当事人直到至少有一方当事人改善而无任何一方当事人恶化（Pareto效率）”[76]。 显然，法经济学风险分担原理的要点有二： （1）其效率标准实质上是Kaldor-Hicks效率（因为只要求满足理论上的Pareto效率，实践中获利方对损失方并不一定事实支付）。 （2）超级风险承担者的认定问题。Posner和Rosenfield认为可由三个相关要素判定谁是超级承担者的当事人： eq \o\ac(○,1)损失程度； eq \o\ac(○,2)可能性发生的知识； eq \o\ac(○,3)自我保险或市场保险的成本[77]。 2.风险分担方案 图2-1描述了风险分担的Pareto效率区域，其中，假设O为初始状态。 图2-1 项目风险分配的Pareto效率 Table 2-1 Pareto Efficiency of Project Risk Sharing 资料来源：修改自邱闯.国际工程合同原理与实务[M].北京：中国建筑工业出版社，2002。 基于上述原理的项目风险分担，项目风险分担可以有8种可能状态，见表2.5。显然，只有三种可能的分担是有效率的风险分担。 表2-5 基于法经济学风险分担原理的业主——承包商风险分担可能结果 Table 2-5 Possible Risk Sharing Results---Based on Economy Risk Sharing Principles 资料来源：邱闯.国际工程合同原理与实务[M].北京：中国建筑工业出版社，2002。 2.1.4 集成化风险分担原则 在契约经济学领域，一些学者对不可预见的偶然的风险，在合同当事人之间的最优分担方法进行了研究。风险分担就是因风险发生而产生的损失的归属问题。Posner和Rosenfield首先对这个问题进行了研究，指出风险分担就是风险事件在事先不能预测的情况下，合同当事人如何分担费用的问题。也就是说当风险可以预测时哪一方可以降低风险或控制风险的发生概率和幅度；当风险事件不避免时，应由哪一方承担风险更合适的问题。 根据可管理性风险分担思想和法经济学风险分担思想，导出风险分担的原则：风险的大小和概率能够正确评价时，应由能够控制风险的合同当事人承担，这称为第一原则；风险不能评价和控制时，应由具有承担能力的或可以得到商业保险的合同当事人承担，这称为第二原则。这个以风险分担的原则体现了可管理性风险分担和契约经济学风险分担思想的效率性和公平性的原则。 2.2 业主与承包商之间风险分担方式的确定 根据风险分担原则，产生风险的行为明确时，风险应该由能够控制该行为的合同当事人分担，这属于风险分担的第一原则，当风险的发生不是由合同当事人的任何一方的行为引起的，此时风险应由具有风险承担能力的一方承担，这是风险分担的第二分担原则。 关于风险产生的损失，07版标准施工招标文件和99版施工合同范本中做了明确的规定，本研究对其进行了归纳总结，如表2.6所示，结果表明，07版标准施工招标文件和99版施工合同范本中规定的风险产生的损失的承担规则是一致的，因此，本研究将表2-6中得出的结论作为业主和承包商之间最为合理的风险分担方式。 表2-6 合理风险分担表 Table2-6 Reasonable Risk Sharing 风险分类 序号 风险事项 分担 原则 07版标准施工招标文件 示范合同文本 合理承担方 承担内容 承担方 条款 承担风险内容 承担方 条款 承担风险内容 政治环境风险 1 战争、禁运、罢工、社会动乱 2 O+A 21.3 不可抗力的后果及其处理 各自损失各自承担 O+A 39．不可抗力 各自损失各自承担 O+A 各自损失各自承担 经济环境风险 2 物价波动 2 O 16.1 物价波动引起的价格调整 C+P O 23．合同价款及调整 C+P O C+P 法律环境风险 3 法律变化 2 O 16.2法律变化引起的价格调整 T+C+P O 23．合同价款及调整 （T）+C+P O T+C+P 自然环境风险 4 化石、文物 1 O 1.10化石文物 T+C O 43．文物和地下障碍物 T+C O T+C 5 不利物质条件 2 O 4.11不利物质条件 T+C O 43．文物和地下障碍物 T+C O T+C 6 洪水、地震、台风等 2 O+A 21.3 不可抗力的后果及其处理 各自损失各自承担 O+A 39．不可抗力 各自损失各自承担 O+A 7 异常恶劣的气候条件 2 O 11.4异常恶劣的气候条件 T 　 　 　 O T 8 环境保护 1 A 4.1.6 负责施工场地及其周围环境与生态的保护工作 9.4 环境保护 环境破坏 A 9．承包商工作 环境破坏 A 环境破坏 履约风险 9 业主供应材料和设备 1 O 5.2 业主供应材料和设备5.4禁止用不合格材料设备 11.3 业主的工期延误 T+C+P O 27．业主供应材料设备 （T）+C O T+C+P 10 基准资料准确性 1 O 8.3 基准资料错误的责任 T+C+P 　 8．业主工作 　 O T+C+P 11 现场地质、水文气象资料的准确性 2 (A) 4.10承包商现场勘察 　 O 8．业主工作 (A) 　 注：表中R表示风险分担，O为业主承担，A为承包商承担；风险分担原则中1为第一原则，2为第二原则；T表示时间，C表示费用，P表示利润。 续表2-6（1） 风险分类 序号 风险事项 分担 原则 07版标准施工招标文件 示范合同文本 合理承担方 承担内容 承担方 条款 承担风险内容 承担方 条款 承担风险内容 履约风险（续） 12 图纸延误 1 O 11.4业主的工期延误 T+C+P O 4 图纸 13工期延误 T+C O T+C+P 13 预付款、进度款支付延误 1 O 11.4业主的工期延误 T+C+P O 13工期延误 T+C O T+C+P 14 未能按照合同进度完成工作 1 A 11.5承包商的工期延误 违约金 A 10．进度计划 违约金 A 违约金 15 承包商引起质量问题 1 A 1.3.1工程质量 T+C A 15．工程质量 　 A T+C 16 业主引起质量问题 1 O 1.3.1工程质量 T+C+P O 15．工程质量 T+C+P O T+C+P 工程技术和施工方法风险 17 业主提供的专利技术侵权 1 O 1.11专利技术 （第三方索赔） O 42．专利技术及特殊工艺 （第三方索赔） O （第三方索赔） 18 承包商使用的专利技术侵权 1 A 1.11专利技术 （第三方索赔） A 42．专利技术及特殊工艺 （第三方索赔） A （第三方索赔） 19 施工作业和施工方法完备性 1 A 4.1.4对施工作业和施工方法的完备性负责 　 　 　 　 A 　 20 工程的维护和照管 1 A 4.1.9工程的维护和照管 工程的完好性 A 9 承包商工作 12 暂停施工 工程的完好性 A 工程的完好性 21 业主的施工安全责任 1 O 9.1业主的施工安全责任 人员伤亡及财产损失 　 20．安全施工与检查 人员伤亡及财产损失 O 人员伤亡及财产损失 22 承包商的施工安全责任 1 A 9.2承包商的施工安全责任 人员伤亡及财产损失 　 20．安全施工与检查 人员伤亡及财产损失 A 人员伤亡及财产损失 注：表中R表示风险分担，O为业主承担，A为承包商承担；风险分担原则中1为第一原则，2为第二原则；T表示时间，C表示费用，P表示利润。 续表2-6（2） 风险分类 序号 风险事项 分担 原则 07版标准施工招标文件 示范合同文本 合理承担方 承担内容 承担方 条款 承担风险内容 承担方 条款 承担风险内容 工程技术和施工方法风险（续） 23 业主原因导致试运行失败 1 O 18.7试运行 C+P O 19．工程试车 T+追加工程款 O C+P 24 承包商原因导致试运行失败 1 A 18.7试运行 C A 20．工程试车 C+工期损失 A C 25 临时土地占用 2 O 6.1承包商提供的施工设备和临时设施 C 　 　 　 O C 26 业主原因导致暂停施工 1 O 11.3业主的工期延误 12.2 业主暂停施工的责任 T+C+P O 12暂停施工 T+C O T+C+P 27 承包商原因导致暂停施工 1 A 12.1承包商暂停施工责任 T+C A 12．暂停施工 T+C A T+C 28 承包商人员安全 1 A 4.1.5工程施工和人员安全 人身伤害或财产损失 A 20 安全施工和检查 人身伤害或财产损失 A 人身伤害或财产损失 29 场地内外公共道路桥梁的责任 1 O 7.5道路和桥梁的损坏责任 C 　 　 　 O C 决策风险 30 工程师指示错误 1 O 3.4监理人指示 T+C O 6.2工程师的委派和指令 16.4工程指令失误 (T）+承包商损失和追加合同款 O T+C 经营风险 31 承包商违约解除合同 1 A 22.1承包商违约 T+C A 35．违约 赔偿损失 A T+C 32 业主违约解除合同 1 O 22.2业主违约 T+C+P O 35．违约 T+经济损失 O T+C+P 注：表中R表示风险分担，O为业主承担，A为承包商承担；风险分担原则中1为第一原则，2为第二原则；T表示时间，C表示费用，P表示利润。 2.3 本章小结 本章旨在确定业主和承包商之间最为合理的风险分担方式，因此本章首先对项目风险分担理论在学术界的三种普遍认可的分配原理进行了分析： 可预见性风险分担原理的主要观点认为：承包商仅仅对一个有经验的承包商合理预见的风险承担责任，因此，风险分担原理的核心是“有经验的承包商”与“合理的可预见性”。 可管理性风险分担原理主要观点认为：风险应该分担至能够最佳管理此风险的一方并且风险分担应该公平。因此，该风险分担原理主要强调风险应分配至可管理该风险一方和风险分配应公平两点。 法经济学风险分担原理主要观点认为：损失应当由超级风险承担者的一方来承担，即承担该风险需要付出的成本最少的一方承担。 根据可管理性风险分担思想和法经济学风险分担思想，导出风险分担的原则：风险的大小和概率能够正确评价时，应由能够控制风险的合同当事人承担，这称为第一原则；风险不能评价和控制时，应由具有承担能力的或可以得到商业保险的合同当事人承担，这称为第二原则。 基于以上风险分担原则，对99版施工合同范本和07版标准施工招标文件中的风险事项进行分析，发现其风险分担原则是一致的。经过具体的归纳总结，得出合理的业主和承包商应该承担的风险内容。风险因素共32项，其中业主应该承担的为19项，承包商应该承担的为13项。至此，关键问题1得到解决。 第三章 业主再分配风险的识别与评价 3.1 工程风险管理过程分析及评价 本论文的研究内容是承包商应如何应对业主再分配的风险，这属于风险管理的内容，因此本论文需要基于风险管理的内容及程序，对业主再分配的风险进行系统的应对分析。而风险管理的内容涉及面广，知识体系庞大，本研究主要通过对工程风险管理过程中的风险识别、风险评价及风险应对三个管理程序作为业主再分配风险应对阶段，并结合业主再分配风险的特点进行分析，以达到系统的分析业主再分配风险的应对的目的。 1.工程风险识别 它是对面临及潜在的风险所做的认识、判断、归类并鉴定其性质的工作。该工作目的是：认清直接、间接、责任、净收入、隐蔽和人身损失等风险。风险辨识主要采用分解和分析方法，将综合性的风险问题分解为多层次的风险因素。可参考的具体方法有流程图法、调研统计法、系统分解法等。将风险因素层层剖析，尽可能深入到基本的风险单元，以明确风险的根本来源。 风险识别是风险分析的第一步，其目的是减少工程项目构成的不确定性因素。风险识别首先要弄清项目的组成、项目与环境之间的关系、各变数的性质和相互间的关系等。在此基础上，利用系统的，有章可循的方法和步骤查明对项目可能产生风险的诸事项。在这个过程中还要调查了解并研究对项目以及项目所需资源形成潜在威胁的各种因素的作用范围。为了便于项目管理工作人员的掌握，风险一经识别，一般都要划分为不同类型。 项目风险识别并非一蹴而就，应在项目实施过程中自始至终反复不断进行。一旦风险被识别了出来，就可以开发甚至实施简单并且有效的风险应对措施。项目风险识别任务是将项目面临的损失和不确定因素一一查找并罗列出来，因此，风险识别成果是潜在损失一览表。 根据业主再分配风险的定义及风险识别的方法，本研究采用调研统计法进行风险识别，即通过对实际合同文本进行调研的方式识别出业主再分配的风险。 因为本研究中对业主再分配的风险的定义为业主在招投标时通过专用条款向承包商转嫁的风险定义为业主再分配的风险，因此本研究业主再分配的风险的最好的识别方式是通过调研实际的招标文件中的专用条款，然后进行数据分析统计得出业主再分配的风险。但是由于招标文件不易搜集，因此本研究采用的数据来源是实际签订的合同文本的专用条款，因为业主再分配的风险承包商很难在招投标阶段处理掉，因此实际签订的合同文本中的专用条款基本保留了全部业主再分配的风险，故采用实际合同文本的专用条款进行调研从而确定业主再分配的风险具有较高的适宜度。 2.工程风险评价 工程风险评价在工程风险识别基础上，综合考虑风险属性、风险管理目标和风险主体的风险承受能力，确定工程风险和风险处置措施对系统影响程度的工作。常见的有定性和定量两种评价方法。 风险评价是对各种风险事项后果进行的评价，并确定其严重程度顺序。 （1）风险评价目的 1）对工程项目各风险进行比较与评价，确定他们的先后顺序。图3-1是两个风险不确定性与后果大小的评价。风险管理需要了解各风险的先后顺序。 图3-1 风险比较评价 Figure 3-1 Risk Comparison Evaluation 资料来源：自绘 2）从工程项目整体出发，弄清各风险事件之间确切的因果关系。因为从表面上看起来，不相干风险事件常常由一个共同的风险源造成的。 3）考虑各种不同风险之间的相互转化条件，研究如何才能化威胁为机会。有时候机会与威胁相互转化。 4）进一步量化以识别风险的发生概率与后果、减小风险发生概率和对后果估计的不确定性。必要时根据项目形式变化重新分析风险发生的概率及可能的后果。 （2）评价的基本步骤 1）确定风险评价的基准。风险评价的基准就是项目主体针对每一风险后果确定的可接受水平。单个风险和整体风险都要确定评价基准，可以分别称为单个评价基准和整体评价基准。风险的可接受水平可以是绝对的，也可以是相对的。 