行政法行政法学与行政诉讼法学教案

行政法学与行政诉讼法学教案 第一章：行政法概述 第一节 行政法研究的起点 一、行政法的基本范畴——行政 行政是学习行政法所碰到的第一个概念，也是构建行政法学科最基本的一个概念。何谓行政？现将几种主要观点作如下的介绍： （一）政治、行政二分说 认为行政是国家意志的执行。源于美国早期行政学家古德诺的政治、行政二分说。 （二）立法、司法、行政三分说 认为行政是国家立法、司法以外的一类国家的职能，或者说除国家立法作用、司法作用以外的所有国家作用。在此意义上又有形式意义上行政和实质意义上行政之分。 （三）行政管理说 认为行政就是指对国家事务的管理。源于东欧，流行于我国。即行政－国家管理－执行指挥职能－实施实际的组织活动。 综合上述观点，结合现代实际，我们给行政法上的行政下一个定义，认为现代意义上的行政，是指具有行政权的机关组织或个人依法对国家事务和公共事务进行决策、组织、管理和协调的活动，是为整个社会或社会的某些方面提供管理和服务。 强调一下,请同学们一定注意对”行政”概念的理解. 二、 行政法的核心内容——行政权 行政权概念是行政法的核心概念.同学们一定要理解其含义.下面对此概念作一个解释. （一）行政权的概念 行政权是由国家宪法、法律赋予的国家行政机关及其授权的组织执行法律规范，实现行政管理和为社会提供服务目的所享有的各种权力的总称，它是国家权力的一种形态。对此定义包含以下几层含义： 1、行政权的法定性（来源、行使、法律监督） 2、行政权行使主体的特定性 3、行政权的公益性 （二）行政权与公民权利的关系 1、公民权利是行政权得以产生的前提和基础（从本质上说是来源于公民权利），行政权是公民权利得以保障的手段。行政权存在的目的是维持和保障公民权利，而不是侵犯公民权利，但最易侵犯和危险公民权利的则是行政权。二者即相互依存，又相互对立。 2、“法无明文规定不得有权”与“法不禁止皆自由” （三）行政权与行政职权的关系 第二节 行政法的概念、历史发展及其地位和作用 （一）行政法的概念 行政法是国家的重要的部门法之一，与民法、刑法并称三大部门法。何谓行政法？简单讲，就是有关行政权的法，即关于行政权的设定、行政权的运行和对行政权的监督的法律规范和原则的总称。目前，关于行政法的定义有以下几种观点： 1、行政法即“管理法”，建立在管理论基础之上，流行于原苏联、东欧各国和早期的我国。 2、行政法即“控权法”，建立在控权论学说基础之上，流行于英美法系国家。 3、行政法即“平衡法”，平衡公益和私益。建立在罗豪才教授提出的“平衡论”学说基础之上。 4、行政法即“服务法”，其价值取向在于维护社会秩序，增进社会福利，实现法治社会。其建立在“服务论” 学说基础之上。 （二）行政法的历史发展 （三）行政法在法律体系中的地位和作用 1、行政法的地位 （1） 行政法是三大部门法之一，是宪法的实施法，又被称为小宪法。 （2） 行政法与民法、刑法、经济法的关系 2、行政法的作用 （1）行政法对于规范行政权的行使，特别是监督和控制行政权具有重要作用。 （2）行政法对于公民、法人或其他组织的合法权益的保护具有重要作用。 第三节 行政法的渊源 行政法的渊源又称行政法的表现形式，是指构成行政法的一系列规范和原则的总称。行政法的渊源以是否成文为标准分为成文法渊源和不成文法渊源。 1、成文法渊源（基本发源） （1）宪法 （2）法律 （3）行政机关制定的规范性文件 它包括： A、行政法规 B、部门规章 C、地方规章 （4）地方性法规和自治条例、单行条例 （5）国际条约和协定 2、行政法的非成文法源 （1）习惯法 （2）行政先例 是指行政机关处理行政事务的惯性行为。 （3）法律解释 法律解释是法律在具体的适用过程中，为进一步明确界限或进一步补充，以及如何具体运用而由有权机关所作的解释。 （4）行政判例 是指可作为先例据以决策的法院判决。 第二章 行政法的基本原则 第一节 行政法基本原则概述 一、行政法基本原则的概念 行政法的基本原则，是指由宪法和法律规定的，反映行政法律关系主体活动的基本特点，贯穿于行政法关系之中，指导行政法的立法与实施的根本原理或基本准则。 二、行政法基本原则的特点 1、明确的法律性 2、客观性 3、普遍指导性 4、极大的稳定性 三、行政法基本原则的作用（意义） 1、为进行行政活动指明了方向，为学习和研究行政法在理论上提出了纲要。 2、指导行政法的制定、修改和废止工作。行政法基本原则是行政法的性质和精神实质的集中表现。其效力高于具体的法律条文，基本原则由法律规定，统率条文、支配条文。 3、弥补法律规定的漏洞，指导行政法的实施。 第二节 行政合法性原则 一、行政合法性原则的概念 行政合法性原则，又称依法行政原则，是指行政主体实施行政行为必须具有法定的依据，符合法定的，不得违法行政，否则必须承担相应的法律后果。 二、行政合法性原则的内容 （一）法律之上：法律大于权力，权力来源于法律 （二）法律优位（法律优越），是指一个只要经过立法机关制定之法律就是代表民意，享有崇高性。 （三）法律保留，是落实法律优位原则的表现。 三、行政合法性原则的基本要求 （一）行政主体合法 （二）行政权限合法 （三）行政行为符合法定程序 （四）行政合法性原则要求职权与职责的统一 第三节 行政合理性原则 一、行政合理性原则涵义 合理性原则是行政法原则中另一个重要组成部分，是指行政主体在合法行使职权的基础上，还要做到客观、公正、适度、合乎理性。 行政合理性原则产生的原因是基于行政自由裁量权的存在。与行政合法性原则比较，后者贯穿于行政法的所有领域，而合理性原则以行政合法性为前提，主要适用于自由裁量领域。 二者的关系：合法性原则是合理性原则的基础和前提；合理性原则是在合法性基础上的进一步要求。行政活动就要做到二者的统一。 二、行政合理性原则内容 1、符合立法的目的；2、建立在正当考虑的基础上；3、平等对待，不能畸轻畸重；4、最小侵害原则（比例原则），是指行政权力在侵犯公民权利时，必须有法律依据，但是必须选择侵害公民权利最小的范围内行使之。即手段与目的之间要成比例。 第三章 行政法律关系 第一节 行政法律关系的概念与特征 一、概念 行政法律关系是指基于对行政权的行使而形成的具有行政法上权利与义务内容的法律关系。行政关系一经行政法规范所调整即形成行政法律关系。因此，行政法律关系是在实现国家行政职能过程中为行政法规范所调整的行政关系的双方当事人之间所形成的权利义务关系。 （一）行政法律关系是行政法律规范调整一定的社会关系的结果 （二）行政法律关系是对行政主体在行使行政职权的过程中发生的社会关系调整的结果。 （三）对行政的法治监督关系是行政法律的调整对象，行政法律关系也包括监督行政法律关系。 二、特征 1、 行政法律关系主体至少有一方是行政主体，即行政主体的恒定性。 2、 行政法律关系中双方权利与义务具有对应性但不对等。 3、 行政法律关系中的权利义务具有法定性。 4、 行政法律关系中行政主体的权利与义务的重合性 第二节 行政法律关系的类型 一、根据行政主体行政权力作用范围的不同，可以讲行政法律关系分为内部行政法律关系和外部行政法律关系。 二、根据调整行政法律关系的法律规范的性质的不同，可以将行政法律关系分为行政实体法律关系和行政程序法律关系 三、根据行政法律关系形成的原因的不同，可以将行政法律关系分为行政权主导的行政法律关系和对行政的监督权主导的监督行政法律关系。 第三节 行政法律关系的构成要素 行政法律关系的要素包括主体、客体和内容。 一、行政法律关系的主体 行政法律关系的主体，亦称行政法律关系的当事人，是指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者，包括行政主体和相对主体。 二、行政法律关系的内容 是指行政法律关系主体相互之间的权利义务。 （一）行政主体的权力和义务 权力 （二）行政相对人的权利义务 权利 三、行政法律关系的客体 行政法律关系的客体是指法律关系主体的权利义务所共同指向的对象或者标的。包括物、行为和智力成果。 （一）物 是指人们能够控制和支配的物质实体和智力成果。 （二）行为 是指行政法律关系主体所作出的有目的有意识的活动，包括作为和不作为。 （三）智力成果 是指人们从事智力活动所取得的非物质财富，包括著作、专利、商标和其他智力成果如非专利技术。 （四）作为客体的人身权 人身权是法律关系主体最重要的权利。 第四节 行政法律关系产生、变更和消灭 一、行政法律关系的产生 是指根据法律规定，在法定事由出现后，在行政法律关系主体之间形成一定的权利义务关系。 产生的条件：1、确认或者设定权利义务的法律规范已经存在。这是行政法律关系产生的前提和基础。2、一定的法律事实出现。法律事实是指法律事件和法律行为。其中，法律事件是不以人们意志为转移的客观事实。法律行为就是法律规定的能够引起法律关系发生的有意识有目的的行为。 二、行政法律关系的变更 行政法律关系的变更是指已经存在的行政法律关系，因为一定的法律实施出现而发生部分变化的情形。它包括行政法律关系主体的变更、行政法律关系内容的变更、行政法律关系客体的变更。 （三）行政法律关系的消灭 行政法律关系的消灭是指行政法律关系主体之间的权利义务不存在。主要包括以下几种情形：1、行政法律关系优位主体消灭而消灭；2、行政法律关系因客体消灭而消灭；3、行政法律关系因权利义务消灭而消灭；4、已发生的法律关系因权利人放弃权利而消灭；5、行政法律关系由于没有存在的必要，或者权利义务没有实现条件而消灭。 第四章 行政法学的历史发展和理论基础 第一节 行政法学的历史发展 一、行政法学的概念 行政法与行政法学属于两个不同的范畴，他们之间既有联系也有区别。行政法是一个法律部门，是一系列行政法律规范和原则的总称。行政法学则属于法学范畴，是一门关于行政法的法律学科体系。它研究行政法的基本原则、行政法的本质、内容与形式，研究行政法的制定、执行和遵守，研究行政法的产生与发展以及人们对行政法的观点、学说和理论。 二、国外行政法学的历史发展 三、国内行政法学的发展 1、我国行政法学的“史前阶段”（1949——1978） 2、创建阶段（1978——1985） 3、全面发展阶段，学术流派逐渐形成（1985——） 第二节 行政法学的基础理论 一、行政法学基础理论研究现状分析 1、管理论。认为行政法的基础是国家管理或国家行政管理范围内的社会关系。行政法就是管理法。 2、控权论。认为行政法就是控制行政权，防止行政权的滥用，以及当行政权被滥用时如何予以补救的法，主要是行政程序法。 3、平衡论。认为行政法就是平衡公益和私益的法。