2）确定项目整体风险水平。项目整体风险水平是综合了所有的个别风险之后确定的。 3）将单个风险和单个评价基准，项目整体风险水平和整体评价基准对比，判断项目风险是否在可接受范围内，进而确定该项目是否应该就此止步，还是继续进行。 （3）本研究的评价方法 基于风险识别的结果，本研究首先采用问卷打分的方式，确定不同的风险因素给承包商造成的损失程度；其次通过问卷打分的方式确定不同的风险因素发生的频率大小。基于不同的风险因素对承包商的损失程度和不同风险因素的发生概率大小，最终确定不同风险因素对承包商的重要程度，从而为承包商的工程风险因对做好铺垫。 3.工程风险应对 工程风险应对指面对风险应采取的措施，尽可能减少、规避或者降低风险损失，完成工程预期目标工作。该工作顺序为：分析评价风险识别-----估计及评价阶段的结论-----必须风险处理方案----提出处理方案及措施-----组织落实。 （1）工程风险回避。指中断风险源、遏制风险事件发生，使风险不致发生发展的风险管理措施。风险规避是一种能够最彻底地消除风险影响的策略。具体的风险回避方法包括终止法、工程法、程序法和教育法。 （2）工程风险缓解。指采取有效手段与方法，遏制已发生的工程风险事故的发展态势及范围，使损失最小化的风险管理措施。如业主违约时，承包商可要求担保人赔付或者停工。 （3）工程风险转移。指通过一定的方式，将工程风险转移出去的管理措施。这是最主要的处理方式，原则上可以分为两种：一是无偿转移，通过分包、转让、转包等协议无偿转移，但在我国现行法律法规下，实施空间较小，因为转包在我国是不被允许的；而是有偿转移，支付一定的费用，进行投保，以转移掉风险，这是最主要的转移方式。目前国际上最常用的风险转移手段有工程保险与工程担保。 （4）工程风险自留。就是将风险损失留在风险管理主体的内部。这适合三种情况：一是已知有风险，但由于可能获利而选择冒险时，主动保留承担风险；二是当风险无法回避、转移时，被动的将其留下来；三是已知有风险，如果采取措施的费用支出可能大于自担风险的损失时，也会主动承担风险。 （5）工程风险利用 风险利用仅仅针对投机风险而言。投机风险大部分有被利用的可能，但是因为投机风险具有两面性，有时利大于弊，有时弊大于利，因此并不是轻而易举就能取得成功。风险利用就是促使投机风险向有利于投机者的方向发展。 本研究基于工程项目合同生命期理论，将风险应对阶段划分为招投标阶段、谈判阶段和合同实施阶段，然后在每一阶段展开具体应对。招投标阶段主要是考虑风险回避，即出现哪些情况的时候放弃工程；风险转嫁，通过买保险的方式转嫁风险，风险利用，采用不平衡报价的方式，利用风险谋取利益。谈判阶段主要是考虑明确业主自身的风险来有效的缓解风险。实际施工过程中主要是风险发生后，承包商通过各种方式对自留的风险进行处理。 3.2 业主再分配风险的识别分析 对于现实中业主再分配给承包商的风险，在合同的专用合同条款中体现，因此，对于业主再分配的风险的确定，本研究拟采用对实际合同文本调研的方法，确定业主再分配的风险内容。 3.2.1 基于合同文本调研的识别设计 基于上面章节中分析出的工程合同中的风险内容，制作表3-1作为调研大纲，本研究收集了共50份实际签订的合同文本，均是采用的99版的示范合同文本为模板经修改专用条款后签订。因为这50份实际施工合同文本来自不同的8家企业，因此具有一定得广泛性，能够比较真实的反映出业主通过专用条款再分配风险的内容。 实际调研过程中，本研究以表3-1作为调研大纲，逐本分析实际合同文本中的风险分担情况，对于表3-1中有的内容在表中作出记录，对于3-1中没有的风险内容进行单独记录，调研完成后再进行统一分析。 表3-1实际施工合同风险分析问卷设计 Table3-1 Design of Real Construction Contract Risk Analysis 外生风险分类 序号 风险事项 合同中有无约定 承担方 承担风险内容 备注 政治环境风险 1 战争、禁运、罢工、社会动乱 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 经济环境风险 2 物价波动 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 法律环境风险 3 法律变化 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 自然环境风险 4 化石、文物 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 5 不利物质条件 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 6 洪水、地震、台风等 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 7 异常恶劣的气候条件 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 8 环境保护 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 履约风险 9 业主供应材料和设备 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 10 基准资料准确性 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 续表3-1（1） 外生风险分类 序号 风险事项 合同中有无约定 承担方 承担风险内容 备注 履约风险 11 现场地质、水文气象资料的准确性 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 12 图纸延误 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 13 预付款、进度款支付延误 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 14 未能按照合同进度完成完成工作 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 15 承包商引起质量问题 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 16 业主引起质量问题 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 工程技术和施工方法风险 17 业主提供的专利技术侵权 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 18 承包商使用的专利技术侵权 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 19 施工作业和施工方法完备性 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 20 工程的维护和照管 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 21 业主的施工安全责任 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 续表3-1（2） 外生风险分类 序号 风险事项 合同中有无约定 承担方 承担风险内容 备注 工程技术和施工方法风险 22 承包商的施工安全责任 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 23 业主原因导致试运行失败 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 24 承包商原因导致试运行失败 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 25 临时土地占用 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 26 业主原因导致暂停施工 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 27 承包商原因导致暂停施工 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 28 承包商人员安全 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 29 场地内外公共到路桥梁的责任 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 决策风险 30 工程师指示错误 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 经营风险 31 承包商违约解除合同 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 32 业主违约解除合同 有 无 O A O+A C T P 各自损失各自承担 其他________ 　 3.2.2 基于合同文本调研的识别结果分析 通过对样本合同中涉及到的各风险因素的约定情况进行定性分析，得出业主风险再分配的方式主要有三种情况： （1）将风险完全转嫁给承包商； （2）业主承担部分风险； （3）对自身应该承担的风险在合同中不约定。 基于表2.6中总结出的业主应该承担的19项风险，对样本合同进行统计分析，得出业主对不同风险因素的再分配情况。分析发现，对于业主应当承担的19项风险内容，业主均会通过以上三种方式进行不同程度的再分配，如表3-2所示。另外，通过文本调研还发现，业主会利用自身的优势给承包商带来三种风险，合同的文件解释顺序更改风险、垫资承包风险、黑白合同风险。本研究认为这三种风险也属于业主再分配风险的内容，因此对于业主可能进行再分配的风险共22种。 表3-2 业主风险再分配表 Table 3-2 Owner’s Risk Reallocation 序号 风险事项 不同风险再分配方式次数（总数50） 风险再分配具体内容示例 1 物价波动 风险完全转嫁给承包商 26 物价波动属于承包商的风险范围。 业主承担部分风险 14 主材价格按实结算，其余部分按照投标价格结算。造价主管部门下达政策性文件的调整。 对自身应该承担的风险在合同中不约定 0 无 业主承担风险 10 物价波动的风险由业主承担。 2 预付款、进度款支付延误 风险完全转嫁给承包商 0 　 业主承担部分风险 25 对于预付款、进度款的支付延误，承包商可以索赔利息，但是不能延误工程进度。 对自身应该承担的风险在合同中不约定 10 　 业主承担风险 15 对于预付款、进度款的支付延误，承包商可以索赔利息，但是不能延误工程进度。 3 图纸延误 风险完全转嫁给承包商 0 　 业主承担部分风险 0 　 对自身应该承担的风险在合同中不约定 36 　 业主承担风险 14 由于业主提供的图纸延误，承包商有权要求索赔工期、费用和利润。 4 业主供应材料和设备 风险完全转嫁给承包商 0 　 业主承担部分风险 36 承包商可索赔工期和费用。 现场交验后，业主不再承担责任。 对自身应该承担的风险在合同中不约定 5 　 业主承担风险 9 业主对其提供的材料和设备的质量和数量承担责任。 续表3-2（1） 序号 风险事项 不同风险再分配方式次数（总数50） 风险再分配具体内容示例 5 不利物质条件 风险完全转嫁给承包商 12 对于现场的地质条件，视为承包商在投标前已经进行了充分的勘探调查，出现不利物质条件时，由承包商承担。 业主承担部分风险 10 除遇到地下污染物外，其他不理物质条件由承包商承担。 对自身应该承担的风险在合同中不约定 5 　 业主承担风险 23 承包商遇到不利物质条件时，承包商由于采取合理措施而增加的费用和工期延误，由业主承担。 6 业主原因导致暂停施工 风险完全转嫁给承包商 0　 　 业主承担部分风险 24 由于业主原因引起的暂停施工造成工期延误，承包商有权要求业主延长工期，并申请窝工和机械台班闲置费用。 对自身应该承担的风险在合同中不约定 10 　 业主承担风险 16 由于业主原因引起的暂停施工造成工期延误，承包商有权要求业主延长工期和增加费用，并申请利润。 7 工程师指示错误 风险完全转嫁给承包商 0 　 业主承担部分风险 16 对于工程师明显的指令错误，承包商需要向工程师提出质疑核实后执行的，业主承担该指令错误的责任。 对自身应该承担的风险在合同中不约定 0 　 业主承担风险 34 由于监理人指令错误而导致承包商费用增加和工期延误的，由业主承担赔偿责任。 8 异常恶劣的气候条件 风险完全转嫁给承包商 0 　 业主承担部分风险 0 　 对自身应该承担的风险在合同中不约定 39 　 业主承担风险 11 由于出现专用合同条款规定的异常恶劣气候条件导致工期延误，承包商有权要求延长工期。 9 基准资料准确性 风险完全转嫁给承包商 0 　 业主承担部分风险 22 开工前以书面形式提供并现场交验。 对自身应该承担的风险在合同中不约定 12 业主承担风险 16 业主对其提供的测量基准点、基准线及其书面资料的真实性、准确性和完整性负责。 10 法律变化 风险完全转嫁给承包商 14 施工期间法律变化的风险由承包商承担。 业主承担部分风险 15 承包商可以索赔工期和费用，不能索赔利润。 对自身应该承担的风险在合同中不约定 10 无 业主承担风险 11 法律变化的风险由业主承担。 续表3-2（2） 序号 风险事项 不同风险再分配方式次数（总数50） 风险再分配具体内容示例 11 业主违约解除合同 风险完全转嫁给承包商 0 　 业主承担部分风险 26 业主违约解除合同，承包商可以索赔费用损失。 对自身应该承担的风险在合同中不约定 18 　 业主承担风险 6 业主违约解除合同，承包商可以索赔费用损失及预期利润。 12 业主引起质量问题 风险完全转嫁给承包商 0 　 业主承担部分风险 0 　 对自身应该承担的风险在合同中不约定 36 　 业主承担风险 14 因业主原因造成工程质量达不到合同约定验收标准的，业主应承担由于承包商返工造成费用增加和（或）工期延误，并支付承包商合理利润。 13 业主的施工安全责任 风险完全转嫁给承包商 0 　 业主承担部分风险 0 　 对自身应该承担的风险在合同中不约定 32 　 业主承担风险 18 业主对其雇佣的的全部人员的工伤事故承担责任，但由于承包商原因造成业主工伤的，应由承包商承担责任。 14 业主原因导致试运行失败 风险完全转嫁给承包商 0 　 业主承担部分风险 0 　 对自身应该承担的风险在合同中不约定 30 　 业主承担风险 20 由于业主的原因导致试运行失败的，承包商应当采取措施保证试运行合格，业主承担由此产生的费用，并支付承包商合理的利润。 15 洪水、地震、台风等 风险完全转嫁给承包商 0 　 业主承担部分风险 0 　 对自身应该承担的风险在合同中不约定 16 无 业主承担风险 32 不可抗力的风险由业主承担。 16 战争、禁运、罢工、社会动乱 风险完全转嫁给承包商 0 无 业主承担部分风险 0 无 对自身应该承担的风险在合同中不约定 16 无 业主承担风险 32 不可抗力的风险由业主承担。 续表3-2（3） 序号 风险事项 不同风险再分配方式次数（总数50） 风险再分配具体内容示例 17 临时土地占用 风险完全转嫁给承包商 0 　 业主承担部分风险 0 　 对自身应该承担的风险在合同中不约定 45 　 业主承担风险 5 需要临时用地时，应由业主办理申请手续并承担相应费用。 18 业主提供的专利技术侵权 风险完全转嫁给承包商 0 　 业主承担部分风险 0 　 对自身应该承担的风险在合同中不约定 34 　 业主承担风险 16 业主提供的专利技术侵权，业主应对第三方索赔承担责任。 19 化石、文物 风险完全转嫁给承包商 0 　 业主承担部分风险 19 承包商可以索赔对文物保护的费用和工期，其他费用不得索赔。 对自身应该承担的风险在合同中不约定 0 　 业主承担风险 31 业主承担所有的费用和工期损失。 资料来源：自绘 3.3 业主再分配风险的评价分析 在Posner和Rosenfield的契约经济学风险分担论述中，判断损失承担者的两个重要因素是：①损失程度；②可能发生的频率[41]，即这两个因素共同构成了风险的重要程度。基于此，本研究对业主再分配的风险的评价包含两个方面，损失程度和发生频率，这两个因素共同构成不同风险因素对承包商的重要程度。不同的风险发生给承包商带来的损失程度是不同的，承包商在进行风险应对时需要重点分析给自己造成损失程度高的风险因素。同时不同的风险发生的频率是不同的，承包商同样需要重点关注发生频率高的风险。 本研究首先采用问卷的形式对不同风险因素给承包商造成的损失程度进行分析，绘制风险对承包商损失程度图；其次通过问卷的形式，对不同风险因素的发生频率进行调研，绘制风险发生频率图；最后，通过绘制风险发生象限图，对风险发生的频次进行统计分析。 3.3.1 风险评价问卷设计 问卷调查采用的是结构化问卷，即以识别出的风险事项为素材，设计具有指导性的研究问卷，请被调查者根据实际情况进行判断，从而鉴别出答卷人普遍认为重要的风险因素，见附录所示。问卷包括如下几部分： 1.答卷须知 这部分是写给被调查者的一封简信，主要用于说明问卷调查的目的和意义，并真诚地邀请被调查者的积极参与，同时对问卷中的部分术语进行简要说明。 2.答卷人背景信息 主要是针对答卷人个人情况的一些问题，例如职业、受教育情况、工作单位等，问卷已给出各问题的备选答案，答卷人只需选择正确的选项即可，因此，该部分属于定类量表，目的在于掌握答卷人的整体情况以确定问卷的可信度。 3.调查内容 对于每个风险因素，都有五个重要等级：“非常重要、比较重要、一般、不重要、很不重要” 答卷人可根据其相关知识和经验给该部分的重要性程度。 对于风险发生的频率，采用百分比的形式，分四个等级：偶尔发生或不发生（25%），经常发生（50%），频繁发生（75%），必然发生（100%）。答卷人可根据其相关知识和经验给该部分的重要性程度。 4.结束语 在该部分中调查者再次对被调查者的合作表示感谢，同时征询一下被调查者对问卷设计和问卷调查的意见或建议。 3.3.2 风险评价过程 由于本问卷的调查内容是风险事项对承包商的影响程度，因此本次调研的内容主要是承包商人员，另外有部分咨询公司的人员，因为他们也能比较客观的评价风险对承包商的影响程度。 表3-3 有效问卷被调查者基本情况 Table 3-3 The Basic Situation of Valid Questionnaires Respondents 被调查者基本情况 相应问卷份数 比例（％） 职业 项目管理人员 29 36.7 合同管理人员 34 43.0 咨询工程师 16 20.3 受教育情况 博士（及在读） 8 10.1 硕士（及在读） 19 24.1 本科学历 30 38 本科以下学历 22 27.8 从事项目管理或合同管理年限 3年 15 19 4～10年 35 44.3 11～15年 16 20.3 16～20年 8 10.1 20年 5 6.3 工作单位角色定位 工程咨询单位 6 7.6 施工单位 8 10.1 资料来源：自绘 本次问卷调查的方式为将书面形式的问卷“现场发放，若干天内收回”，从而保证了较高的回收率以及强化答卷人的重视程度。本次问卷调查共计发放调查问卷120份，收回98份，其中有效问卷79份，有效问卷回收率为65.8%。被调查者的基本情况如表3-3所示。 从表中统计的答卷人职业、受教育程度、从事相关工作时间等方面的数据可知，他们具有相当丰富的相关知识与经验来做出相对准确的判断，因此，可以确定的是，本次问卷调查所搜集的数据能够准确的反映出风险对承包商的重要程度。 3.3.3 风险评价结果分析 1.风险给承包商造成的损失程度分析 根据调查问卷，首先对不同风险因素给承包商造成的损失程度进行数据分析，本研究分析的方法是将对整理出的79份符合条件的问卷进行统计，对各风险的总分取平均之后进行综合排名，本研究采用了ANDI在其论文中使用的点线图示法[78]，表示风险给承包商造成的损失程度（如图3-2）。 图3-2 风险给承包商造成损失程度 Figure 3-2 Lost of Contractor Caused by the Risks 资料来源：自绘 从图中可以清晰的看出各风险因素给承包商造成的损失程度大小，其中排在最前列是合同解释顺序、垫资承包、业主违约解除合同、黑白合同和物价波动风险。 2.风险的发生频率分析 其次对不同的风险因素发生频率进行数据分析，本研究分析的方法同样是对整理出的50份问卷进行逐项统计，对各风险的总分取平均后进行排名，同样采用点线图示法[78]得出风险发生频率图（如图3-3），从图中可以清晰的看出各风险因素发生的频率大小，其中发生频率最高的是预付款、进度款支付延误和物价波动。 图3-3 风险发生频率 Figure 3-3 Risk Happening Frequency 资料来源：自绘 3.风险对承包商的重要程度分析 在对风险给承包商造成的损失程度和风险发生频率单独分析后再进行综合分析，绘制风险发生象限图，如图3.4所示。其中横坐标表示的是损失程度，纵坐标表示的是风险的发生频率，通过风险因素的频次统计，确定各风险的重要程度。 图3-4 风险重要程度象限分布图 Figure 3-4 Risk Importance Quadrant Distribution 资料来源：自绘 在绘制风险重要程度象限分布图时，因为横坐标中0~1为不重要，1~2为一般重要的区间内没有任何的风险因素落入，所有的风险因素均分布在2~5内，因此取横坐标的3.5处作为中心线划分象限；在纵坐标中，因为所有的风险因素分布在0~4内，因此取2处作为中心线划分象限。根据象限图的原理，第一象限中的风险因素为对承包商最重要的风险因素，其次为第二、四象限中的风险因素，最后为第三象限中的风险因素。 承包商在进行风险应对时应重点分析第一、二、四象限中的风险。像物价波动风险、合同文件解释顺序改变风险等如果应对不利，往往给承包商带来严重的损失。 3.4 本章小结 本章的研究内容主要包括两个方面：业主再分配风险的识别分析以及业主再分配风险的评价分析。 1.业主再分配风险的识别分析 通过实际合同文本的调研，本研究识别出业主通常会再分配的风险有22种，再分配风险的方式有3种。每种再分配方式下通常可能包含的风险因素如表3-4所示。 表3-4 风险再分配方式-风险因素图 Table 3-4 Risk Reallocation—Risk Factors 序列 风险再分配方式 风险因素 1 业主完全不承担风险 物价波动，法律风险，不利物质条件，基准资料的准确性，异常恶劣的气候条件，垫资承包、合同文件解释顺序风险、黑白合同 2 业主承担部分风险 物价波动风险，预付款、进度款支付延误，发包人供应材料和设备，不利物质条件，发包人原因导致暂停施工，工程师指令错误，基准资料准确性，发包人违约解除合同，化石、文物 3 业主风险不约定 预付款、进度款支付延误，图纸延误，发包人供应材料和设备，不利物质条件、发包人原因导致暂停施工，异常恶劣气候条件，发包方引起质量问题，基准资料准确性，法律变化，发包人违约解除合同，发包人引起质量问题， 发包人的施工安全责任，发包人原因导致试运行失败，洪水地震台风，战争、禁运、罢工、社会动乱，临时土地占用、发包人提供专利技术侵权 资料来源：自绘 这一结论为风险应对提供了基础，一方面确定了业主再分配风险的内容，另一方面，可以根据不同的风险再分配方式进行分类应对。其中对于业主完全不承担的风险和业主承担部分的风险，承包商主要通过招投标阶段的风险费用的计算和不平衡报价以及合同实施阶段的变更、索赔等进行应对；对于业主未约定的其应该承担的风险，主要通过谈判阶段进行风险明确约定以及合同实施阶段的变更索赔等进行应对，具体内容在第四章中进行详细阐述。 2.业主再分配风险的评价分析 对于业主再分配的风险的评价是通过问卷打分的方式完成的，主要有以下三个结论： （1）业主再分配的不同风险给承包商造成的损失程度 基于问卷调研得到的数据，绘制风险给承包商造成的损失程度图，清晰地表现出不同的风险因素给承包商造成的损失程度大小。 （2）业主再分配的不同风险的发生频率 基于问卷调研得到的数据，绘制风险发生频率图，清晰地表现出不同的风险因素发生的频率大小。 （3）业主再分配的不同风险对承包商的重要程度 在业主再分配风险给承包商造成的损失程度图和风险发生频率图的基础上，绘制业主再分配风险重要程度象限分布图，确定各象限的风险因素的重要程度排名。分辨是第三象限，第二、四象限，最后是第一象限的风险因素。 第四章 基于工程项目合同期的业主再分配风险应对措施研究 在得出业主再分配的风险内容的基础上，本章的主要研究内容是承包商如何应对风险。首先基于工程项目合同生命期理论，将风险应对阶段划分为招投标阶段、谈判阶段和合同执行阶段，然后对风险的整体应对展开阐述，并深入剖析每一阶段的工作，达到系统的应对风险的目的。本章的研究线路如图4-1所示。 图4-1 研究路线图 Figure 4-1 Research Route 资料来源：自绘 4.1 风险应对阶段的划分 4.1.1 工程项目合同生命期分析 工程项目合同管理是指对工程项目合同的签订、履行、变更和解除进行监督检查，对合同履行过程中发生的争议或纠纷进行处理，以确保合同依法订立和全面履行。工程项目合同管理贯穿于合同签订、履行到合同终结直到归档的全过程。 合同在工程项目的生命期中存在，因此从合同开始形成到合同责任全部完成，组成了合同的生命周期。根据工程项目的特点，将工程合同的生命周期分为四个阶段：招投标阶段、谈判和签订阶段、合同实施阶段、合同完工后关闭阶段。合同生命周期图如图4-2所示。 图4-2 合同生命周期图 Figure 4-2 contract life cycle 资料来源：自绘 1.招投标阶段 在此阶段，承包商需要通过网站、报纸等方式获取招标信息，对招标信息进行分析，需找适合自己的项目。购买招标文件后，对招标文件提供的信息进行综合分析，包括工程信息分析，合同文件分析，风险分析，自身优势与劣势分析等。最后形成投标文件并在规定的时间内投标。 2.谈判阶段 谈判阶段是双方就一些工程的细节内容进行协商，对合同进行细部的修改。这是承包商进一步争取自身权利的最佳时机。承包商应进行深入的对方分析和己方分析，制定好相应的的谈判战略，最大程度的争取利益，降低自身风险。 3.合同实施阶段 合同实施阶段，承包商自身的地位从之前的劣势地位转为优势地位。在保证严格按照合同进度建设工程项目的同时，通过变更、索赔等手段进行承包商创收。 4.合同关闭阶段 在这一阶段双方已经将合同中规定的责任完成，剩下的工作只是合同的后评价和合同归档。承包商应进行详细的后评价分析，吸收经验教训。 4.1.2 风险应对阶段的划分 基于以上的合同管理理论，对业主再分配的风险进行阶段分析，绘制业主再分配风险影响阶段图（图4-3）。由图可知，不同风险的发生阶段和主要应对阶段是不同的，因此对于风险的应对分析要分阶段进行。同时，风险的主要应对阶段集中在招投标阶段、谈判阶段和合同实施阶段，因此，将风险应对阶段划分为招投标阶段，谈判阶段和合同实施阶段来进行应对分析。 图4-3业主再分配风险影响阶段图 Figure 4-3 Influencial Stage of the Owner’s Reallocated Risks 资料来源：自绘 4.2 招标投标阶段风险应对分析 招标投标是合同的形成过程，是工程承包市场的行为。由于建筑工程实施过程和工程合同的复杂性，工程过程中大量的问题、争执、矛盾，以及许多工程和工程合同失败的原因都起源与招标投标过程。承包商要做好这一阶段的风险应对工作。 招投标阶段是业主正式启动项目后的第一阶段，承包商刚刚接触到工程，在这一阶段承包商要做的主要工作是识别风险，并对风险进行分析评价，确定是否要承接该项目。首先承包商要根据图3-4中业主可能再分配的风险进行分析，看是否存在需要采用回避风险策略，如果存在，承包商应果断放弃工程，避免造成重大损失。 1.