即在国家和公民之间、行政权和公民权利之间追求一种平衡。 4、服务论。认为行政法实质上是服务行政法，它的价值取向在于维护社会秩序，增进社会福利，实现法治社会。 二、对行政法学基础理论的分析 现代行政法学的理论基础应是控权加服务论。既要控制行政权的恣意运行，同时更应注重对公民合法权益的保护。 第三节 行政法学的学科体系 行政法学是行政法的理论概括，行政法学的体系则是这种理论概括的系统化。一般认为，我国的行政法学应当包括以下内容：第一部分，行政法的基本理论，包括行政法的概念、行政法的渊源、行政法的历史发展，行政法的基本原则以及行政法学的历史发展；第二部分，行政法的主体，包括行政主体和相对方。第三部分，行政法的行为；第四部分，行政监督和行政救济。 第五章 行政主体 第一节 行政主体概述 一、行政主体的概念 行政主体是指享有国家行政权力，能够以自己的名义行使行政职权并能独立承担由此而产生的相应法律责任的组织。根据此定义，行政主体应当符合以下条件： 第一、行政主体必须享有行政权力，是国家通过法律赋予了代表国家管理国家和社会公共事务，执行国家意志资格的组织。 第二、行政主体必须能够以自己的名义行使行政职权。 第三、行政主体必须能够独立承担法律责任的组织。 在我国，行政机关是最重要的行政主体。此外，受法律法规授权的组织也具有行政主体的资格。 二、行政主体的职权与职责 （一）行政职权 1、概念 行政职权是国家行政权的转化形式，是行政主体实施国家行政管理活动的资格及其权能。 2、内容 行政职权包括以下内容：行政立法权、行政决策权、行政决定权、行政命令权、行政处罚权、行政强制执行权、行政司法权。 3、性质：行政优先权 行政优先权不是行政职权的内容，而属于行政职权的保障性权力。它包括：（1）推定有效权；（2）获得社会协助权；（3）先行处置权 （二）行政职责 行政职责是指行政主体在行使国家赋予的行政职权，实施国家行政管理活动过程中，所必须承担的法定义务。 行政职权与行政职责是行政主体权利义务的具体体现，二者相伴生，是辨证统一的。 三、行政主体与相关概念的区分 （一）行政法主体与行政主体 行政主体属于行政法主体，行政主体除了行政机关外，还包括相对主体。 （二）行政主体与行政机关 行政机关是行政主体，但行政主体并不仅限于行政机关。 （三）行政主体与公务员 行政主体只能是一种组织，公务员不可能成为行政主体。二者是一种职务委托关系。 第二节 作为行政主体的行政机关 一、 政机关的概述 （一）概念 行政机关的概念有广狭义之分。狭义的行政机关是指国家行政机关即各级人民政府。广义的行政机关不仅包括各级人民政府，还包括各级人民政府的组成部门。 （二）特点 1、行政机关国家机关的组成部分。 2、行政机关是享有国家行政权力履行国家行政职能的专门机关。 3、行政机关是依宪法或行政组织法的规定而设置的法定组织。 4、行政机关是国家机关的一部分，是国家行政权的行使机关，代表国家行使行政权并运用行政权实现国家的行政职能和保障公民权利的实现。 （三）法律地位：1、行政机关是执行机关。2、是具有主体地位的管理机关。3、具有独立的法律人格。 二、行政机关的组织领导体系 （一）命令服从模式（二)首长负责制 三、我国行政机关结构体系 （一）中央行政机关 1、中央行政机关的组成 （1）国务院的组成；国务院常务会议和全体会议 （2）国务院的组成部门 （3）国务院直属机构 （4）国务院各部委管理的国家局 2、一般地方行政机关 （1）一般行政机关的组成 （2）四级行政机关体系 （3）派出机关 （4）地方政府的组成 3、民族自治地方行政机关 4、特别行政区的行政机关 第三节 作为行政主体的法律、法规授权的组织 一、法律、法规授权组织的概述 1、概念 是指依照具体法律、法规授权而行使一定行政职能的组织。 2、与行政机关的联系与区别 二、法律、法规授权组织的形态 1、行政机关内部机构 2、行政机关派出机构 3、其他社会组织，包括行政性公司、事业单位、社会团体、基层群众性自治组织。 第四节 行政机关委托组织 一、涵义和特点 1、是指受行政机关委托行使一定行政职能的非国家机关的组织。 2、特点 二、行政授权和行政委托 行政授权：法律法规将某项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某一组织的法律行为。 行政委托：行政主体将其职权的一部分，依法委托给其他组织或个人来行使的法律行为。 二者之间的区别：第一、依据。第二、方式。第三、法律结果。 三、委托的条件 1、是依法成立的管理公共事务的事业组织。2、具有熟悉有关法律、法规、规章和任务的工作人员。3、履行受委托职能需要进行检查或者技术鉴定的，其应有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。 第五节 国家公务员 一、国家公务员概念 1、涵义：根据《国家公务员暂行条例》的规定，在我国行政机关中工作的除了公勤人员之外的人员。 2、派出的对象：国家行政机关的委派，在各国有的企事业单位中从事公务的人员 二、分类 1、中国：根据公务员暂行条例的规定，公务员分为领导职公务员和非领导职公务员。而领导职公务员又可以分为政府组成人员的领导职公务员和一般领导职公务员。 2、西方公务员：在大陆法系国家和英美法系国家，有的称为公务员有的称为文官。一般分为政务类公务员和事务类公务员。 三、法律地位 1、公务员与国家 2、公务员与行政机关 3、公务员与行政相对人 4、公务员的权利和义务 四、公务员的权利和义务 1、权利 2、义务 五、国家公务员的职务委托关系的产生、变更和消灭 1、产生：第一、考任。第二、选任。第三、聘任。第四、调任。 2、变更：退休、辞职、辞退、死亡、开除、聘任期限届满。 六、公务员的责任 1、含义：公务员不依法履行或不能履行其法定义务时，必须承担一定的法律后果。 2、分类：身份处分、行政处分、承担行政赔偿责任、刑事责任。 第六章 行政行为概述 第一节 行政行为的概念和特征 一、行政行为的概念 行政行为是指具有行政权的机关和组织及其工作人员行使行政职权、履行行政职责对国家和社会公共事务进行组织、管理和提供公共服务并产生法律效果的行为。对此概念，应从以下几点来理解和把握： 第一，行政行为是具有行政权的机关和组织及其工作人员的行为。 第二，行政行为是基于行使行政职权或履行行政职责而实施的行为。 第三，行政行为是产生法律效果的行为。这是行政行为的法律要素。 总之，主体要素、职权职责要素和法律要素必须同时具备，缺一不可，这是我们界定是否为行政行为的基本标准。 二、行政行为的特征 对行政行为概念的界定是分析和探讨行政行为特征的基本前提，反过来对行政行为特征的分析，也是为了更好地理解和掌握行政行为的概念和内涵。行政行为的特征表现为： （一）从属法律性 行政行为从属法律，是指一切行政权力的运用必须从属于法律，一切行政行为的实施都必须依据法律，即无法律则无行政，它是现代行政行为最基本的特征之一，也是现代民主和法治国家的必然要求。 （二）单方意志性 单方意志性是指行政行为的实施是行政主体运用行政权的一种单方意思表示。也就是说，行政主体在实施行政行为时，只要是在宪法和有关法律的授权范围内，即可直接决定和实施，而无需与相对人协商，更不会征得其同意。 （三）强制性 行政行为属于执法行为，是行政主体运用国家行政权对法律的具体实施，故其以国家强制力作为实施的后盾和实现的保障。 （四）服务性 服务性，可以说是现代法治和人文精神赋予行政行为的一个时代特征。 第二节 行政行为的内容与分类 一、 行政行为的内容 行政行为的内容，是指行政行为所包含的意思及其所要达到的目的，具体讲，是指行行政主体对相对人的权利和义务直接作出某种具体处理和决定。归纳起来，行政行为所能反映的内容大致有以下几方面。 （一）赋予权利或剥夺权利 赋予权利，是指行政相对人通过行政主体实施的行政行为而获得一定利益或从事某项职业的权能和资格。 剥夺权利，就是指行政主体依法剥夺原赋予相对人的某种权利和权能。 （二）科以义务或免除义务 科以义务，是指行政主体通过行政行为使行政相对人为一定行为或不为一定行为。 有科以义务，必然就有免除义务。而免除义务，是指行政主体通过行政行为使行政相对人原来应负有的义务，由于某种情况的出现而予以免除。 （三）确认法律事实和法律地位 确认法律事实，是指行政主体对某种行政法律关系有重大影响的事实是否存在，依法加以确认。 确认法律地位，是指行政主体通过行政行为对行政相对人某种法律关系是否存在以及存在的范围加以确认。 二、 行政行为的分类 行政行为种类繁多，内容庞杂，表现形式多样。因此，对行政行为的科学分类，历来为行政法学所重视。我们认为抽象行政行为与具体行政行为、羁束行政行为与自由裁量行政行为、依职权行政行为与依申请行政行为这三类划分较基本，也具有较大意义。现介绍如下： (一) 抽象行政行为和具体行政行为 行政行为以行政相对人是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。而认定行政相对人是否特定，可与一定的法律事实相联系。一般说来，处于已经发生的法律事实中的行政相对人是特定的行政相对人，而处于将来可能发生的法律事实中的行政相对人则是不特定行政相对人。所谓抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。 抽象行政行为与具体行政行为不仅是我国行政法学理论上的划分，而且也是行政法律制度所确认的一种分类方式。如何区分?有以下几个标准：1、行政行为针对的对象是否有特定性。2、行政行为的内容可否反复适用。3、是否直接产生法律上的效果。即对相对人的权利义务是否产生直接影响。 当然，抽象行政行为与具体行政行为之间的联系表现在：抽象行政行为往往是具体行政行为作出的依据，而具体行政行为往往是抽象行政行为运用于法律实践的结果。 (二) 羁束行政行为与自由裁量行政行为 行政行为以法律是否对之严格拘束，是否给行政主体留有选择、自由裁量余地为标准，可分为羁束行政行为与自由裁量行政行为。 所谓羁束行政行为，是指行政主体只能按照法律、法规规定的行使行政职权的条件、范围、标准、形式及程序等来行为，而没有自由斟酌、选择和裁量的余地。 所谓自由裁量行政行为，则是指行政主体在法律、法规等规定的幅度和范围内，根据行政管理的实际需要而有一定自主选择和裁量余地所作出的行政行为。 (三) 依职权行政行为和依申请行政行为 以行政主体是否可以主动实施为标准，行政行为可以分为依职权行政行为和依申请行政行为。 依职权行政行为，是指行政主体根据其职权而无需行政相对人申请就能主动实施的行政行为，也称主动行政行为或积极行政行为。 