承包商回避风险 为确定承包商在何种情况下应考虑放弃工程，本研究进行了实际的调研访谈。访谈的对象为30为有经验的承包商合同管理人员。访谈中发现，85%的人员认为对于业主转嫁过来的单项风险，承包商均可以采用有效的应对措施应对，而当出现多项风险时，承包商会考虑放弃工程。继续进行深入调研访谈发现，在以下情况下，承包商倾向于放弃工程来回避风险： （1）工程规模大，技术复杂，工期长（承包商面临的自身应承担的风险难以估计，潜在的不可预见的物质条件风险大），而业主要求采用固定总价合同形式，并约定合同价格不因物价波动和法律变动而调整（物价波动风险和法律变化完全由承包商承担）。 （2）要求垫资承包（内生风险大）。业主的资信情况不好（业主违约风险较大），且采用固定总价合同（物价波动风险和法律变化完全有承包商承担）。 （3）要求签订黑白合同。黑合同（内生风险大）中要求承包商承担大量的风险，业主的资信情况不好（业主违约风险较大），且采用固定总价合同（物价波动风险和法律变化完全有承包商承担）。 （4）工程环境不确定性大。水文地质条件不清楚（不利物质条件风险大），而业主要求采用固定总价合同。（物价波动风险和法律变化完全有承包商承担）。 分析可知，以上情况中的风险因素均出现在第一、二、四象限中，并且数量超过三个，因此，本研究按照以下原则进行进一步调研：当第二、三、四象限中的风险出现三个以上时承包商应采取回避策略，放弃工程，对于第一象限中的风险或者第二、三、四象限出现少于三个时承包商可以考虑承接工程，采取其它应对措施应对。调研结果反馈，90%的承包商同意该原则，因此，在该原则下，承包商应放弃工程，回避风险。 2.购买保险，转嫁风险 承包商应通过分析确定出可以通过购买保险的方式转嫁掉的风险，主要有以下两种情况承包商可以考虑通过买保险的方式转移风险。 （1）业主再分配的施工安全责任。包括人员伤亡，工伤事故等 （2）洪水地震台风等引起的财产损失和人身伤亡。 3.计算风险费用 对于不能通过购买保险转移掉的业主再分配的风险，承包商可以考虑采用计算风险费用的方式进行应对。根据合同文本调研的情况，承包商在招标阶段需要计算的风险费用的情况如表4-1所示。 表4-1 承包商需要计算风险费用的情况 Table 4-1 Conditions in Which Contractor Needs to Calculate Risk Fees 序号 风险事项 需要计算风险费用情况 应主要考虑内容 1 物价波动 物价波动的风险由承包商承担 物价波动的几率和损失 主材价格按实结算，其余部分按照投标价格结算。价格按照造价主管部门下达的政策性文件调整。 除主材外的价格组成部分物价波动的几率和损失 2 预付款、进度款支付延误 承包商可以索赔利息，不能延误工期 利息费用，资金链断裂的情况下的工程的赶工费用 3 业主供应材料和设备 现场交验后，业主不再承担责任。 现场交验的方式，材料和设备出现问题的损失 4 不利物质条件 对现场地质条件，视为承包商投标前已进行了充分的勘探调查，出现不利物质条件时，由承包商承担。 是否能做充分的勘探调查，估计出现不利物质条件的几率和损失 5 工程师指令错误 对于工程师明显的指令错误，承包商需要向工程师提出质疑核实后执行的，业主承担该指令的错误 在施工阶段，对工程师给出的指令，判断其正误性，对可能错误的指令，要求承包商进行核实 6 基准资料的准确性 开工前以书面形式提供并现场交验 基准资料出现错误的几率和损失 7 法律变化 承包商承担法律变化风险 法律变化的几率和损失 8 业主违约解除合同 业主违约解除合同，承包商可以索赔费用损失 业主违约解除合同的几率和承包商的利润损失 9 化石、文物 承包商可以索赔对文物保护的费用和工期，其他费用不得索赔 出现化石文物的概率以及对引起承包商的损失 资料来源：自绘 4.不平衡报价 除计算风险费用，提高自己的报价外，承包商还可以利用不平衡报价的方式来规避掉一些风险，减少可能的损失。 不平衡报价相对常规的平衡报价而言，是指承包商在经过合理确定单价之后，在最终报价保持不变的情况下，有意识地提高某些分项的单价，同时降低另外一些分项的单价；或降价时某些分项的单价不变或少降，而一些分项单价降价幅度超过总降价率的报价方法。其目的是承包商根据分项工程完成时间的先后，或根据分项工程在实际施工中对承包商利益的大小，一方面尽早收回工程款，增加效益，增加流动资金，保证工程质量和进度，另一方面规避掉一些风险，减少损失。 （1）不平衡报价的方法 可以进行不平衡报价的费用包含四部分：分部分项工程综合单价、措施项目综合单价、计日工单价、总承包服务费；不能进行不平衡报价的部分为：措施项目清单中的安全文明措施费、暂列金额、暂估价、规费、税金。常见的不平衡报价机会如表4-2所示。 表4-2 常见的不平衡报价法 Table 4-2 Unbalanced Tendering Methods 序号 信息类型 变动趋势 不平衡结果 1 资金收入的时间 早 单价高 晚 单价低 2 清单工程量不准确 增加 单价高 减少 单价低 3 报价图纸不明确 增加工程量 单价高 减少工程量 单价低 4 暂定工程 自己承包的可能性高 单价高 自己承包的可能性低 单价低 5 单价组成分析表 人工费和机械费 单价高 材料费 单价低 6 议标时招标人要求压低单价 工程量大的项目 单价小幅度降低 工程量小的项目 单价大幅度降低 资料来源：自绘 （2）可以通过不平衡报价应对的风险 1）业主延误支付工程款的风险 对于由于业主资信状况不好，可能会延误支付工程款的工程，承包商可以采用时间性不平衡报价，将工程款尽量提早收回。具体来说就是将前期施工的项目的单价相当提高，后期的相对降低，再不提高总报价的前提下，提早收回资金。 2）物价波动风险 对于工程中物价可能会波动材料的情况，承包商可以将该材料的价格适当的报高，提高预付款的金额，在前期购买相对较多的材料，这样可以抵消部分的物价波动风险。 3）不利物质条件 对于不利物质条件，尤其是地质条件，如果承包商认为业主提供的地质条件不准确或者在其合理的遇见范围外，承包商可以将该价格报低，如果发现不利物质条件，虽然合同约定为承包商承担，但是承包商仍然以不能合理预见为由向业主提出抗辩，挽回一定得损失甚至或者超额收益。 另外其余的不平衡报价的方式，虽然不能完全的抵消掉风险，但是可以从另外的角度使承包商获得更多的利润，减少风险发生时承包商的损失。但是，需要注意，采用不平衡报价一定要建立在对工程量仔细核对分析的基础上，特别是对单价报价偏低的项目，不平衡报价过多或者过于明显，就会引起业主反感,甚至导致废标。因此,在总报价不变的情况下，调整的不平衡报价一般应控制在15%的幅度范围之内。如果不注意这一点，有时业主会挑选出过高的项目，要求投标人进行单价分析，并围绕单价分析中过高的内容进行压价，以致承包商得不偿失，承担更多的风险。 4.3 合同谈判阶段风险应对分析 合同谈判阶段对承包商来说是至关重要的阶段，在这一阶段承包商要通过自身的努力，对业主为在合同中约定的自身应承担的风险进行约定，并综合考虑，减少对自身影响较大的风险。总体来说，承包商在谈判阶段一方面要提出一些优惠条件，减少自身的风险，少承担一些业主再分配的风险，另一方面要在通过谈判，在合同中将业主应该承担的风险进行明确约定。 1.承包商可以提出的优惠条件 在合同谈判阶段，承包商可以通过提供优惠条件的方式来减少自身承担的风险，常见的优惠条件主要有有以下几种： （1）提前完工 承包商可以向业主提出可以提前完工来减少其承担的业主再分配的风险。如承包上可以和业主协商，如果业主可以承担不可预见的物质条件的风险，那么承包商可以提前完工一定的时间，因为这样可以减少一些承包商的勘探现场的工作量，对双方都是有利的。 （2）价值工程 承包商可以采用价值工程的方法，提出优化方案，一方面可以直接避免掉一定的风险，另一方面可以要求少承担一定的风险。如在99版FIDIC施工合同中就有约定：承包商可以随时向工程师提交书面建议，提出他认为采纳后将加快竣工或降低雇主的工程施工、维护和运行的费用，或提高雇主的竣工工程的效率或价值，或给业主带来其他利益的建议。对于这种建议，承包商将会获得相应的奖励。 （3）不需要业主提供临时设施场地 承包商如果自身由此便利条件，可以向业主提出不需要业主提供临时设施场地的条件，换取部分风险的减少或者降低投标报价，增加中标的几率。 2.通过谈判，明确约定业主应承担的风险 基于表3-4中的调研结果，在谈判阶段应对在合同中不约定的其应承担的风险作出约定，为后期的变更索赔等做好准备。具体包括以下风险： （1）预付款，进度款支付延误 通过谈判，要求在合同中约定，对于预付款和进度款的延误支付，承包商有权索赔利息，同时索赔因延期支付引起的工期延误等损失。 （2）图纸延误 通过谈判，要求在合同中约定，对于业主发放图纸的延误，承包商有权索赔工期、费用，争取能够索赔利润。 （3）业主供应的材料和设备 通过谈判，要求在合同中约定，对于业主供应的材料和设备，业主应对其质量和数量的完整性负责，承包商可以索赔工期和费用，争取能索赔利润。 （4）业主导致暂停施工 通过谈判，要求在合同中约定，对于业主引起的暂停施，承包商有权索赔费用和工期。 （5）异常恶劣的气候条件 通过谈判，要求在合同中约定，异常恶劣的气候条件包括的内容，并约定在出现异常恶劣的气候条件时，承包商有权索赔费用和工期。 （6）业主原因引起的质量问题 通过谈判，要求在合同中约定，对于业主原因引起的质量问题，承包商有权利索赔工期和费用，争取能够索赔利润。 （7）基准资料的准确性 通过谈判，要求在合同中约定，要求业主对其提供的基准资料的准确性负责，出现问题时，承包商有权利索赔工期和费用，争取能索赔利润。 （8）业主违约解除合同 通过谈判，要求在合同中约定，业主违约解除合同时，承包商有权利索赔费用损失及利润损失。 （9）业主施工安全责任 通过谈判，要求在合同中约定，业主在施工中对其人员、财产的安全负责。 （10）业主原因导致试运行失败 通过谈判，要求在合同中约定，对于业主原因引起的试运行失败，承包商可以索赔费用，争取能够索赔利润。 （11）洪水、地震、台风等 通过谈判，要求在合同中约定不可抗力的范围，并且不可抗力产生的损失由业主承担。 （12）战争、禁运、罢工、社会动乱 通过谈判，要求在合同中约定不可抗力的范围，并且不可抗力产生的损失由业主承担。 （13）临时土地占用 通过谈判，要求在合同中约定，对于需要临时用地时，应由业主办理相关手续并承担相应费用。 （14）业主提供的专利技术侵权 通过谈判，要求在合同中约定，对于业主提供的专利技术侵权，承包商可以就其损失提出费用索赔。 2.谈判的准备工作 （1）收集资料 谈判准备工作的首要任务就是要收集整理有关的合同对方及项目的各种基础资料和背景材料，这些材料包括对方的资信状况、履约能力、发展阶段、已有业绩等，包括工程项目的由来、土地获得情况、项目目前的进展、资金来源等。这些资料的体现形式可以是我方通过合法调查手段获得的信息，前期接触过程中已经达成的意向书、会议纪要、备忘录、合同等，对方对我方的前期评估印象和意见，双方参加前期阶段谈判的人员名单及其情况等[79]。 （2）具体分析 在获得了这些基础材料、背景材料的基础上，承包商可作出一定的分析，包括对己方的分析和对业主的分析。 1）自身分析 签订施工合同之前，承包商要对自身条件和项目的特点进行结合分析，找出在身在该项目中的优势与劣势，利用自身的优势，在谈判时提出优惠条件，减少自己的部分风险并提高项目收益。同时，承包商还应分析自身设置的谈判目标是否正确合理、是否切合实际、是否能被对方接受。如果自身设置的谈判目标有疏漏或错误，会直接导致谈判的失败。 2）对手分析 对对方实力的分析，主要包括对对方谈判人员的分析和对对方实力的分析。对对方谈判人员的分析，主要指了解对方谈判组由哪些人员组成，了解他们的身份、地位、权限、性格、喜好等，以注意与对方建立良好的关系，发展谈判双方的友谊，争取在到谈判桌以前就有了信任感和亲切感，为谈判创造良好的氛围。 对对方实力的分析，值得是对对方资信、技术、物力、财力等状况的分析。其中对方的资信状况尤为重要，如果业主在开工伊始就发生资金紧张的情况，就很难保证今后项目的正常运行，就会出现目前建筑市场上屡禁不止的拖欠工程款现象[79]。 3.谈判策略和技巧 谈判是通过不断地会晤确定各方权利、义务的过程，他直接关系到谈判桌上各方最终利益的得失。因此，谈判绝不是一项简单的机械性工作，而是集合了策略与技巧的艺术。以下是常见的谈判技巧： （1）掌握谈判议程，合理分配各议题的时间 工程建设这样的大型谈判一定会涉及诸多需要讨论的事项，而各谈判事项的重要性并不相同，谈判各方对同一事项的关注程度也并不相同。成功的谈判者善于掌握谈判的进程，在充满合作气氛的阶段，展开自己所关注的议题的商讨，从而抓住时机，打成有利于己方的协议。而在气氛紧张时，则引导谈判进入双方具有共识的议题，一方面缓和气氛，另一方面缩小差距，推进谈判进程。同时，谈判者应懂得合理分配谈判时间。对于个议题的讨论时间应得当，不要过多拘泥于细节性问题。这样可以缩短谈判时间，降低交易成本[80]。 （2）高起点战略 谈判的过程是各方妥协的过程，通过谈判，各方都或多或少会放弃部分利益以求得项目的进展。而有经验的谈判者在谈判之初会有意识向对方提出苛求的谈判条件。这样对方过高估计本方的谈判底线，从而在谈判中更多的做出让步[80]。 （3）注意谈判氛围 谈判各方往往存在利益冲突，要兵不血刃即获得谈判的成功不现实。但是有经验的谈判者会在各方分歧严重，谈判气氛激烈的时候采取润滑措施，舒缓压力。在我国最常见的方式是饭桌式谈判。通过餐宴，联络谈判方的感情，拉近双方的心理距离，进而在和谐的氛围中重新找回到议题[81]。 （4）拖延和休会 当谈判遇到障碍，陷入僵局的时候，拖延和休会可以使明智的谈判方有时间冷静思考，在客观分析形势后提出替代性方案。在一段时间的冷处理之后，各方都可以进一步考虑整个项目的意义，进而弥合分歧，将谈判从低谷引向高潮[81]。 （5）避实就虚 谈判各方都有自己的优势和弱势。谈判者应在充分分析形势的情况下，作出正确判断，利用对方的弱点，猛烈攻击，破其就范，作出妥协。而对于己方的弱点，则要尽量注意回避[81]。 （6）分配谈判角色 任何一方的谈判团都由众多人士组成，谈判中应利用各人不同的性格特征各自扮演不同的角色，有的唱红脸，积极进攻；有的唱白脸，和颜悦色。这样可以事半功倍[82]。 （7）充分利用专家的作用 现代科技发展使各人不可能成为各方面的专家。而工程项目谈判又涉及广泛的学科领域。充分发挥各领域专家的作用，既可以在专业问题上获得技术支持，又可以利用专家的权威性给对方以心理压力[82]。 在限定的谈判空间和时限中，合理、有效地利用以上各谈判策略和技巧，将有助于获得谈判的优势。 4.4 合同实施阶段风险应对分析 招投标阶段和谈判阶段的风险应对，主要是从风险防范和转嫁的角度来分析，在这两个结算中风险并没有实际发生，双方分担风险考虑的是机会成本，而到了合同实施阶段，风险的应对的重点变成了风险发生时承包商应该采取哪些措施能够最大程度的保证自身的利益。 对于业主再分配给承包商的风险，当风险发生时，承包商无疑处在一个产生损失的立场上，以为这一风险只有两种可能，第一种为虽然该风险按照惯例应该由承包商承担，但是该风险在合同中没有明确的约定其承担方；第二种为约定由承包商承担的风险；无论是那一种，承包商都处在一个弱势的角度上，承包商可以通过以下的措施进行风险应对，减少损失。 4.4.1 工程变更 1.承包商提出工程变更 承包商可以主动提出变更，将未在合同约定下的风险事件转移到合同约定的风险事项下。一般情况下承包商提出工程变更时，是工程遇到不能预见的地质条件或地下障碍。如某施工合同中未对不可预见的物质条件的风险承担者作出明确约定，原设计的某大厦基础为钻孔灌注桩，但是实际施工时，发现地下的地质情况复杂，钻孔灌注桩实施需要增加大量的成本，因此，承包商以在此地质条件下桩基础的稳定性不够，应采用沉井基础，向业主提出工程变更申请，业主经过综合考虑后，同意了该变更申请，这样承包商也就有效地避免了不可预见的地质条件给其带来的损失。 案例：某一级公路原设计为高填路基,路基挡土墙基础置于基岩上并埋入中风化层以下不小于1.0 m,其基底容许承载力不小于0.72 MPa。现场施工时,挡土墙基础挖至设计标高后,经现场监理工程师检查,基底承载力达不到设计要求。按监理工程师的指令局部下挖3-5 m后仍不能满足基底承载力要求,故施工方及时向业主、监理进行了书面汇报,反映此问题。业主、监理及设计院有关人员到现场进行了实地考查,经多方多次讨论研究后,业主向施工方发出了工程设计变更通知书,将原高填路基修改为10-16 m预应力砼空心板桥(K53+366.807大桥),同时,增加左线右侧K53+305-395段90 m及右线右侧K53+457.14-466.5段9.36 m挡土墙。因地质情况的变化,使原有路基挡土墙改为K53+366.807大桥,另增加挡土墙,使原合同工程量清单中的工程数量发生了较大变化并超过原合同工程量的25%,依据合同条款第52.2款,施工方对挡土墙及引桥部分按当时的市场价格进行重新报价。变更前预计亏损150万元,变更后赢利380万元[83]。 另外一种情况，承包商为了加速施工和节约成本或加快施工进度，提出工程变更。实际施工过程中，业主对工期的要求往往是很严格的，而且在合同中对承包商延期完工的罚款与合同金额的比例是很高的，因此，有时承包商需尽最大努力去保证工程按期完工。这时，承包商就可以通过优化施工方案，运用价值工程，优化，提出设计变更，减少施工内容来保证工程按时完工，减少不能按期完工的风险。 案例：某临河大桥的桥墩、桥台原设计为浆砌块石,工程数量较大(12000 m3)。因现场石料紧缺且价格昂贵,工程的实际造价大于合同价。为按期完成任务,减少经济损失,在不改变原设计结构尺寸、使用功能等前提下,施工方提出了“桥墩由砌石改为C20砼,桥台由砌石改为C15片石砼”的变更申请,经项目监理部研究决定,同意此变更,并决定桥梁伸缩缝由原设计无接缝变为钢缝,另外进行路基护面墙的变更等,单价均普遍高于投标价格,这样既减少了施工工艺,缩短了工期,又增加了合同价格198万元,使该项目从原预计亏损约50万元变为盈利40万元[84]。 2.情势变更 情势变更是指合同成立以后客观发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的情形。依据《最高人民法院合同法解释二》第26条以及《最高院当前形势意见》第一部分规定，情势变更应具备如下条件才能成立： （1）签约后竣工前情势变更发生了重大变更。施工期内材料价格难免发生涨跌，只有这种涨跌幅度在一定的范围内，就不属于重大变更。《最高院新观点》认为超过当地规定价格风险范围5%~10%，可认定为重大变更。 （2）该变更是由于客观原因引起的。客观原因指非市场系统固有风险，非当事人过错的原因。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等，不属于客观原因。 （3）该变更在签订合同时不能合理预见的。对于商场属性活跃、长期以来价格波动较大的钢材等，作为一个有经验的承包商能够遇见并采取措施防范，法院也不会轻易认定为不能合理预见。 （4）如按照原合同履行显失公平或不能实现合同目的。 （5）适用时法院要报当地高院甚至最高院审核。 情势原则尤其适用于业主将物价波动风险再分配给承包商的情形，一旦满足以上情势变更的条件，承包商就应当申请情势变更，要求业主承担物价波动的风险。 案例：2002年11月25日，某公路建设指挥部对某公路工程15合同段进行公开招标，招标文件第2篇投标须知载明：“本合同在施工工期内不进行进价格调整，投标人在投标报价时应将此考虑在内”，“对于其他需要投标人自己购买的材料，所发生的一切费用均应包括在投标人的报价之中。” 2003年1月13日，铁中建工中标。2003年4月4日，指挥部与铁中建工签订15合同标段施工承包合同，在专用条款20.1条中约定：“本合同在施工工期内不进行价格调整，投标人在报价时应将此因素考虑在内。” 2004年2月25日，工程所在地建设厅下发【2004】文23号《关于钢材、水泥结算价格调整的指导性意见》，该意见针对2002年末以来全国建材价格持续大幅上涨的情况，要求各单位根据风险分担、合理补偿的原则，对2002年10月至2003年12月在建的高速公路土建主体工程的水泥、钢筋、钢绞线等主要材料涨价幅度大于5%的实施补贴，由建设单位和施工单位根据项目实施情况，确定各自分担比例适当补偿。 2004年6月，国内建材价格飞涨，尤其是钢材的价格涨了几倍之多。铁中建工业主提出情势变更的申请，并写明了其损失的严重程度，要求材料价格按照市场价格进行结算。开始业主以固定总价合同为由拒绝该请求，后来承包商综合分析，认为放弃整个工程的话其损失会小于按照原合同价完成工程后的损失，在此情况下，业主最终妥协，同意材料价格按照市场价格结算[85]。 4.4.2 签订补充协议 在合同的执行过程中，出现合同中未约定或者约定不明确的风险时，需要双方通过协商的方式确定这一风险各自应当承担的内容。这一阶段的谈判双方都希望在工程圆满完成的基础上少承担风险，业主希望能尽可能少的支付额外的价款，承包商希望能够减少风险带来的损失或者获得额外的利润，因此，这一阶段的补充协议不是那么容易达成。 这一阶段的谈判，承包商相对来说处在一个比较有利的地位上，因为在工程的实施过程中，业主不希望任何的事情影响工程的进度，因此，在这一阶段承包商可以据理力争，减少自身的风险，保障自身的利益。遇到以下风险时，承包商往往可以通过签订补充协议保证自身的权利。 1.发生重大变更，导致工程量发生巨大变化。虽然合同中约定物价波动的风险由承包商承担，但是，如果业主发生了重大变更，导致工程量发生重大变化，那么承包商当时报价的基础也就发生了变化，承包商可以要求调整价格，并签订补充协议，按照补充协议的价格进行结算。 案例：某施工承包商和业主签订固定单价合同，合同中约定工程内容的单价固定，不因物价波动等原因的变化而调整，实际施工过程中，在工程开工不久，因业主发生重大设计变更，停工两个月，且工程量发生的巨大的变化。工程复工后，业主要求按照承包商投标报价时的价格进行支付进度款和结算，承包商据理力争，要求按照当时的市场价格进行结算。双方谈判时，承包商指明两点：第一，业主的设计变更，导致工程内容和工程量都发生了巨大变化，也就改变了承包商的报价基础，因此不能按照投标报价的价格进行结算；第二，期间暂停施工两个月，这也违背了当时合同约定为固定单价的条件，因为原来的合同工期只有3个月的时间，但是现在由于暂停施工及工程量的变化，而且工期也变成了6个月，导致当时约定固定单价的基础发生了变化，因此需要重新计价。最终，双方通过谈判协商，签订补充协议，按照当时造价部门发布的市场价格进行结算。[86] 2.合同文件的解释出现矛盾。业主在合同中往往约定将招标文件作为合同文件的组成部分，并且约定其解释顺序仅次于中标通知书，实际合同执行中，往往会出现双方不一致的内容，而招标文件的内容往往对承包商不利，因此，承包商要争取对不一致的内容签订补充协议，维护自己的利益，因为后签订的补充协议解释效力往往等同于合同协议书，在招标文件之前。 案例：某承包商和业主签订合同时，合同中也约定的合同文件解释顺序为：合同协议书；中标通知书；招标文件及答疑；投标文件；本合同专用条款；本合同通用条款；国家标准、规范及有关技术文件；施工图纸说明。在合同实施中，发现招标文件的约定于合同专用条款有冲突，招标文件中约定承包商应当承担物价波动的风险，但是在合同专用条款中约定主材价格按照当地造价部门发布的市场价格进行结算，双方就此产生争议。承包商从以下两个角度说明招标文件的解释顺序不应在专用条款之后： （1）招标文件属于要约邀请，并非要约，承包商的投标文件才是要约，业主的中标通知书是对承包商要约的承诺，双方签订合同应该基于此，招标文件的效力应该在投标文件与中标通知书之后，只起到对合同条款的一个补充作用。 （2）同一事项后约定的法律效力应当高于先约定的。因为后约定的内容是随着工程的进行双方真实意思的表示，招标文件约定时，根本不可能遇见到工程进行的所有情况，因此，才会签订合同，工程实施过程中才会签订补充协议，如果招标文件能够把整个工程实施的内容预见完整，那么施工合同也就没有必要签订了，因此，招标文件的解释顺序应该在合同之后。 最终承包商成功说服业主，双方重新签订补充协议，就招标文件和施工合同不一致的内容重新约定，承包商挽回了一定的损失。 4.4.3 工程索赔 对于合同中明确约定由承包商承担的风险实际发生时，承包商往往难以通过单纯的索赔弥补损失，但是对于惯例中应当由业主承担的风险，承包商往往可以通过合理的索赔获得补偿。这是，承包商应重点注意两个方面，一是严格按照合同约定的程序进行索赔，二是准备好充分的证据支持索赔。 1.索赔程序 因为本研究采用的是07版标准施工招标文件和99版示范合同文本作为基础进行的研究，因此本研究采用07版标准施工招标文件中的索赔程序作为标准程序，具体过程如图4-4所示。承包在索赔的过程中要严格按照合同中约定的索赔程序执行。 2.支撑材料 （1）合同文件、工程预算和其他作为报价依据的资料，如环境调查资料、标前会议和澄清会议资料等。 （2）业主的变更指令及双方来往信件。 （3）各种会议纪要。在标前会议和澄清会议上，业主对承包商所提问题的书面答复，或会议纪要；在合同实施过程中，业主、工程师和各承包商定期会商时所作出的决议或决定。注：这些可作为合同的补充。 （4）施工进度计划以及实际施工进度记录，包括总进度计划，工程师批准的详细进度计划，实际施工进度记录等。 （5）施工现场的的工程文件，如施工记录、施工日报、施工备忘录、工程师填写的施工记录和各种签证等。 （6）工程签证。签证在工程中经常用到，通常是工程师或业主代表对工程中发生异常情况的确认。签证的种类很多，他们多是索赔的证据。 （7）工程照片。照片作为证据最清楚和直观。照片上应注明日期，索赔中常用的照片包括：“表示工程进度的照片、隐蔽工程覆盖前的照片、业主责任造成返工和工程损坏的照片”[85]。 图4-4 索赔程序 Figure 4-4 Claim procedures 资料来源：自绘 （8）气象报告。如遇到恶劣的天气，应作记录，并请工程师签证。 （9）工程的土质分析报告、地质勘探报告、地基承载力实验报告以及各种鉴定报告等报告资料。 （10）文物和化石的发现记录、工程交接记录、图纸及各种资料的接收记录等相关的记录资料。 （11）建筑材料和设备的采购、运输、进场、使用情况等记录、凭证。 （12）市场价格、官方物价指数、外汇比率等公布的有关市场行情的资料。 （13）国家法律、法规以及政策性文件等。注：如果“因国家法律变化而提出索赔，索赔报告中只需引用文号、条款号即可，而在索赔报告后附上复印件”[7]。 4.4.4 ADR 对于业主在合同中明确约定由承包商承担的风险或者承包商不能通过合理索赔保障其利益的，承包商可以通过ADR或者诉讼的方式来解决，因为在工程领域ADR是主要的解决方式，因此本研究重点介绍采用ADR的业主再分配风险应对措施。 ADR（Alternative Dispute Resolution）起源于美国的争议解决的新方式，现常翻译为“解决争议的替代方式”，或者译为“非诉讼纠纷解决程序” [87]。由于它没有复杂的程序，且不伤当事人之间的合作关系，被很多西方国家采用。目前国内针对ADR方式的划分和界定说法不一，本文通过总结从总体上界定为：协商、调解、仲裁三种方式，这三种方式也是具体工程实践中最为常见的纠纷解决方式。本章将就这三种就分解方式以及承包商的相应应对工作进行概述以利于下文的展开。ADR纠纷解决流程图如图4-5所示。 图4-5 ADR流程图 Figure 4-5 ADR Procedure 资料来源：自绘 1.协商阶段 协商，也就是谈判，俗称“私了”，是指建设工程纠纷的当事人之间通过交涉，在互谅互让基础上，自愿达成协议从而解决纠纷的一种方式[87]。具体协商过程如图4-5所示。 建设工程合同纠纷牵涉的范围很广，涉及工程项目的各个阶段，协商谈判的内容和重点也会有所不同，所以不可能给当事人提供完全一致的协商模式。结合程序图，承包商应对业主再分配的风险要做好以下工作（图4-6）： （1）准备阶段 协商的准备工作是协商活动能否达到满意效果的重要前提。在此阶段，承包商应尽可能做好以下4项工作。 （1）收集和整理有关建设工程项目的详情材料或详细报告。具体要准备的支撑材料上文的谈判阶段。 （2）做好充分的自身分析和对手分析。承包商在准备阶段要做到知己知彼，合理评估双方的要求及所处的位置，即通过谈判希望得到什么，最大限度能接受的协议是什么，进而确认协商解决纠纷的利弊。 （3）拟定谈判的方案，这是协商准备工作的核心。协商的目的是为和平地解决纠纷，如何在自己与对方之间寻找共同点以及取得达成协议的可能是谈判者必须考虑的问题。 （4）认真做好现场咨询工程师或者监理工程师的工作。许多建设工程合同都较为强调现场工程师解决纠纷的权利，如FIDIC合同条件(第四版)第67条规定，对于业主和承包商之间的争议，包括对工程师的意见的任何争议，都应当先以书面形式提交工程师决定。 （2）信息交换 在协商的过程中，谈判者之间往往会进行一定范围的信息交换，这种信息应该是关于参与谈判各方当事人的信息或直接、间接影响谈判内容的，能够表明或暗示有关各方谈判意图、谈判目标的信息。此阶段承包商的主要工作是考察业主掌握的证据的详实程度，如果业主掌握的证据详实，那么承包商应当承认业主提出的合理索赔，并且仍可以和业主保持有好的关系。如果业主掌握的证据部分详实，那么承包商应当尽量只承认业主掌握证据的部分的索赔，并且看该部分是否在关键路线上，如果不在关键路线上，不应当承担工期的索赔。当然承包商要在权衡与业主的关系后做出决定。 （3）和解协议的提出 建设工程牵涉复杂的利益冲突，合同纠纷的协商往往不可能一次就会拍板定决。谈判者在协商的过程中，进行信息交换的同时，也在为和解协议的达成不停地提出要约与反要约，这也是其实质让步与妥协的充分体现。承包商应尽可能做到以下三点： 1）承包商应尽量列举相关规范、标准的规定，说明风险发生是由于业主原因或者不可抗力造成的，由承包商来承担责任是不合理的； 2）如果承包商有明显责任，一方面承包商应指出业主方面和不可抗力方面的原因，另一方面，承包商应说明自己已采取了相关补救措施； 3）在问题相当严重时，承包商在要求业主方面分担损失的同时，应当承认自己的过失，并主动承担一定的损失，以免给自己造成更大的损失。 （4）协商的结束 通过协商，一般会出现两个结果。一是经过双方的努力最终就解决纠纷达成合意，谈判便宣告胜利；二是各方由于各种原因最终没有达成合意，致使谈判宣告失败，双方陷入僵局。此阶段因为对于业主再分配的风险，从合同的角度来说，承包商处于不利的地位，因此承包商应尽量在此阶段达成协议。 图4-6 承包商风险应对措施图 Figure 4-6 Contractor’s Risk Tacking Measure 资料来源：自绘 2.调解阶段 调解，是指双方当事人在第三方主持下，通过对双方当事人进行斡旋与劝解，促使双方自愿达成协议，从而公平、合理的解决纠纷的非诉讼纠纷解决方式[87]。 在调解阶段，承包商仍占有一定的信息优势，此时业主一般相关证据准备不足，承包商应注意准备相关证据，争取在调节过程中的的信息优势，是自身在纠纷处理过程中处于主动地位。同时应注意到自身也是有原因的，要学会迂回技巧，争取最后友好解决的机会，实现自己利益的最大化。具体来说，承包商应做好以下工作（图4-6）： （1）纠纷申请。一般有两种情况：一种是建设工程合同纠纷双方当事人共同向调解机构申请调解，或在一方当事人申请而另一方不表示反对的情况下，都可以进行调解。另一种是根据仲裁机构的建议或指令进行调解。 （2）准备相关材料、文件。在调解过程中承包商有必要编制包含充足材料的相关文件，使承包商在协商过程中处于有利地位，具体应准备的支撑材料同上文的谈判阶段。 （3）在第三方调解人员的主持下，展开调解工作。这一环节一般分为联合会议和私人会议（或称核心会议）。 在联合会议中，承包商应向调解员提供充足的相关事实资料，表明自己的立场以及如何解决的观点，同时对业主所提利益要求和想法进行评估，进一步搜集相关资料为以后工作打好基础，联合会议有可能不止一次；承包商应提供充足的资料，抓住风险和责任应共同承担的原则，提供相关证据表明业主应与承包商共同承担责任； 在私人会议中，承包商影响调解员明示或暗示自己最关心的问题、最想得到的结果、最不想得到的结果的问题。承包商应表明自己的底线并设法摸清对方底线，如果感觉质量问题承包商自身方面应付主要责任，承包商应主动放弃一些利益，争取争端的友好解决。 （4）调解人员对纠纷双方当事人进行客观的劝导说服工作。这也是调解工作中的重要步骤，承包商要注意从调解人员那里了解对方的态度和整个事件的客观情况。 （5）调解程序的终结。调解人员根据纠纷的事实，权衡利益关系后，提出公正的和解条件，分别征询双方意见。如果纠纷双方接受和解条件，则由调解人员整理和解记录，拟定一份和解协议。最后必须由双方当事人签署，并有调解人员签署或见证，调解协议将具有法律效力。如有任何一方或双方不接受和解条件，或者在调解书签署之前，一方或双方反悔，则调解失败，此时双方可选择其他方式，如仲裁或司法程序来解决纠纷。应当指出的是，如果争端未被解决，则程序要求调解员提出一份调解建议书，说明其对争端的理解以及争端的解决办法。承包商应当注意，建议在一段时间内未被拒绝，则它将变成最终决定而产生法律约束力，如果被拒绝了就不会产生约束力了。 3.仲裁阶段 仲裁也称“公断”，作为一个法律概念，仲裁有着其特定的含义，它是指发生争议的双方当事人，根据纠纷发生前或争议发生以后达成的协议，自愿将纠纷提交仲裁机构进行审理，并由仲裁机构作出有法律约束力的裁决以解决纠纷的一种争议解决方式[87]。 在好多情况下，仲裁对承包商来说是不利的，但是一协商和仲裁没达成目的，同时也没有再次协商和调解的可能，那么承包商要么放弃权益要么继续走仲裁之路，一旦走上仲裁之路，双方关系已经破裂，承包商和业主将站到了法律上的平等地位，纠纷的真实责任理论上都会分清。承包商应认真熟悉相关流程和准备相关资料，通过仲裁途径得以实现自身的合法权益。承包商应着重做好以下工作（图4-6）： （1）仲裁的申请 仲裁的申请是指建设合同纠纷的一方或双方当事人，根据之前自愿达成的仲裁协议，将发生的纠纷提交约定的仲裁机构，请求仲裁解决纠纷的意思表示。仲裁申请是仲裁程序开始的前提，也是启动仲裁程序的第一步。承包商应严格的按照仲裁庭规定的程序和时间提交资料、证据等。 （2）仲裁的受理 仲裁受理，是指仲裁委员会对申请人提出的仲裁申请经过审查后，认为符合法定条件和要求，同意立案进行仲裁的行为。仲裁的受理程序主要包含两方面的内容：一是仲裁委员会对仲裁申请的审查和处理；二是仲裁委员会在受理仲裁后进行的其他一些活动。 仲裁委员会按照仲裁规则规定的方式及期限将仲裁庭的组成情况以书面的形式通知承包商和业主。承包商在收到通知后应及时交纳仲裁费。仲裁委员通知双方当事人开庭日期的时间限制为：仲裁规则规定的期限内。承包商可以请求延期开庭，但必须在仲裁规则规定的期限内，并且有充分的、正当的理由。但须由仲裁庭决定是否同意其延期要求。 同时本阶段，承包商应抽调本公司的专业人员或者聘用专业人士作为代理，以保证准备好相应资料，提高仲裁的高效性和胜诉率。 （3）仲裁审理 仲裁审理作为仲裁程序中的一个重要中心环节。其主要任务是审查、核实证据，以查明案件的真实情况，从而分清责任是非，并依据相关法律，合理的确认当事人双方之间的权利义务关系，解决当事人之间的纠纷。 1）庭审调查与辩论。庭审调查是为了全面了解案件事实，审查核实各种证据。 当事人陈述。一般先由申请人全面陈述具体的仲裁请求和所依据的事实、理由，然后由被申请人针对申请人的陈述进行答辩。在此期间，一方面申请人有放弃或变更仲裁请求的权利，另一方面被申请人也可以承认抑或反驳仲裁请求，甚至提出反请求。被申请人提出的反请求必须与仲裁申请人提出的请求存在牵连关系，仲裁庭会将将本请求和反请求合并审理。承包商应将自己掌握的事实及法律依据陈述清楚，并记录好对方陈述的相应事实以及相应请求和反请求。 2）出示证据，仲裁庭对证据进行辨认和质证。承包商应对自己的主张提供证据，同时可以对业主提供的证据提出质疑，只有经过庭审查证属实后，才能作为定案的事实根据。具体要求主要包括：人证出庭作证、宣读未到庭的证人证言；出示书证、物证和播放视听资料；相关鉴定结论和勘验笔录。对专门性问题，承包商可以要求申请提交当事人约定或仲裁庭指定的鉴定机构进行鉴定。承包商可以申请鉴定机构派鉴定人参加庭审，也可以向鉴定人提问，承包商也可以申请重新鉴定或勘验，但是否准许由仲裁庭决定。 3）询问双方当事人。仲裁庭针对双方争议的焦点有目的地向当事人提问，要求当事人回答，以便查明事实真相。询问当事人，一般应当按照先申请人，后被申请人的顺序进行，并贯彻平等原则，不能带有任何主观偏见。承包商应认真准备，做到有理有据的陈述回答清楚仲裁庭提出的问题。 4）庭审辩论。在仲裁过程中，承包商有权进行辩论，庭审辩论是双方当事人辩论权的集中体现。通过辩论，仲裁庭可以进一步加深对纠纷的了解和认识，为公正的裁决奠定一定的基础。辩论的顺序一般是：先由申请人及其代理人发言，再由被申请人及其代理人发言，然后相互进行辩论。庭审辩论终结前，首席仲裁员或者独任仲裁员可以按照申请人、被申请人的顺序征询当事人的最后意见。承包商在辩论过程中应做到辩论切题，充分说理，抓住要害并要运用一定的对策。 （4）仲裁裁决 仲裁庭会根据整个仲裁程序，对双方当事人的申请与反申请，以及提供的相应事实依据和各方的质疑，最后的庭审辩论情况进行汇总分析，给出一个较为公正的判决。最终判决具有法律约束力，只有十分有限的情况下，当事人可以针对仲裁决议向人民法院提出质疑。 4.5 本章小结 本章首先基于工程项目的合同管理理论，将风险的应对阶段划分为三个阶段，招投标阶段、合同谈判阶段以及合同实施阶段，然后分阶段的业主再分配的风险进行应对分析。 招投标阶段：承包商首先判断是否需要采用回避策略，放弃工程，判断的标准可以参照3.3节给出的建议，出现图3-4中的第一、二、四象限中的风险数量超过三个时，考虑回避风险，放弃该工程。再次，承包商需要判断哪些风险可以通过买保险的方式进行应对，最后，承包商一方面通过计算风险费用应对风险，另一方面通过不平衡报价减少自己的损失，同时规避掉一定的风险。 合同谈判阶段：一方面要在通过谈判，在合同中将业主应该承担的风险进行明确约定。另一方面承包商在谈判阶段一方面要提出一些优惠条件，减少自身的风险，少承担一些业主再分配的风险，通常承包商可以提供的优惠条件有：提前完工、价值工程、不需要业主提供临时设施场地等。 合同实施阶段：合同实施阶段的应对主要是在业主再分配的风险发生时， 承包商可以采取哪些措施来减少自身的损失主要的应对措施有： （1）工程变更，包括承包商主动提出变更规避风险和情势变更两种情况。 （2）签订补充协议，包括发生重大变更后和合同文件解释顺序改变两种情况。 （3）工程索赔，适用于业主自身应承担的风险在合同中没有明确的情况。 （4）ADR，包括协商、调解、仲裁在内的完整应对流程。 第五章 结论与展望 建设工程市场上业主与承包商双方的博弈与风险分担一直是理论界研究的重点，本研究通过对建筑市场现状的分析，选择从承包商的角度研究如何应对业主再分配的风险。 1.主要研究内容 （1）确定最合理的风险分担方式 首先分析三种主要的风险分担原理：即“可预见性风险分担原理、可管理性风险分担原理、法经济学风险分担原理”[24]，以确定风险分担的原则，结合99版施工合同范本和07版标准施工招标文件确定业主和承包商之间最佳的风险分担内容，也就是业主风险再分配之前合理的风险分担方式。 （2）识别出了业主再分配的风险内容并进行评估分析 其次基于风险管理的理论，本研究通过问卷调研的方式，识别出业主再分配的风险内容，之后就不同风险因素对承包商的重要程度进行评价，包括两个维度：风险给承包商造成的损失程度和风险发生的频率，最终确定各风险因素对承包商的重要程度。 （3）具体给出了个阶段的风险应对建议 根据合同管理理论，将风险应对分为三个阶段，招投标阶段、谈判阶段和实施阶段。招投标阶段，承包商主要的应对措施为识别出业主再分配的风险，并就出现的多个重大风险进行分析，决定是否要回避风险，放弃工程；同时对其余业主再分配的风险进行分类，业主完全转嫁的风险、业主部分转嫁的风险和业主在合同中未定义的风险；谈判阶段主要是对业主未在合同中约定的风险进行明确，而实施阶段则根据具体风险的情况，通过不同的措施进行应对。 2.存在问题和展望 由于个人能力有限和客观资源的约束，不可避免的存在一些理论上或方法上的缺陷： （1）业主风险再分配内容的准确性 本文在风险再分配内容的确定上，采用问卷调查和访谈的方式获取的数据不可避免的存在误差，为了尽量减少这种误差对统计分析结果的影响，就需要较大的样本容量，由于客观条件的限制，本文的样本容量并未达到理论上所要求的数量，这在一定程度上将影响到业主风险再分配内容的准确性。 （2）风险的应对措施不够详细准确 对于业主再分配的风险的应对措施的给出，需要有比较丰富的实践经验。但是本人的经验尚浅，只能通过文献调查和访谈的方式获得一些数据进行分析给出经验，因此风险的应对措施可能不够详细准确。 参考文献 [1] 高震，徐文芬.施工企业风险及管理模式研究[J]. 邯郸职业技术学院学报，2006（2）：50-52. [2] 周安录，王义.承包工程风险分析与管理[J]. 吉林水利，2007（8）：57-58. [3] 侯立新.工程风险管理的因素及其防范对策[J]. 建筑施工，2003（3）：145-147. [4] 黄家墩.对建筑工程风险管理的研究[J]. 经营管理，2007（10）：102-103. [5] 陈桂芝.建筑施工项目的风险管理[J]. 内蒙古科技与经济，2010（7）：100-101. [6] 胡小鹏.对我国建筑工程项目风险管理的探讨[J]. 科技创新导报，2010（3）：32-33. [7] 国际工程联合会.FIDIC施工合同条件[M]. 朱锦林译. 北京：机械工业出版社，1999. [8] 安宏钧.公路工程施工存在的合同问题及改进措施[J]. 价值工程，2010（24）：35-36. [9] 张尚，方志达.承包商在设计-建造项目上的索赔管理[J]. 国际经济合作，2010（7）：17-21. [10] 楼埕跃，胡方剑，郑巧灵.