依申请行政行为，是指行政主体只有在行政相对人提出申请后才能实施而不能主动实施的行政行为，又称为被动行政行为和消极行政行为。 行政行为的这一分类有利于分析行政行为的实施条件和判断行政主体是否不作为。 第三节 行政行为的成立要件与合法要件 一、行政行为的成立要件 行政行为的成立是指行政行为的作出或者形成。只有成立的行政行为才会发生法律效力，才会对相对人的权利与义务产生实际影响，相对人不服，也才可以寻求法律救济。尚未成立的行政行为不是行政行为，更不会发生任何法律效力。 行政行为的成立要件包括：（1）行为的主体必须是具有行政权的机关和组织及其工作人员，具体包括行政机关及其工作人员，法律法规授权组织及其工作人员以及受行政委托的组织及其工作人员。这是行政行为成立的主体要件。（2）必须是实际已经行使了行政职权或履行了行政职责，即有实际行为的意思表示。这是行政行为成立的客观要件。（3）行政行为必须是已经成熟和确定。（4）行政行为还必须具有法律效果，即对相对人的权利与义务产生实际影响，否则，即使有行为的意思表示，也不能称为行政行为的成立。 三、 行政行为的合法要件 行政行为成立，必然发生法律效力，但已成立并发生法律的效力的行政行为并不一定是合法行为。行政行为合法，必须具备以下几个法定条件。 (一) 行为主体合法 (二) 行为权限合法 (三) 行为内容合法 (四) 行为程序合法 (五)行为形式合法 总之，只有同时具备上述要件的行政行为才是合法行政行为。 第四节 行政行为的效力 一、行政行为的效力内容 行政行为一经成立，便对行政主体和行政相对方产生法律上的效果。不同的行政行为因产生的原因、针对的事项、行为的内容和实现方式的不同，而可能表现出不同的法律效果，但一般而言，行政行为具有以下效力内容： （一）行政行为的公定力 行政行为的公定力，又称推定有效力，是指行政行为一经成立，不管合法与否，先推定合法有效而要求有关机关、组织或个人必须予以尊重的一种法律效力。 （二）行政行为的确定力 行政行为的确定力，又称不可变更力，是指行政行为的内容具有确定性，非经有权主体、依照法定程序，而不得随意变更或撤销。 （三）行政行为的拘束力 行政行为的拘束力是指行政行为成立后，其内容对行政主体和相对人所具有的约束和限制的法律效力，也即行政主体和相对人必须遵守和服从行政行为所设定的权利和义务，而不得拒绝。 （四）行政行为的执行力 执行力是指行政行为生效后，行政主体和相对人都应当有保证行政行为的内容得以实现的法律效力，即执行力包括“自执行力和强制执行力”。 二、行政行为的生效和失效 （一） 行政行为的生效 行政行为的生效是指行政行为发生行政法的效力。行政行为何时生效，因行政行为的内容和表现形式不同，而又有不同的生效规则： 1、即时生效 即时生效是指行政行为一经作出后对当事人即发生法律效力。 2、 受领生效 受领生效，是指行政行为需为相对人所知晓和接受才开始生效。 3、告知生效 告知生效是指行政主体通过公告、通告、布告、无线广播、电视播放等有效形式而让相对人知悉、明了行政行为的内容后，行政行为方才生效。 4、附条件生效 附条件生效是指行政行为的生效附有一定的期限或条件，待期限届满或条件成就时方才生效。 （二）行政行为的失效——无效、撤销与废止 1、行政行为的无效与撤销 行政行为无效，是指行政行为因为明显、重大违法导致自始至终不产生法律效力。而行政行为的撤销是指已经生效的行政行为因为查出有一般违法情形而由有权机关给予撤销并使之失去法律效力。我国学者姜明安根据外国有关行政程序法的规定，归纳了以下几种情形下的行政行为应属无效：（1）行政行为具有特别重大的违法情形；（2）行政行为具有明显的违法情形；（3）行政行为的实施将导致犯罪；（4）不可能实施的行为；（5）行政主体受相对人胁迫或欺骗作出的行政行为；（6）行政主体不明确或超越相应行政主体职权的行政行为。除此之外的违法行政行为则属于可撤销行政行为了。 2、 行政行为的废止 行政行为的废止，有学者又称为行政行为的撤回，是指出现了法定的情形，如果行政行为继续存在将会不合时宜且可能与法律相冲突，从而由有权机关依据法定程序终止行政行为的效力。 第五节 行政事实行为的界定 行政主体行使行政职权、履行行政职责的行为，除了产生法律效果的行政行为外，还有一种不以追求产生法律效果为目的的行政事实行为。 一、行政事实行为的概念与特征 行政事实行为，是指具有行政权的机关和组织及其工作人员在实施行政管理和提供公共服务过程中基于行政职权而作出的不以追求特定行政法律效果为目的的行为。 行政事实行为具有以下几个特征： （一） 行政性 （二）无追求行政法律效果的主观意图性 二、行政事实行为的分类 行政事实行为种类复杂、表现形式多样，学者从不同的角度对行政事实行为进行了不同的分类，归纳起来，行政事实行为有以下几类表现形式 (一) 非强制的执行性事实行为 非强制的执行性事实行为，是指行政主体为了实现一个已经作出的行政行为的内容或临时紧急状况下而实施的一种不具有强制性特征的行为。 (二) 告知、建议性事实行为 告知、建议性行政事实行为，是指行政主体就各种信息，公之于众，让相对人知晓并自己作出决断或为避免行政相对人的人身权或财产权等合法权益受到不必要的影响或损失，根据自己所掌握的信息资料作出的判断，而向行政相对人提出的可以行为或不要实施某种行为的劝告、忠告或建议等。 （三）协商性事实行为 协商性行政事实行为，是指行政机关与公民、法人或其他组织之间就某些观点或事实进行沟通、交流或协商等行为。 （四）其他建设、维持性事实行为 其他建设、维持性事实行为，是指行政主体基于为公益事业服务之目的，而设立、经营及维持公共机构、公共设施等行为。 三、行政事实行为的救济 行政事实行为尽管不以追求特定行政法律效果为目的，但它毕竟是一种基于行政职权的行为，有权力的行使，必然可能造成权利的侵害。因此，行政事实行为的采取必然可能造成相对人合法权益被侵害的客观上的法律后果，特别是违法的行政事实行为。有侵权，有损害，就应该给予救济和赔偿，这是现代法治的精神。根据行政法治原理，对行政事实行为造成的损害的救济途径应当包括行政复议、行政诉讼和行政赔偿。 第七章 抽象行政行为 第一节 行政立法行为 一、概念 行政立法是行政主体根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。 行政立法行为属于抽象行政行为，抽象行政行为除了行政立法行为外，还包括制定行政法规和规章以外的其它规范性文件的行为。 行政立法行为的性质既具有立法性，又具有行政性。 二、行政立法的分类 1、根据立法权的来源，行政立法分为授权立法和职权立法。 2、根据行政立法的功能，行政立法分为执行性立法和创制性立法。 3、根据行政立法的主体，行政立法行为分为中央立法和地方立法。 4、根据行政立法的性质，行政立法行为分为法规性立法和规章性立法。 三、对行政立法的监督 1、权力机关的监督 2、行政机关的监督 3、司法机关的监督 第二节 制定行政法规、规章以外的行政规范性文件行为 一、概念 是指国家行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施管理，依法定权限和法定程序发布的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的政令。 二、种类 几乎所有的行政机关都有行政规范性文件的发布权。包括国务院规定的行政措施、发布的决定和命令；各部委发布的命令、指示；县级以上地方各级人民政府规定的行政措施、发布的决定和命令；乡镇人民政府发布的决定和命令等等。 三、效力 行政规范性文件具有普遍约束力，可以是行政机关进行行政活动的依据，也可以是行政复议机关作出行政复议决定的依据，但对于人民法院审理行政案件没有约束力。人民法院对于合法有效的规范性文件可以在判决书中引用，但不得作为判决的依据。 第八章 对主要具体行政行为的分析 第一节 行政物质帮助 一、概念 行政物质帮助的概念有广狭义之分：广义上，是指国家建立社会保障体系，以及由政府直接承担的社会救助义务的行为；狭义上，是指行政主体在公民失业、年老、疾病或丧失劳动能力等情况下，依照有关法律法规和规章或者政策的规定，赋予其一定的物质权益或者与物质有关的权益的具体行政行为。本书采用狭义概念。 二、行政物质帮助的种类 （一） 抚恤金 （二） 特定人员离退休金 （三） 社会救济、福利、农村社会救济 （四） 自然灾害救济金以及救济物资。 第二节 行政征收 一、概念和特征 （一）概念 行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政想对人强制的、无偿的征缴一定数量金钱或实物的单方具体行政行为。 （二）特征 第一、 是单方行政行为。 第二、 实质上是以强制方式无偿取得相对方的财产所有权。 第三、 以相对方负有行政法上的缴纳义务为前提。 （三）行政征收与行政征用 行政征用，是指行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序，强制征用相对人的财产或劳务的一种具体行政行为。 区别：第一、法律后果的不同。第二、行为的标的不同。第三、补偿的情况不同。 （四）行政征收和行政没收 区别：第一、两者发生的依据不同。第二、两者的法律性质不同。第三、两者所依据的法律程序不同。第四、在行为的连续性上不同。 （五）行政征收和行政征购 行政征购：行政主体以合同方式取得相对方的财产所有权的一种行政方式。 二、行政征收的内容与分类 内容：税收（个人收入所得税）、资源费征收、建设资金征收、排污费、管理费征收、滞纳金 分类：因使用权引起的征收；因行政法上的义务引起的征收；因违反行政法的规定引起的征收。 第三节 行政确认 一、概念和特征 （一）概念 是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确认、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。 （二）特点：第一、要式行政行为。第二、羁束的行政行为。第三、往往与技术鉴定书的形式出现。 二、形式 有多种，主要形式有确定、认定、认证、证明、登记、鉴证等。 三、内容 （一） 法律事实 （二） 法律关系 第四节 行政许可 一、概念和特征 （一）概念 行政许可，是行政主体根据行政向对人的申请，依法准予申请人从事特定活动或实施某种行为的权力或资格的行政行为。 （二）特征 1、是依申请行政行为 2、是单方行政行为 3、其存在的前提是法律的一般禁止 4、是赋权性行政行为（授益性） 5、是要式行政行为 6、具有可诉性 二、行政许可的种类 （一） 普通许可和特别许可 （二） 排他性许可和非排他性许可 （三） 独立证书许可和附文件许可 （四） 权利性许可和附义务的许可 三、行政许可的范围 （一）可设定许可的事项 1、直接涉及到国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项； 2、有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项； 3、提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项； 4、直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项； 5、企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项； 6、法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。 （二）排除设定许可的事项 1、公民、法人或者其他组织能够自主决定的； 2、市场竞争机制能够有效调节的； 3、行业组织或者中介机构能够自律管理的； 2、 行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。 四、行政许可的原则 （一）许可法定原则 （二）公开、公平、公正原则 （三） 便民和效率原则 （四） 保障相对人权利原则（陈述权、申辩权、救济权和请求赔偿权） （五） 信赖保护原则 （六） 不得非法转让原则 四、 行政许可的实施程序 1、申请与受理 2、审查与决定 3、期限 4、听证 5、变更与延续 6、特别规定 第五节 行政裁决 一、概念与特征 （一）概念 行政裁决，是指依法有行政机关根据法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。 （二）特征 1、对特定的民事纠纷的裁决 2、由具有法律授权的主体进行裁决 3、作出的裁决具有法律效力 4、依申请行政行为 二、行政裁决的种类 （一） 权属纠纷的裁决 （二） 侵权纠纷的裁决 （三） 损害赔偿纠纷的裁决 第六节 行政处罚 一、概念和特征 （一）概念 行政处罚，是指行政主体依照法定权限和程序，对违反行政法规尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的具体行政行为。 （二）特点 第一、主体是行政主体。第二、对象是作为相对方的公民法人和其他组织。第三、前提相对人实施了违反行政法律规范的行为。第四、一种以惩戒违法为目的的具体制裁性的具体行政行为。 （三）行政处罚和行政处分 区别：第一、做出决定的主体范围不同。第二、所制裁的对象不同。第三、采用的形式不同。第四、行为的性质不同。第五、所依据的法律规范不同。第六、两者的救济途径不同。 （四）行政处罚与行政强制执行 区分：第一、性质不同。第二、目的不同。第三、实施机关不尽相同。 二、行政处罚的原则 （一） 处罚法定原则（主体、依据、程序） （二） 公正公开原则 （三） 处罚与教育结合原则 （四） 保障相对人权利原则 （五） 一事不再罚原则 三、行政处罚的种类 （一）人身自由罚：第一、行政拘留。第二、劳动教养。 （二）行为罚：责令停产停业、吊销、暂扣许可证执照、责令停产停业等。 （三）财产罚：罚款、没收财物、责令金钱或物质赔偿。 （四）声誉罚：警告、通报批评。 四、行政处罚的设定 （一）法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。 （二） 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。 （三） 地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。 （四） 部门规章和地方规章在上位法律没有作出规定的，可以设定警告和一定数量的罚款的行政处罚。 （五） 除此之外的其他规范性文件不得设定行政处罚。 五、行政处罚的管辖 行政处罚由违法行为发生地的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。 六、行政处罚的程序 （一）简易程序 1、概念 是指行政处罚的实施机关对符合法定条件的行政处罚事项，进行当场处罚的程序。 2、适用条件 违法事实确凿；有法定依据；对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000 元以下罚款或者警告的行政处罚。 3、简易程序的基本要求 （1）表明执法身份；（2）告知事实和理由；（3）听取陈述和申辩；（4）制作处罚决定书，并当场交付当事人；（5）告知救济权；（6）备案 （二） 一般程序 1、概念 是行政处罚的基本程序，指除法律特别规定应当适用简易程序以外的处罚程序。 2、基本内容 （1） 立案调查收集证据的程序 （2） 决定程序 （3） 送达程序 （三）听证程序 1、概念 是指行政机关公开举行由全部利害关系人参加的，正式听取相对人的陈述、申辩，接受相对人对行政机关收集的证据的质证的程序活动。 2、听证的范围 在行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前。 3、听证的程序 （1） 申请与决定 （2） 听证通知 （3） 听证的形式 （4） 听证的正式举行 （5） 制作听证笔录 （四）行政处罚的执行程序 1、执行制度 （1） 申诉不停止执行原制度 （2） 罚缴分离制度 2、罚款的执行程序 （1） 当场收缴罚款程序 （2） 事后收缴罚款程序 第七节 行政强制 一、概念 行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使局部履行行政罚义务的象对方履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者处于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对方的人身或财产采取紧急性，及时性强制措施的具体行政行为的总称。 二、行政强制执行 （一）概念 是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使局部履行行政罚义务的象对方履行义务或达到与履行义务相同的状态的具体行政行为。 （二）特征 1、前提是不履行行政法上的义务；2、行政强制执行的主体是行政机关。（关于执行主体和执行权）；3、目的是实现行政法上的义务；4、对象的广泛性和法定性。（非典、自然人可以成为执行的对象、关于二次行为） （三）种类 1、间接强制：指通过间接手段迫使义务人履行其应当履行的义务或者达到与履行义务相同状态的行政强制执行措施。它包括代执行和执行罚。 2、直接强制：指义务主体逾期拒不履行其应当履行的义务时，行政强制执行机关对其人身或财产直接施以强制力，已达到与义务主体履行义务的相同状态的行政强制执行措施。 三、行政强制措施 （一）概念 行政主体为了保障行政管理的顺利进行或者处于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对方的人身或财产采取紧急性，及时性强制措施的具体行政行为。 （二）特征 1、主体只能是行政主体；2、基于紧急情况；3、对象是不特定的；4、具有即时性 （三）种类 1、对人身及人身自由的强制； 2、对土地、建筑物、住宅、经营场所的强行进入、处理、检查等强制； 3、对财产的强制。 第八节 其他行政行为——行政奖励、行政合同、行政指导 一、行政奖励 （一）概念 是指行政机关对国家、社会、人民做出突出贡献或模范遵守法纪的相对人依法给予物质的或者精神的奖励的具体行政行为。（关于医生护士的子女高考加分的问题，行政奖励的前提。课堂解释与讨论） （二）特征 1、行政主体是行政奖励的主体； 2、奖励的对象可以是公务员、普通公民，也可是组织； 3、奖励的内容既可以是物质奖励，也可是精神奖励。 二、行政合同 （一）含义和特征 1、含义 是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人一方就有关事项经协商一致而达成的。 2、特征 （1） 行政性 （2） 双方性 （3） 法定性 （二）行政合同的缔结方式 招标、拍卖、直接磋商。 （三）行政合同双方的权利与义务 1、行政主体的权利与义务 （1） 权利：监督权；单方变更、解除合同权；制裁权。 （2） 义务：承诺兑现的义务；赔偿的义务。 2、行政相对方的权利与义务 （1） 权利：获得报酬权；获得赔偿权；损害补偿请求权。 （2） 义务：全面履行的义务；接受监督和管理的义务。 三、行政指导 （一）含义 是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种行政活动。 （二）特征 1、非职权活动； 2、表现形式多样； 3、非强制性 第九章 行政程序 第一节 行政程序概述 一、 行政程序的含义与特征 （一）含义 行政程序，英语称“Adminstrative Procedure”，在法学界，有广狭义之分，广义的行政程序包括行政活动程序、当事人参与行政程序和监督行政的程序，狭义的行政程序是指行政活动程序，它与行政行为的实体内容相对称。本书认为，行政程序既包括行政主体行使行政职权、实施行政行为的程序规范，又包括行政管理相对人行使其权利、履行其义务的程序规范。 （二）特征 1、与行政实体的密不可分性 2、统一性和分散性 3、法定性 （三） 与行政诉讼程序的区别 1、主体不同 2、内容不同 （四）与行政实体的关系 两者密不可分，没有无程序的实体也没有无实体的程序 二、行政程序的作用 （一）限制行政权力的恣意行使 （二）行政程序能缓解行政法律关系主体双方的利益冲突，使行政决定具有确定性和合法性 （三）行政程序具有明显的条件导向性 （四）行政程序为行政机关行使职权设定了义务 三、行政程序的内容和种类 （一）内容：实施行政活动的程序、监督行政活动的程序、行政相对人参与行政活动的程序 （二）种类 1、从纵向上看，行政程序可分成设定、实施和监督三部分组成。 2、按照行政程序适用的时间顺序，行政程序可分为事前程序和事后程序。 3、以调整对象和范围来划分，行政程序分为内部程序和外部程序。 