市政工程施工项目索赔问题初探[J]. 项目管理技术，2009（8）：301-303. [11] 仝雷.对市政工程施工索赔的认识[J]. 山西建筑，2008（9）：240-241. [12] 冯君利.基于业主方的铁路建设项目索赔管理研究[J]. 基建优化，2005（10）：49-51. [13] 许冶钢，党岁娴.施工索赔的内涵与种类之分析[J]. 杨凌职业技术学院学报，2006（12）：12-14. [14] 林琪.施工索赔与合同挫折[D]. 北京：对外经济贸易大学，2003. [15] 顾新军.建筑企业项目风险管理中存在的问题及防治措施[J]. 交通科技与经济，2009（3）：114-115. [16] 杨文宇.基础设施PPP项目的全生命周期动态风险管理探析[J]. 项目管理技术，2010（6）：39-43. [17] 史翔，汪文俊.建设工程风险管理浅析[J]. 科技致富向导，2010（5）：11-19. [18] 麦强胜.项目风险管理若干问题的探讨[D]. 广州：暨南大学，2004. [19] 程言家.基础设施PPP模式中特许权获得者的选择研究[D]. 南京：南京航空航天大学，2008. [20] 赵鑫钰.工程变更的国际解读[J]. 四川水力发电，2008（11）：144-150. [21] 张水波，何伯森.工程项目合同双方风险分担问题的探讨[J]. 天津大学学报，2003（7）：257-261. [22] 朱冰，李启明.工程项目风险分担问题的探讨[J]. 江苏建筑，2005（3）：50-52. [23] 程述，谢丽芳.工程项目风险分担模型探讨[J]. 工程项目管理，2006（4）：93-96. [24] 李平.工程项目风险分担及合同变更的研究[J]. 建筑经济与管理，2007（7）：53-55. [25] 韩传峰，王玉虎.工程建设项目风险分担管理模式系统分析[J]. 建筑经济，2007（8）：68-70. [26] 郭晓坤.PPP项目风险分担问题研究[J]. 现代商贸工业，2009（1）：31-33. [27] 何丽环.EPC模式下承包商工程风险评价研究[D]. 天津：天津大学，2008. [28] 姜昆.Db模式下设计与施工的利益协调与风险分担机制探讨[J]. 消费导刊，2008（4）：67-82. [29] 何伯森，王彩云.BOT项目的风险分担问题与合同管理[J]. 中国港湾建设，2001（10）：63-66. [30] 梁明.承包工程的防范[J]. 山西建筑，2010（5）：12-18. [31] 侯立新.工程风险管理的因素及其防范对策[J]. 建筑施工，2003（3）：145-147. [32] 孟庆钧.建筑工程风险的分析与防范[J]. 基建管理优化，2005（1）：31-33. [33] 杨存义.建设工程风险管理现状及防范措施[J]. 榆林学院学报，2006（11）：84-86. [34] 梁鸿吉页.建设工程风险及防范对策[J]. 北方经济，2006（3）：42-43. [35] 王登山.合同承包商的常见风险与防范[J]. 建筑管理现代化，2005（2）：22-26. [36] 庄鹏程.浅析工程风险的预测和防范措施[J]. 福建建材，2006（7）：103-104. [37] 王山立.工程风险及其应对策略[J]. 煤炭工程，2005（5）：79-80. [38] 邓卫宁.工程风险及其应对策略[J]. 建筑管理现代化，2005（2）：36-38. [39] 徐晨.建设工程风险管理对策与决策[J]. 沧州师范专科学校学报，2004（9）：71-72. [40] 王润.浅谈工程承包商如何应对工程风险[J]. 山西建筑，2010（3）：205-206. [41] Posner R，Rosenfield A. Impossibility and related doctrines in contract law: An economic analysis[J]. Journal of legal Studys，1997（6）：83-118. [42] 大本俊彦.建设承包合同工程风险分担[C].东京：土木学会论文集，2001. [43] Tah J H M， Carr V A. Proposal for construction project risk assessment using fuzzy logic[J]. Journal of Construction Engineering and Management，2003，129（5）：492-500. [44] Xu T，Tiong R L K.Risk assessment on contractor’s pricing Strategies[J]. Journal of Construction Management and Economics，2000（18）：491-500. [45] Elisabeth M，Pate-Carnell，Regan P J. Dynamic risk management systems: Hyrid architecture and offshore platform illustration[J]. Risk Analysis，1998，18（4）：123-145. [46] Huseby B，Skogen S. Dynamic risk analysis: the Dyn-risk concept[J]. Journal of Construction Economics and Management，1992，10（3）：160-164. [47] Cano D.Continuous Project feasibility study and continuous project risk assessment[J]. International Journal of Project Management，1992，10（3）：160-164. [48] Ren H. Risk lifecycle and risk relationships on construction projects[J]. International Journal of Project Management，1994，45（3）：287-300. [49] Jaafari.Management of risks, uncertainties and opportunities on project: time for a fundamental shift[J]. International Journal of Project management，2001，19（3）：89-101. [50] Fang Dongping，Patrick Sik-wah Fong， Li Mingen. Risk Assessment Model of Tendering for Chinese Building Projects [J]. Journal of Construction Engineering and Management，2004， 130（6）：862-868. [51] Holmstrom B. Moral Hazard and Observability[J]. Bell Journal of Economics，1979，10（1）：74-91. [52] Harris M，Raviv A.Optimal Incentive Contracts With Imperfect Information[J]. Journal of Economic Theory，1979，2（3）：59-231. [53] Vickers H.Delegation and the Theory of the Firm[J]. Economic Journal，1985（75）：138-147. [54] Salsa-Fumas V. Relative Performance Evaluation of Management: The Effects on Industrial Competition and Risk Sharing [J]. International Journal of Industrial Organization，1992（10）：473-489. [55] Radner R.Monitoring Cooperative Agreement in a Repeated Principal-Agent Relationship [J]. Econometrical，1981（49）：1127-1148. [56] Holmstrom B，Milgrom P. Multi-Task Principal-Analyses：Incentive Contracts, Asset Ownership and Job Design[J]. Journal of Law, Economics and Organization，1991（7）：24-25. [57] Akerlof G.The Market for Lemons：Quality Uncertainty and the Market Mechanism [J]. Quarterly Journal of Economics，1970（84）：488-500. [58] Salanie.The Economics of Contracts：a Primer[M]. Cambridge, Mass：MIT Press，1996. [59] Grossman S，Hart O.The Cost and Benefits of Ownership：A Aheory of Vertical and Lateral Integration [J]. Journal of Political Economy，1986（94）：691-719. [60] Hart，Moore J.Default and Renegotiation：A Dynamic Model of Human Capital[J]. Quarterly Journal of Economics，1994（109）：841-879. [61] Hennanhn-Katz. Moral Hazard and Verifiability：the Effects of Renegotiation in Agency[J]. Econometrical，1991（59）：1735-1753. [62] Aghion P，Dewatripont M，Rey P.Renegotiation design with unverifiable information[J]. Econometrical，1994（62）：257-282. [63] 罗伯特 考特，托马斯 尤伦.法和经济学[M]. 上海：三联出版社，1991. [64] 贾敬华.不完备合同的经济分析[M]. 北京：人民出版社，2006. [65] 杨其静.从完全合同理论到不完全合同理论[J]. 教学与研究，2003（1）：69-71. [66] 李平.工程项目风险分析及最优承包合同的研究[M]. 郑州：黄河水利出版社，2004. [67] Jones,D.S.Philosophies of allocation-the case for foreseeability[R]. London：The 13th International Construction Law Review，1996. [68] 段亚伟.工程施工合同可预见性风险分配原理评析[J]. 建筑经济，2008（5）：93-95. [69] Humphrey.Prevalent Philosophies of Risk Allocation-an Overview[R]. London：13 the International Construction Law Review，2008. [70] 邱闯.国际工程合同原理与实务[M]. 北京：中国建筑工业出版社，2002. [71] Smith. Robert J. Allocation of Risk-the Case for Manageability[R]. London：13th International Construction Law Review，2008. [72] 郭仲伟.风险分析与决策[M]. 北京：机械工业出版社，1989. [73] 郑宪强.建设工程合同效率研究[D]. 大连：东北财经大学，2007. [74] 艾光鲜.建设工程变更的合同管理[D]. 大连：东北财经大学，2007. [75] Thrimarchi，Pietro.Commercial Impracticability in Contract Law: an Economic Analysis[C].Roma：11th International Review of Law and Economics 1991. [76] Qiu Chuang.Risk –aversion，Incentives and Construction Procurement[M]. MSc.Course essay，University College London，2009. [77] Posner.Richard & Andrew Rosenfield. Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: an Economic Analysis[J].the Journal of Legal Studies，1977（6）：117–130. [78] ANDI.The importance and allocation of risks in Indonesian construction projects[J]. Construction Management and Economics，2006（24）：69–80. [79] 刘鹏程.顾柏祥.工程合同分析与设计[M]. 北京：中国石化出版社，2009. [80] 潘福仁，周赞华.建设工程合同纠纷[M]. 北京：法律出版社，2008. [81] 陈起俊.工程项目风险分析与管理[M]. 北京：中国建筑出版社，2007. [82] 姜兴国，张尚.工程合同风险管理理论与实务[M]. 北京：中国建筑出版社，2009. [83] 张庆华.建设工程施工合同纠纷预防与处理[M]. 北京：法律出版社，2008. [84] 陈贵民.建设工程管理细节案例与点评[M]. 北京：机械工业出版社，2009. [85] 汪金敏，朱月英.工程索赔100招[M]. 北京：中国建筑工业出版社，2009. [86] 王卓甫.风险及其应对[M]. 北京：中国水利水电出版社，2005. [87] 彼得·希伯德，保尔·纽曼.工程争端替代解决方法与裁决[M]. 北京：中国建筑工业出版社，2003. 附录Ⅰ 承包商角度风险分担情况调查问卷 首先感谢大家的协助！本问卷目的旨在了解在实际的工程合同中，业主和承包商应分别承担哪些风险，最有利于工程项目的顺利进行。所有资料，包括数据和信息都将严格保密，仅用做本课题研究的基础性数据使用。耽误您宝贵的时间，再次向您表示感谢！ 第一部分 基本信息 请在正确的选项前打√。 1. 性别： 口男 口女 2. 您执业所在的省份 3. 年龄： 口20-30岁 口31-40岁 口41-50岁 口51岁以上 4. 您的职位： 5. 您的职称： 口无职称 口初级专业职称 口中级专业职称 口高级专业职称 口教授级高级职称 6. 您的学历： 口高中/中专及以下 口大专 口本科 口硕士 口博士 7．您参与的工程项目数量： 口1-3个 口4-6个 口7-9个 口10个以上 8. 您参与过的项目类型： 口建筑工程 口装饰装修工程 口安装工程 口市政工程 口园林绿化工程 口矿山工程 口其他 9. 您参与的项目的规模： 口1000万及以下 口1001万---3000万 口3001万---5000万 口5001万---1亿（包括1亿） 口1亿---3亿 口3亿及以上 10．您现在工作单位的性质： □建设行政管理部门 □业主和投资单位 □工程咨询公司或管理公司 □设计单位 □建设施工单位 □工程监理单位 □会计或审计事务所 口其它 11. 您所在单位目前从事合同管理的人数： 口5个人及以下 口6-10个人 口11-20个人 口21-50个人 口51-100个人 口100个人以上 第二部分 不同风险给承包商造成的损失程度调查表 工程风险分类 序号 风险事项 损失程度 （请用√为各风险导致的损失程度打分） 不严重 （1分） 一般严重 （2分） 严重 （3分） 非常严重 （4分） 极为严重 （5分） 政治环境风险 1 战争、禁运、罢工、社会动乱 口 口 口 口 口 经济环境风险 2 物价波动 口 口 口 口 口 法律环境风险 3 法律变化 口 口 口 口 口 自然环境风险 4 化石、文物 口 口 口 口 口 5 不利的物质条件 口 口 口 口 口 6 洪水、地震、台风等 口 口 口 口 口 7 不利的气候条件 口 口 口 口 口 8 被破坏的环境 口 口 口 口 口 履约风险 9 业主供应材料和设备质量不合格或时间延误 口 口 口 口 口 10 基准资料准确性 口 口 口 口 口 11 现场地质、水文气象资料的准确性 口 口 口 口 口 12 图纸交付延误 口 口 口 口 口 13 预付款、进度款支付延误 口 口 口 口 口 14 承包商未能按照合同进度完成工作 口 口 口 口 口 15 承包商原因引起质量问题 口 口 口 口 口 16 业主原因引起质量问题 口 口 口 口 口 工程技术和施工方法风险 17 业主提供的专利技术侵权 口 口 口 口 口 18 承包商使用的专利技术侵权 口 口 口 口 口 19 施工作业和施工方法完备性 口 口 口 口 口 工程风险分类 序号 风险事项 损失程度 （请用√为各风险导致的损失程度打分） 不严重 （1分） 一般严重 （2分） 严重 （3分） 非常严重 （4分） 极为严重 （5分） 工程技术和施工方法风险 20 工程的维护和照管 口 口 口 口 口 21 业主的施工安全责任 口 口 口 口 口 22 承包商的施工安全责任 口 口 口 口 口 23 业主原因导致试运行失败 口 口 口 口 口 24 承包商原因导致试运行失败 口 口 口 口 口 25 临时土地占用 口 口 口 口 口 26 业主原因导致暂停施工 口 口 口 口 口 27 承包商原因导致暂停施工 口 口 口 口 口 28 承包商人员安全 口 口 口 口 口 29 场地内外公共道路桥梁的责任 口 口 口 口 口 决策风险 30 工程师指示错误 口 口 口 口 口 经营风险 31 承包商违约解除合同 口 口 口 口 口 32 业主违约解除合同 口 口 口 口 口 谢谢! 附录Ⅱ 承包商角度风险发生频率调查问卷 首先感谢大家的协助！本问卷目的旨在了解在实际的工程合同中，业主和承包商应分别承担哪些风险，最有利于工程项目的顺利进行。所有资料，包括数据和信息都将严格保密，仅用做本课题研究的基础性数据使用。耽误您宝贵的时间，再次向您表示感谢！ 第一部分 基本信息 请在正确的选项前打√。 1. 性别： 口男 口女 2. 您执业所在的省份 3. 年龄： 口20-30岁 口31-40岁 口41-50岁 口51岁以上 4. 您的职位： 5. 您的职称： 口无职称 口初级专业职称 口中级专业职称 口高级专业职称 口教授级高级职称 6. 您的学历： 口高中/中专及以下 口大专 口本科 口硕士 口博士 7．您参与的工程项目数量： 口1-3个 口4-6个 口7-9个 口10个以上 8. 您参与过的项目类型： 口建筑工程 口装饰装修工程 口安装工程 口市政工程 口园林绿化工程 口矿山工程 口其他 9. 您参与的项目的规模： 口1000万及以下 口1001万---3000万 口3001万---5000万 口5001万---1亿（包括1亿） 口1亿---3亿 口3亿及以上 10．您现在工作单位的性质： □建设行政管理部门 □业主和投资单位 □工程咨询公司或管理公司 □设计单位 □建设施工单位 □工程监理单位 □会计或审计事务所 口其它 11. 您所在单位目前从事合同管理的人数： 口5个人及以下 口6-10个人 口11-20个人 口21-50个人 口51-100个人 口100个人以上 第二部分：风险发生频率调查表 工程风险分类 序号 风险事项 风险发生频率 （请用√为各风险的发生频率打分） 不发生或极少发生（1分） 偶尔发生 （2分） 频繁发生 （3分） 必然发生 （4分） 政治环境风险 1 战争、禁运、罢工、社会动乱 口 口 口 口 经济环境风险 2 物价波动 口 口 口 口 法律环境风险 3 法律变化 口 口 口 口 自然环境风险 4 化石、文物 口 口 口 口 5 不利的物质条件 口 口 口 口 6 洪水、地震、台风等 口 口 口 口 7 不利的气候条件 口 口 口 口 8 被破坏的环境 口 口 口 口 履约风险 9 业主供应材料和设备质量不合格或时间延误 口 口 口 口 10 基准资料准确性 口 口 口 口 11 现场地质、水文气象资料的准确性 口 口 口 口 12 图纸延误 口 口 口 口 13 预付款、进度款支付延误 口 口 口 口 14 承包商未能按照合同进度完成工作 口 口 口 口 15 承包商原因引起质量问题 口 口 口 口 16 业主原因引起质量问题 口 口 口 口 工程技术和施工方法风险 17 业主提供的专利技术侵权 口 口 口 口 18 承包商使用的专利技术侵权 口 口 口 口 19 施工作业和施工方法完备性 口 口 口 口 工程风险分类 序号 风险事项 风险发生频率 （请用√为各风险的发生频率打分） 不发生或极少发生（1分） 偶尔发生 （2分） 频繁发生 （3分） 必然发生 （4分） 工程技术和施工方法风险 20 工程的维护和照管 口 口 口 口 21 业主的施工安全责任 口 口 口 口 22 承包商的施工安全责任 口 口 口 口 23 业主原因导致试运行失败 口 口 口 口 24 承包商原因导致试运行失败 口 口 口 口 25 临时土地占用 口 口 口 口 26 业主原因导致暂停施工 口 口 口 口 27 承包商原因导致暂停施工 口 口 口 口 28 承包商人员安全 口 口 口 口 29 场地内外公共道路桥梁的责任 口 口 口 口 决策风险 30 工程师指示错误 口 口 口 口 经营风险 31 承包商违约解除合同 口 口 口 口 32 业主违约解除合同 口 口 口 口 内生风险 33 改变合同文件解释顺序 34 黑白合同 35 垫资承包 谢谢! 发表论文和科研情况说明 发表的论文： [1] Ke Hong, Song Zhenhua, Li Juan.Research on the application of the virtual united organization in the prophase of the construction project[C]. Guangzhou:1st International Conference on E-Business and E-Government,2010:2776-2778 参与的科研项目： [1]2008年参加中交一航院委托的《水运建设工程造价管理体系研究》课题，负责水运行业工程造价建设管理体系现状分析。 [2] 2009年参加招标师辅导教材编制工作，负责项目管理与招标采购部分,由天津大学出版社出版。 [3]2009年参加美铝—二十冶国际工程索赔项目，负责反索赔事项分析，工期索赔分析，包括工期延误横道图绘制，工期延误索赔费用的计算。 [4]2009年参加广州娃哈哈恒枫饮料仲裁项目,负责签证单部分仲裁支撑材料的搜集与撰写，包括该部分的合同依据，法律依据。 Y* X* O 业主 效用 承包商效用 Y X A D C B Pareto超级区域 _1270713736.unknown _1360315095.vsd � 承包商面临严重的风险环境，建筑市场过度竞争，物价波动等 承包商风险管理能力较低，不能很好的应对风险 研究背景 承包商应如何应对业主再分配的风险 问题1.业主和承包商之间最为合理的风险分担 问题2.业主通常会转嫁哪些风险 问题3.承包商应采取哪些措施应对业主再分配的风险 提出问题 提出科学问题 提出关键问题 研究设计 风险 问卷调研 分析 风险造成损失程度 风险发生频率 风险对承包商的重要程度 实际合同 文本分析 示范合同 文本分析 业主应承担风险� 承包商应承担风险� 业主实际承担风险� 承包商实际承担风险� 业主再分配的工程风险 业主再分配的风险 投标阶段风险应对分析� 合同谈判阶段风险应对分析� 合同实施阶段风险应对分析� 研究内容 研究结论 各阶段的风险应对方法及建议 最为合理的风险分担方式 业主处于优势地位，通过合同专用条款向承包商转嫁大量风险 _1360471525.vsd 黑白合同 自然环境风险 履约风险 工程技术和 施工方法风险 决策风险 经营风险 垫资承包 3.91 合同文件解释顺序 工程风 险分类 风险因素 总值 （5） 平均值 4.24 风险导致损失程度 不严重 一般严重 严重 非常严重 极为严重 政治环境风险 战争、禁运、罢工、社会动乱 经济环境风险 物价波动 法律环境风险 法律变化 化石、文物 不利物质条件 洪水、地震、台风等 异常恶劣的气候条件 发包人供应材料设备 基准资料准确性 图纸延误 预付款、进度款支付延误 0 发包人引起质量问题 发包人提供的专利技术侵权 发包人的施工安全责任 发包人原因导致试运行失败 临时土地占用 发包人原因导致暂停施工 工程师指示错误 发包人违约解除合同 3.759 3.965 3.138 2.138 2.586 3.103 3.069 3.448 3.483 3.551 3.897 3.379 2.551 3.413 3.000 2.551 3.448 3.724 4.103 1 2 3 4 5 4.15 其它业主 制造风险 _1355481464.vsd � � 发生索赔事件 承包商提交索赔意向书� 承包商提交详细索赔报告� 索赔事件是否有连续影响� 工程师审批� 承包商提交中间阶段索赔报告� 索赔事件是否结束� 承包商提交最终索赔报告� 索赔结束� 副本呈送业主� 28天内� 42天内或工程师同意的时间� 否 是 是 否� 42天内或工程师同意的时间� _1356958316.vsd � � � 纠纷能 否解决� 否 是 和解协议达成 对方是否 反对 准备相关文件 联合会议 私人会议 签署调解协议� 是 否� 是 庭审调查与辩论� 当事人陈述� 质证� 询问双方 当事人� 庭审辩论� 仲裁裁决 纠纷 产生 进入仲裁 表明自己期望或偏高些的的结果和底线；给业主施压 准备阶段 信息交换 和解协议的提出 是否 放弃权益 是 否 进入ADR纠纷解决流程 放弃权益 执行 进入调解 进入协商 执行 执行 执行 申请调解 对方是否 反对 否� 收集整理资料， 做好双方需求分析； 拟定谈判方案 承包商可以主动承 担一定的责任； 要求相关各方共同 承担相应责任 向业主传递业主则 的证据和信息； 证明承包商履行了相 应的义务或者采取了 相应弥补措施 是 申请调解 明确相关事实； 找好相应法规、规范； 承包商所做的补救措施 充分挖掘业主责任 提供相关资料； 事实陈述表明立场 继续搜集资料 帮助调解员排除若 干干扰因素 纠纷能 否解决� 给出 建议 有无 异议 否 无 有 申请仲裁 仲裁受理 根据主张提供证据 对对方观点、证据提出质疑；有必要时可申请鉴定 严格按照仲裁程序做好准备工作；做好对已有证据的整理工作； 提交答辩书； 预交仲裁费； 委托律师或其他代理人 请求及反请求 出示与双方争议问题有关的合同条款； 做好举证免责工作 辩论切题、充分说理 抓住要害，运用对策 回答问题 做到有理有据的陈述 说明承包商已做了大量弥补措施 请调解员做出最公正的建议； 不要贸然签署调解协议 如有必要可再次与业主进行沟通，争取再次协商、调节的可能 _1270713574.unknown