4、按其强制程度将行政程序可分为任意性行政程序、选择性行政程序和强制性行政程序。 5、以实施行政行为时形成的法律关系的特点为标准，将行政程序可分为行政立法程序、行政执法程序和行政司法程序。 三、我国行政程序法典应有的基本原则 （一）程序公正原则 1、将宪法和法律的规定可操作化。 2、为相对人获得权利提供行为导向。 3、贯穿“程序上的正当过程”这一法治精神原则。 （二）相对人参与原则 1、保障行政主体依法行使职权 2、保障相对方的合法权益 （四） 程序法定原则 程序法定原则是指行政活动的主要程序必须由法律加以规定，行政主体实施行政行为时必须严格遵循，不得违反法定程序。 （四）行政效率 1、行政程序的时效的规定 2、行政程序的简便易行 3、行政程序的规范化 四、行政程序的根本制度 （一）表明身份制度 （二）告知与说明理由制度 （三）调查制度 （四）听证制度：公听程序、陈述程序、辩论程序。 （五）回避制度 （六）时效制度 （七）审裁分离制度 （八）不单方接触制度 （九）合议制度 （十）记录和决定制度 五、我国行政程序法典化的几个问题 （一）是否应当制定一部统一的《行政程序法》 （二）应当制定一部什么样的行政程序法典 （三）应确定哪些行政程序法的基本原则 （五） 建立什么样的听证制度 第十章 违法行政与行政法律责任 第一节 违法行政 一、违法行政的概念和特征 （一）违法行政的基本含义 行政机关、其他行政公务人员合组织实施的违法行政法律规范的规定和要求的行政行为。 （二）违法行政的基本特征 第一、主体是行政主体不是行政相对人。 第二、违法行政以行政法律规范的规定的义务为前提。 第三、违法行政是一种行政管理行为而非民事行为的结果。 第四、承担的是行政法律责任，而非刑事责任。 （三）合法的行政行为的构成要素 1、主体合法；2、程序合法；3、内容合法；4、依据合法 二、违法行政的分类 （一）行政法学领域的两种分类方式 （二）国外违法的行政行为的分类 （三）本书对于违法行政行为的分类 1、主体违法 包括主体构成违法、主体职权违法（又分为超越职权、滥用职权和行政不作为违法）和主体主观违法三种 2、内容违法 3、程序违法 4、法律依据违法 包括事实根据违法和法律根据违法 三、违法行政的效力问题 1、大陆法系对于违法行政行为的划分 2、我国行政违法中关于无效和可撤销问题 第二节 行政法律责任 一、行政法律责任的概念和特征 （一）概念 行政法律责任，是指行政法律关系的主体由于违法行政法的规定而应承担的法律责任。 （二）行政法律责任的分类 1、行政主体的法律责任 2、行政公务员的法律责任 3、行政相对人的法律责任 4、监督主体的法律责任 （三）特征 1、是行政法确立的，违反行政法规范而应承担的法律责任。 2、行政法律责任在性质上和程度上介于惩罚性和补救性责任之间。 3、承担行政法律责任的主体和责任形式是多样的。 4、行政法律责任的追究主体和追究程序的多样化。 二、行政法律责任的构成 （一）行为人已有违反行政法的行为的存在。 （二）行为人具有法定责任能力 （三）行为人违反行政法的行为，必须在情节上后果上达到一定严重的程度。 三、行政法律责任的追究和承担 （一）行政主体法律责任的追究和承担 （二）行政公务员法律责任的追究和承担 （三）行政相对人法律责任的追究和承担 第十一章 监督行政法律制度 第一节 监督行政法律制度概述 一、含义 是指现代国家关于组织和个人对行政机关及其工作人员行使职权履行职责实行监督的主体、内容、权限、方式、程序及其法律责任的法律和制度的总称。 二、监督行政法律制度的种类 （一）以监督的法律效力为标准，可分为直接和间接产生法律效力的监督。 （二）以监督的对象为标准，可分为对行政机关的监督和对行政机关工作人员及行政机关任命的其他人员的监督。 （三）以监督的时间顺序为标准，可分为事前监督、事中监督和事后监督。 （四）以监督主体和监督对象的关系为标准，可分为内部监督和外部监督。 三、国家监督 （一）人民代表大会对行政的监督 人大对行政监督的主要内容和方式 （二）司法机关对行政的监督 1、人民法院的监督 2、人民检察院的监督 （三）行政机关的内部监督 1、一般监督 2、主管监督 3、专门监督 （四）、行政监察监督 1、行政监察的概念 2、行政监察的原则 3、行政监察的体制 4、监察机关的管辖 5、监察机关的职权 6、监察程序 四、非国家监督 （一）执政党对行政的监督 1、基本含义 2、执政党对行政监督的内容：政治监督、法律监督、纪律监督 3、执政党监督行政的方式 （二）社会组织和社会舆论对行政的监督 1、人民政协和各民主党派的监督 2、工会、共青团、妇联、社会团体、企事业单位、群众自治组织对行政的监督 3、社会舆论的监督 （三）公民个人的监督 1、提起行政复议 2、提起行政诉讼 3、提起行政赔偿 第七章 行政复议制度 学习目的与要求 通过本章的学习，学生应当明确行政复议的概念与特征，行政复议的原则与作用，行政复议参加人的范围；掌握行政复议的范围及管辖。 学习内容提要 重点掌握内容 一 行政复议的概念与特征 二 行政复议的原则与作用 三 行政复议参加人的范围 四 行政复议的范围 五 行政复议的管辖 一般掌握内容 行政复议的基本程序 教学计划课时：6课时 第一节 行 政 复 议 概 述 一、行政复议的概念 行政复议，是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，由受理机关以法定程序对具体行政行为的合法性和适当性进行审查并作出行政复议决定的行政法律制度。对此概念，我们必须明确以下几点： 首先，行政复议是一种依申请的行政行为。 其次，行政复议的复议主体是具有行政复议权的行政机关受理。 最后，行政复议的目的是通过审查和纠正行政主体作出的违法或者不当的具体行政行为，以达到监督行政机关依法行使职权并保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的。 二、行政复议的性质 理解了行政复议的概念，我们还必须进一步理解行政复议这种行政行为的性质，即行政复议的定性问题。我们认为，行政复议的性质可以从以下几个方面来理解： （一） 行政复议是具有一定的司法性的活动。行政复议的司法性表现在：1、行政复议权与司法权的行使一样，都必须遵循“不告不理”的规则，即如果没有行政相对人依法提出复议申请，就没有行政复议程序的开始；2、在行政复议中，复议机关作为第三者对行政机关和行政相对人之间的行政纠纷进行审查并作出裁决，其地位类似于法院在司法审判中的地位；3、行政复议机关在复议过程中所适用的法定程序非常规范、严格，类似于司法程序；4、行政复议的最终目的是解决行政争议，其内容和实质就是解决争议，而解决争议就是司法行为的功能。 (二) 行政复议是具有行政内部监督属性的行为。行政复议是由行政系统内部的行政机关对下级或其所属的行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为实施的一种监督和纠错的行为。 (三) 行政复议还具有对行政相对人合法权益进行救济的属性。行政复议机关在对具体行政行为进行审查时，如果发现有违法或适当的情形就给予撤销或变更，从而使得行政相对人原被侵犯的合法权益得到救济和保护。因此，行政复议还是国家行政救济机制的重要组成部分。 三、行政复议的特征 （一）行政复议所处理的争议是行政争议。行政争议是指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的纠纷，其争议的核心是具体行政行为是否合法、适当。 （二）行政复议以具体行政行为为审查对象，并附带部分抽象行政行为。按照我国行政复议法规定，行政复议以具体行政行为为审查对象，但认为规章以下的规范性文件违法，行政相对人可以在对具体行政行为提出复议申请时，一并提出对文件的审查申请。行政相对人如认为行政法规、规章违法，只能按照立法法的规定，通过其它途径解决。 （三）行政复议以书面审理为主要方式，必要时可以通过听证或者开庭审理的方式。这也是行政复议制度不同于司法审查制度的显著特征。 第二节 行政复议的基本原则 一、一级复议原则 一级复议原则是指行政争议经行政复议机关一次复议并作出裁决即告终结，即使相对人对复议决定不服，也不得向行政机关再次申请复议，而只能寻求别的救济途径来解决。在现行《行政复议法》中虽未对一级复议原则作明确规定，但从具体的法条以及单行的法律、法规的规定来看，行政复议仍然以一级复议为原则，两级或多级复议为例外。 我国行政复议以一级复议为原则，是基于以下两点考虑：第一，尽快解决行政争议。无论行政复议制度如何设置，如何完善，它终究是行政系统内部的一个自我纠错机制，从而具有自身难以克服的缺陷，即在审查具体行政行为时很难做到完全的客观、公正。如果采取多级复议，不仅不能避免本身的缺陷，反而增加行政成本，延迟解决行政争议的时间；第二，司法最终裁决。行政复议仅仅是给行政机关一个自我纠正错误的机会，对大多数行政复议决定不服，当事人还可向法院提起行政诉讼，由司法提供最后的救济和保障，因此，也没有必要实行多级复议。 但并非所有的复议案件均实行一级复议，也有例外情况，这主要是对某些专业性和技术性较强的行政管理领域，法律上规定了两级复议制。另外，对级别较高的行政机关作出的具体行政行为不服提起复议的问题，《行政复议法》也作了特别规定。 二、合法、公正、公开、及时、便民原则 《行政复议法》第4条规定：“行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。”这一原则包含以下5个具体原则： （一）合法原则 合法原则是指行政复议机关及其工作人员在行政复议活动中应按照法定的权限和程序，对申请复议的具体行政行为和有关的抽象行政行为进行审查，并严格按照法律规定作出复议决定。其内容主要包括以下三个方面： 1、主体合法。 2、依据合法。依据合法是指行政复议机关在审理行政复议案件时适用的依据必须合法，即所依据的法律、行政法规、地方性法规、规章以及其它规范性文件等必须是现行有效而且合法。 3、程序合法。行政复议不仅要求依据实体法规定，而且要严格按照行政复议法和有关的法律、法规规定的程序进行，即行政复议机关在行政复议活动中必须遵循法定的方式、步骤、顺序和时限，不得违背。 (二) 公正原则 所谓公正，就是指公平正直，没有偏私。在行政复议中，由于行政复议机关既要对原具体行政行为进行合法性审查，又要对其进行合理性审查。公正原则就是指行政复议机关在进行合理性审查时，必须在法定幅度和范围内做到不偏不倚，不畸轻畸重。可见，合法是公正的前提，公正是合法的必要补充。在行政复议中，公正性原则体现在以下几个方面：1、申请人认为审理行政复议案件的工作人员与本案有利害关系，可能影响公正审理的，有权要求审理人员回避；2、在行政复议过程中，行政复议机关应当给申请人和被申请人同样陈述理由的机会，听取他们的意见，同时，要给予双方进行质证的机会，特别是在重大复杂的案件审理中，更应组织双方当事人就有关事实证据进行质证与辩论，以澄清事实，做出公正的复议决定；3、行政复议机关针对案件事实、性质、情节基本相同的案件不能给予不相同的处理或畸轻畸重，明显有失公正。 （三）公开原则 所谓公开，就是要增加透明度，要当事人与社会都能了解，以便保障申请人充分享有和切实行使其复议权利，也便于监督行政复议机关依法复议。行政复议的公开原则具体表现在以下几个方面：1、材料公开。2、过程公开。3、结果公开。 （四）及时原则 及时原则又叫效率原则，是指行政复议机关应当在法定的期限内尽快完成对复议案件的审查，并作出复议决定。行政复议的及时原则体现在以下几个方面：1、受理复议申请要及时。2、对复议案件的审理和作出决定要及时。3、要及时敦促当事人履行行政复议决定。 （五）便民原则 便民原则是指在行政复议活动中，应当尽量给行政复议申请人即公民、法人或者其他组织提供便利条件，最大限度地节省他们的人力、物力和财力，以确保他们顺利通过行政复议来维护自己合法权益不被侵犯。 三、复议期间不停止执行原则 复议期间不停止执行原则是指行政机关作出的具体行政行为不因行政相对人提起复议申请而停止执行，即公民、法人或者其他组织对行政机关作出的具体行政行为不服，申请行政复议后，原具体行政行为在被依法撤销或改变之前，继续执行，对当事人产生约束力。 行政复议法确定复议期间不停止执行原则是基于以下两点考虑：第一，行政机关是国家权力机关的执行机关，是代表国家行使行政管理职权的法定机关。第二，由于行政机关是公共利益的代表者和公共秩序的维护者，如果只要行政向对人提起复议申请就可以停止具体行政行为的话，那么，行政相对人就会乐此不彼，经常逃避具体行政行为的执行，如此，将使整个国家行政管理无法正常进行，行政法律秩序无法良性运转，给国家和社会公共利益将造成重大损失。 当然，行政复议期间不停止原具体行政行为的执行，是行政复议中必须遵循的一个原则，但由于具体行政行为的种类繁多，性质多样，有的具体行政行为明显违法或适当，如果不停止执行，将会给行政相对人带来难以弥补的损失，甚至给国家和社会造成重大损失，因此，《行政复议法》第21条在规定了此原则后，又规定了可以停止执行的四种例外情况，它们是： （一）被申请人认为需要停止执行的 （二）复议机关认为需要停止执行的 （三）申请人申请停止执行，行政复议机关人为其要求合理，决定停止执行的 （四）法律规定停止执行的 四、不适用调解原则 不适用调解原则是指行政复议机关在审理行政复议案件过程中，只能依法对申请复议的具体行政行为的合法性和适当行进行审查并作出裁判，而不能采用调解的方法，也不能用调解的方式结案。 行政复议过程中不适用调解原则主要是基于以下两点考虑：（一）行政机关只能依法行政，不享有处分权。（二）调解一般存在于对民事纠纷的处理和解决中，在行政复议中缺乏适用调解的前提和基础。 值得注意的是，行政复议不适用调解，是指在行政复议中对具体行政行为的合法性和适当性进行审查和处理时不适用调解，但在对行政复议案件中有关赔偿的部分则可以适用调解。 另外，行政复议不适用调解，不排斥在行政复议活动中，行政复议机关对双方当事人作法制教育工作，这样做，有利于宣传、贯彻、执行法律、法规，有利于行政复议决定的执行。 第三节 行政复议范围 一、 行政复议范围概述 （一）行政复议范围的概念 行政复议范围是行政复议制度中必不可少的核心内容之一。所谓行政复议范围，又称复议机关受案范围，是指法律规定的行政复议机关受理行政争议案件范围，即公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益，依法提出复议申请，由行政复议机关受理并解决行政争议的权限范围。明确此概念有以下几个方面的意义： 首先，它决定了行政相对人的合法权益能够得到行政司法救济的程度。 其次，它也决定了行政复议机关实行内部监督的范围。 最后，它也确定了与其它监督行政方式的划分界限。 （二）确立复议范围的标准和方式 1、确立复议范围的标准 （1）最大限度地保护行政相对人的合法权益，同时结合我国行政复议制度发展的现状。 （2）符合行政机关与其它国家机关在处理行政案件上的合理分工。 （3）注意稳定性和灵活性相结合。 2、复议范围确立的方式 世界各国确立复议受案范围的方式一般有三种： （1）概括式。概括式是由统一的行政复议法对行政复议范围作出原则性的概括规定。这种方式的优点是简单、全面、不会发生遗漏。但也有过于宽泛和不易具体掌握的的缺陷。 （2）列举式。列举式是由法律逐一对属于和不属于行政复议范围的案件分别进行列举。因此，列举式又有肯定式列举和否定式列举两种。这种方式的优点是具体、细致，受案或不受案的界限分明，易于掌握。但缺陷是难以穷尽列举，从而使得行政复议机关对遗漏列举案件无所适从。 （3）混合式。混合式又称为结合式，即对行政复议范围的规定既有概括式列举，又明确有列举式规定，其优点是发挥前两种方式的长处，避免各自的不足，不失为确定行政复议范围的较好方式。 我国《行政复议法》对复议范围的规定便是采用的混合式列举方式，甚至可以说是复杂的混合式。具体表现在：①总概括式。②肯定列举式。③列举中的概括式（又叫小概括式或分概括式）。④否定列举式。 由此可见，我国行政复议法对复议范围采取的这种确立方式既简单明确又较为全面，既照顾目前法制建设实际，又为我国复议范围逐步扩大提供了发展余地，因此是较为科学的。 二、可申请复议的具体行政行为 按照《行政复议法》第6条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的具体行政行为属于下列情形之一的，可申请行政复议： （一）对行政机关作出的行政处罚决定不服的。 （二）对行政机关作出的行政强制措施决定不服的。 （三）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的。 （四）对行政机关作出的关于确认不动产的所有权或者使用权的决定不服的。 （五）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的。 （六）认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的。 （七）认为行政机关违法要求履行义务的。 （八）认为行政机关不依法办理行政许可等事项的。 （九）认为行政机关不履行保护人身权、财产权、受教育权法定职责的。 （十）认为行政机关不依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。 （十一）认为行政机关的其它具体行政行为侵犯其合法权益的。 三、附带申请复议的抽象行政行为 抽象行政行为是指行政机关针对不特定对象制定的具有普遍约束力并且可以反复适用的规范性文件的行为。它包括国务院制定、发布行政法规的行为，国务院各部委制定发布部门行政规章的行为，地方省级人民政府、省政府所在地的市的人民政府和国务院批准的较大的市的人民政府及经济特区的政府制定发布地方行政规章和各级各类行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令等行为。 我国《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政机关提出对该规定的审查申请：（1）国务院部门的规定；（2）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（3）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。” 四、不可申请复议的事项 我国《行政复议法》除了用肯定的列举方式规定了属于行政复议范围的各种各类行政案件之外，还采用了否定列举式规定了不属于行政复议机关受理的几类事项，这就使得申请行政复议与不能申请复议的界限更加明确，不仅便于行政复议机关对行政案件的准确受理，也十分便于公民、法人或者其他组织具体区分与掌握，防止出现申请复议的错误。根据《行政复议法》第8条规定，下列两类事项不属于行政机关复议范围： （一）行政处分或者其他人事处理决定 （二）对民事纠纷的调解或者其他处理行为 第四节 行政复议的机关与管辖 一 、行政复议机关与行政复议机构 行政复议机关是承担行政复议职能、行使行政复议审查权的国家机关。依法履行行政复议职能的行政机关是行政复议机关，但正如行政主体的行政职权需要通过其内部的工作机构及工作人员实际行使一样，行政复议机关对行政复议的受理、审查及作出决定等行为最终需要由其相应的内部机构作出，所以行政复议机关内部设立了具体负责办理复议案件的机构，这些机构就是行政复议机构。行政复议机构是具体处理复议案件的机构，复议机构一般是复议机关内负责法制工作的机构。行政复议机关内设机构，二者在行政法上的地位具有原则性的区别。行政复议机关是一个独立的行政主体，它符合行政主体所必需具备的条件，即它能享有行政权，能以自己的名义对外行使职权，并能以自己的名义独立承担相应的法律后果；具体而言，我国的行政复议机关主要有县级以上（含县级）各级人民政府以及依法履行行政复议职责的人民政府的部门；行政机构是行政机关的内设机构，对外不具有由行政法律规范所授予的行政职权，不能独立对外行使权力，它只能以行政复议机关的名义对外行使职权，其行为后果由行政复议机关承担，在行政复议中，复议机关是以自己名义独立行使复议权力的机关，而行政复议机构是不能以自己的名义独立地作出复议决定的，复议机构作出的复议决定是一种初步裁决，经复议机关首长个人或集体讨论认可，批准后，要以复议机关的名义作出并送达。 二，行政复议的管辖 行政复议管辖，是指行政复议机关受理复议申请的权限和分工，即某一行政争议发生后，应由哪一个行政机关来行使行政复议权。管辖是行政复议机关复议活动发生的基础，也是其复议活动合法化的前提。 （一）对人民政府部门的行政复议管辖 1、县级以上（含县级）地方各级人民政府部门的具体行政行为不服的，可以向该部门的本级人民政府，也可以向上一级主管部门申请复议。 2、对实行垂直领导的海关、金融、国税、外汇管理等行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，只能向其上一级主管部门申请行政复议。 （二）对地方各级人民政府的行政复议管辖 1、对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。 2、对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。这一规定也体现了上一级复议制原则，同时体现了便民原则。 3、对省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的或对国务院部门的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的省、自治区、直辖市人民政府或者国务院部门申请复议。 （三）对派出机关、机构和被授权组织的行政复议管辖 1、对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请复议。 2、对人民政府工作部门依法设立的派出机构（如工商管理所、公安派出所、税务所等）依照法律、法规或规章的规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级人民政府申请行政复议。 3、对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或国务院部门申请行政复议。 （四）、共同行为的行政复议管辖 对两个或两个以上行政机关以共同名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议。 （五）、对被撤消的行政机关的行政复议管辖 对被撤消的行政机关在撤消前所作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请复议。 （六）、移送管辖和指定管辖 移送管辖指接受行政复议案件的县级地方人民政府，对不属于自己受理范围的行政复议申请，应当在收到该复议申请之日起7日内转送有关复议机关，并告知申请人。指定管辖是指某一行政复议案件，上级行政机关或同级人民政府指定某一行政机关管辖。指定管辖往往是因为管辖发生争议，且协商不成时，由他们的上级行政机关指定管辖。 第五节 行政复议的程序 一、申请复议的条件 复议申请是公民、法人或其他组织依法向行政复议机关提出请求，要求对被申请复议的具体行政行为进行审查并对其作出决定。行政复议实行“不告不理”的原则，复议机关不能主动复议。因此，行政复议程序以相对人申请为前提，申请人申请行政复议必须满足一定的条件。主要的条件有以下几个方面 （一）申请人符合资格。即申请人是指认为具体行政行为侵犯了其合法权益的公民、法人或其他组织。 （二）有明确的被申请人。复议申请人提起复议申请必须明确指出谁作出了具体行政行为，谁侵犯了其合法权益，否则，复议机关不予受理。复议活动如果没有明确的被申请人，即意味着复议活动不能进行。 （三）有具体的复议请求和事实根据。具体的复议请求是申请人提出的主张，即要求复议机关保护自己的哪些具体权益和提供哪些具体救济。明确的事实根据是指能证明行政机关作出具体行政行为的材料，如行政处罚决定书等，能够支持其复议请求的证据材料和其他材料。 （四）属于复议范围和受理复议机关管辖。公民、法人或其他组织只能按照法律规定提出复议申请，不在复议范围内的复议机关不予受理。同时，申请复议必须向有管辖权的复议机关提出，复议机关无权受理不属于自己管辖的复议案件。 （五）符合行政复议申请的程序性的要求。其中有：1、在法定期限内提出；2、符合法定的申请方式，申请人申请行政复议，可以采取书面形式，也可以以口头方式，3、申请书的内容方面，需要载明申请人的姓名、性别、年龄、职业、住址，法人或其他组织的名称、地址、法定代表人姓名等。4、法律、法规规定的其他条件。有关单行法律、法规对申请复议案件有特别规定的，相对人还应满足相应的特别条件。 当行政复议申请人以口头方式提出行政复议申请的，被申请人的名称、行政复议要求，申请行政复议的主要事实、理由和时间，以口头申请行政复议的，行政复议机关应当当场记录以上内容。 二、行政复议的审查和受理 行政复议的受理是指复议申请人提出复议申请后，行政复议机关经审查认为符合行政复议的条件而决定立案受理的活动。行政复议的受理以复议机关对申请的审查为前提，行政复议机关在收到行政复议申请后，应在5日内予以审查，审查范围包括：是否符合申请的一般条件；是否超过法定的申请时效；是否重复申请，对复议机关已经处理过或者正在审理的行政复议案件，申请人不能再就同一请求、同一理由向复议机关另行申请复议；是否已起诉，公民、法人或其他组织已经向人民法院起诉的，不得再向行政机关申请复议；复议申请书是否符合格式要求，若不符合可要求申请人补正。 经复议机关审查，认为符合立案条件的，应当立案受理，除不予受理和不属于本机关管辖范围的以外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。 三、行政复议的审理 （一）、行政复议审理过程中，需要遵循以下三个原则，即书面审理原则，复议不停止执行原则及主被申请人承担举证责任的原则。 1、书面审理原则 根据我国行政复议法第三章的有关规定，我国的行政复议的审理遵循书面审查原则，而以口头审理为例外的方式。行政复议实行书面复议制度，但申请人提出要求或复议机关认为有必要时，可以向有关人员调查情况，听取申请人，被申请人和第三人的意见。 2、复议不停止行政执行原则 行政复议期间原具体行政行为不停止执行，这是行政复议的一项特殊规则。 3、行政复议主要由被告承担举证责任的原则 （二）、行政复议的依据 所谓行政复议的审理依据就是行政机关审查、判断被申请复议的具体行政行为的标准和尺度，复议机关解决争议，要以确认具体行政是否人才流动的法律规范为标准，这些法律规范就是复议机关审查具体行为的依据，具体而言，法律、行政法规、地方性法规、自治条件、单行条例、行政规章、上级行政机关以及行政复议机关自己制定的规范性文件都可以作为行政复议机关在进行行政复议时的审理依据。 按现行的行政复议法的规定，在下列情况下，行政复议机关可以对抽象性行政行为的合法性进行审查： 1、公民法人或者其他组织在申请行政复议时一并提出对有关规定的审查申请。 2、公民、法人或其他组织在申请复议时，一并提出对有关规定进行审查的，行政机关的处理程序分为两种：（1）行政复议机关对该规定有权处理的，应在30日内依法处理，有权处理是指依据法律规定或领导关系、监督关系；有权依法撤销或改变有关规范性文件、包括行政机关对于自己发布的规定，有权处理；上级人民政府对于下级人民政府发布的规定有权处理；各级人民政府对本级政府的工作部门中不受上级机关直接领导的行政机关发布的规定有权处理等；（2）对于自己无权处理的，复议机关必须在7日内转送有权处理的机关依法处理。 （三）、行政复议的中止及撤回 有行政复议过程中，如有以下情形之一，则行政复议机关应停止对被审查的具体行政的审查。 1、早年人在申请行政复议时，一头提出对具体行政行为所依据的国务院各部门的或县级以上各级地方人民政府及其工作部门或乡、镇人民政府的制定的行政规范文件的合法性进行审查的申请，则行政复议机关或其他行政机关在处理该规定期间，应中止对具体行政行为的审查，待对抽象行政行为（规范性文件）的合法性审查得出结论后再审查具体行政行为的合法性及适当性。 2、行政复议机关在对被申请复议的具体行政行为进行审查时，如果认为具体行政行为的依据不合法，则行政复议机关或其他国家机关处理该依据期间，应中止对具体行政行为的审查。 在行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回，申请人所说明的理由必须是真实的，并且不违法、不损害公共利益或他人的合法权益。行政复议申请一经撤回，则行政复议即告终止。 （四）、行政复议的决定 行政复议决定是指复议机构对案件进行初步审查，提出意见、经行政复议机关的负责人审查同意或集体讨论通过后，就有关具体行为是否合法、适当所作出的书面裁决。行政复议决定的种类有以下几种： 1、维持决定。 维持决定是行政复议机关对具体行政行为的审查，认为其认定事实清楚，证据确凿、适用法律规范正确，从而作出否定申请人的指控，肯定被审查具体行政行为的合法、正确的决定。 2、履行职责决定。复议机关经过审查，认定被申请人未履行法律、法规所规定的职责，从而作出责令其在一定期限内履行其法定责职的决定。 3、变更决定。行政复议机关经过对具体行政行为的审查，认为该具体行政行为违法或不当，作出变更原具体行政行为的决定。 4、撤销决定。是指复议机关经过对具体行政行为的审查，认为具体行政行为违法或不当，做出否定具体行政行为的决定。撤销决定可以全部撤销，也可以部分撤销；可以简单撤销，也可以撤销并责令重作具体行政行为。 5、确认决定。是指复议机关经过审查有关行政机关的不作为行为或事实行为，宣布该行为违法的复议决定。 6、责令被申请人赔偿的决定。公民、法人或者其他组织在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当予以赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。 （五）、复议决定的执行 复议机关对复议案件必须作出书面复议决定书。行政复议决定书是行政复议机关对具体行政行为进行审查之后作出的结论性裁决的书面形式。 行政复议决定书制作完成并加盖公章后立即送达当事人，复议决定书一经送达即发生法律效力。复议机关送达复议决定书，应直接送交受送达人；受送达人本人不在，应交其同住的成年家属或者所在单位签收；本人已向复议机关指定代收人的，交代收人签收；受送达人拒绝接受复议决定书的，送达人应当邀请有关人员在场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把复议决定书留在受送达人的住处或者收发部门，即视为送达。 终局性的行政复议决定书一旦生效，当事人必须立即履行，不得再向人民法院提起行政诉讼。除此之外，申请人对复议决定不服的，可以在收到复议决定书之日起15日内或者法律规定的其他期限内，向人民法院提起行政诉讼。如果申请人逾期不起诉又不履行复议决定，由行政机关申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。 第六节 行政复议的法律责任 在行政复议中，不论是行政复议机关，还是行政复议的被申请人均需要承担相应的责任。 一、行政复议机关的法律责任 二、被申请人的法律责任 第十三章 行政诉讼 第一节 行政诉讼法概述 一、行政诉讼的概念和特征 行政诉讼，是指公民、法人或者其他组织认为享有国家行政职权的机关、组织及其工作人员行使职权的行政行为，侵犯了其合法权益，有权依照行政诉讼法向人民法院提起行政诉讼，人民法院有权对具体行政行为是否合法依据法律、法规的规定进行审查并依法作出裁决的制度和活动。 它包括以下几个特征： （一）行政诉讼的原告是作为行政管理相对人的公民、法人或其他组织，即合法权益受到侵犯的行政管理相对方。 （二）行政诉讼的被告是享有并行使国家行政职权的国家行政机关和法律、法规授权组织。 （三）行政诉讼的对象是行使国家行政职权的表现形式，即行政行为。 二、行政诉讼的性质 （一） 行政诉讼首先是解决行政争议的诉讼制度 （二） 行政诉讼是对行政活动进行司法审查的司法救济制度 （三） 行政诉讼是对合法权益受到侵犯的行政管理相对方进行救济的司法救济制度。 三、行政诉讼的功能 （一） 解决行政纠纷的功能 （二） 排除不法侵害，恢复或弥补受损合法权益的功能 （三） 恢复规则性正义功能 （四） 监督和制约行政权行使，促进和保护行政权力实现的功能 （五） 促成政府与个体间的合理关系功能 （六） 调整公私利益，实现公正，维护社会安定功能 （七） 改善政治环境功能 （八） 弘扬民主法治，推动社会发展，促成民主宪政观念形成功能 四、行政诉讼法 （一）概念 行政诉讼法，是指调整人民法院、当事人，其他诉讼参与人及法律监督机关进行行政诉讼活动，及其在诉讼活动中相互关系作用的法律规范的总称。 （二）渊源 1、宪法 2、行政诉讼法典 3、其他法律 4、法律解释 5、有关国际条约 （三）立法宗旨 1、保证人民法院正确、及时审理行政案件 2、保护公民、法人或其他组织的合法权益 3、维护和监督行政机关依法行使行政职权 第二节 行政诉讼法学体系及其历史发展 一、行政诉讼产生发展的基础条件 行政诉讼首先产生于资本主义社会，但作为一种法律制度，其产生必须具备一定基础： （一） 经济基础 商品经济的发达是建立行政诉讼制度的经济基础。 （二） 政治基础 民主、人权保障和宪政是行政诉讼产生的政治基础。 （三）法律文化基础 法治主张和三权分立、相互制衡理论是影响行政诉讼制度建立的法律文化基础。 二、外国行政诉讼制度简介 （一）大陆法系的行政诉讼制度 （二）英美法系的司法审查制度 三、中国行政诉讼制度的产生和发展 （一）我国旧中国时期的行政诉讼制度 （二）中华人民共和国行政诉讼的产生和发展 （1）行政诉讼在新中国的发展 （2）行政诉讼在行政法体系中的特殊地位 （3）我国的行政诉讼和国外的行政诉讼或者司法审查的关系 第二节 行政诉讼的基本原则 行政诉讼法的基本原则是指在人民法院处理行政案件的全过程中起指导作用的，要求所有的行政诉讼法律关系人在行政诉讼活动中必须遵守的根本性的准则。 一、对具体行政行为的合法性进行审查的原则 （一）含义 是指人民法院对于行政机关作出的具体行政行为拥有司法审查权，包括受理、审理和裁判的权利，审查的内容主要是具体行政行为的合法性问题，一般不审查具体行政行为的合理性问题。 （二）内容 第一、人民法院审查行政案件，只对具体行政行为进行审查，一般不审查抽象行政行为； 第二、人民法院审理行政案件只对具体行政行为的合法性进行审查，一般不审查具体行政行为的合理性； 第三，作为合法性审查的例外，行政处罚显失公正的，人民法院可以就其合理性问题进行审查。 二、起诉不停止原具体行政行为执行的原则 （一）含义 是指在行政诉讼过程中，当事人所争议的具体行政行为不因原告不服而提起诉讼就停止执行。 （二）具体内容 行政诉讼法确定诉讼期间不停止执行原则是基于以下两点考虑：第一，行政机关是国家权力机关的执行机关，是代表国家行使行政管理职权的法定机关，因而国家行政行为一经作出就同时具有了拘束力、确定力和执行力。第二，由于行政机关是公共利益的代表者和公共秩序的维护者，如果只要行政向对人提起复议申请就可以停止具体行政行为的话，那么，客观上就势必会影响行政管理的效率和连续性，使法律处于不稳定状态，甚至危害国家和公共利益。 当然，行政诉讼期间不停止原具体行政行为的执行是原则，但由于具体行政行为的种类繁多，性质多样，有的具体行政行为明显违法或适当，如果不停止执行，将会给行政相对人带来难以弥补的损失，甚至给国家和社会造成重大损失，因此，以下几种情况下可以停止执行： （一）被告认为需要停止执行的； （二）原告申请停止执行，而人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不会损害社会公共利益的，可裁定停止执行； （三）有关法律、法规规定停止执行的。 三、审理行政案件不适用调解原则 （一）含义 不适用调解原则是指人民法院在审理行政案件过程中，不采用调解的方法，也不能用调解书的方式结案，而必须依法判决或裁定。 （二）具体内容 人民法院审理行政案件之所以不适用调解原则，主要是基于以下三点考虑：1、行政权是国家法定权力，行政机关只能依法行政，不享有处分权。2、行政机关与行政相对人在管理过程中的不平等地位，使得行政诉讼中缺乏适用调解的前提和基础。3、行政诉讼是人民法院依据法律和事实进行裁判，要么合法，要么违法，没有第三种选择，也没有调解的必要。 值得注意的是，行政诉讼不适用调解，但在对行政诉讼案件中有关赔偿的部分则可以适用调解。 四、被告负主要举证责任原则 （一）含义 是指在行政诉讼中，被告行政机关负有证明具体行政行为合法的责任，如果不能举证，则要承担败诉的后果。 （二）内容 在行政诉讼中，主要由被告承担举证责任，是基于以下考虑：1、行政行为多由行政机关单方作出，处于主导地位；2、行政机关有较强的经济和技术水平，举证能力强；3、行政机关作出行政行为时，应遵循“先取证，后裁决”规则，被告也有举证的条件；4、有利于鼓励相对人积极行使起诉权。 被告负主要举证责任并不意味着原告不承担任何举证义务。原告对下列事实承担举证责任：1、证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；2、在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；3、在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；4、其他应当由原告承担举证责任的事项。 第三节 行政诉讼的受案范围 一、受案范围的概念 受案范围是行政诉讼制度中必不可少的核心内容之一。所谓行政诉讼受案范围，也称法院主管行政案件的范围，是法律规定的、法院受理并审判一定范围内行政案件的权限。 首先，受案范围是法院对行政机关行政活动实施司法审查的权限范围。行政诉讼以行政争议为处理对象，明确了行政诉讼受案范围，也就明确了法院在受理行政案件上的职责范围和权限分工。 其次，受案范围是行政相对人的合法权益能够得到司法保护的范围和他们诉权范围。 最后，受案范围还是对行政诉讼当事人资格的确定。只有与该争议具有直接利害关系的公民、法人或者其他组织以及行政机关才具有当事人的资格，否则，就不能成为行政诉讼的合格当事人。 二、确立受案范围的标准和方式 （一）确立受案范围的标准 我国行政诉讼受案范围的确定取决于我国政治、经济、文化以及法治水平的实际情况，具体讲有以下三个标准： 1、符合我国政权体制的建构。 2、符合人民法院与行政机关在受理行政案件上的合理分工。 3、最大限度地保护公民、法人或者其他组织的合法权益，同时要适应我国行政诉讼制度发展水平的实际状况。 （二）确立方式 世界上，关于受案范围的确立主要有概括式、列举式和混合式三种方式。 我国行政诉讼制度在确定受案范围上基本采取混合的方式，即既有概括式，又有列举式，既有肯定式列举，又有否定式列举。 三、可诉的行政行为 （一）概念 是指具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员作出的，属于人民法院行政诉讼的受案范围的行政行为。 （二）特征 1、可诉行为是具有行政职权的机关和组织所实施的行为。 2、可诉行为是行政主体实施的与行政职权有关的行为。 3、可诉行为是对相对人的权利义务产生实际影响的行为。 （三）可诉行政行为的种类 1、涉及人身权、财产权的案件 （1）对行政机关作出的行政处罚决定不服的案件 （2）对行政机关作出的行政强制措施决定不服的。 （3）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的 （4）拒绝或者不予答复要求颁发许可证和执照的申请的案件 （5）不履行保护人身权、财产权法定职责的案件 （6）没有依法发放抚恤金的案件 （7）违法要求履行义务的案件 （8）其它侵犯人身权、财产权的案件 2、法律、法规规定可以起诉的其他行政案件 四、不可诉的行政行为 我国《行政诉讼法》除了用肯定的列举方式规定了属于行政诉讼受案范围的各种各类行政案件之外，还采用了否定列举式规定了不属于人民法院受理的几类事项。 根据《行政诉讼法》第12条的规定和《若干解释》第一条第2款的规定，不可诉的行政行为包括： （一） 国防、外交等国家行为 国防行为主要指国家对外宣战、宣布战争状态、实施战争动员、进行军事演习、设立军事禁区等。外交行为主要是指签订国际条约、建交、断交、设立大使、领事馆等。国防、外交行为是国家行为的主要内容，但不是全部内容。国家行为除了行政诉讼法列举的国防、外交行为外，还包括国家在紧急状态下实施的一些行为。如，在发生严重的自然灾害时国家宣布紧急状态，在动乱时宣布戒严等均是国家行为。 （二）抽象行政行为 根据《行政诉讼法》第十二条第（二）款的规定，抽象行政行为包括国务院制定、发布的行政法规，国务院各部委制定发布的部门行政规章，地方省级人民政府、省政府所在地的市的人民政府和国务院批准的较大的市的人民政府及经济特区的政府制定发布的地方行政规章和各级各类行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令等。其中，“具有普遍约束力的决定、命令”是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。 （三）行政机关对工作人员的奖惩、任免等决定 根据《行政诉讼法》第十二条第（三）款规定，对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定属于不可诉的行政行为。这里的“等”字应该是“等外”，而不是“等内”，即不穷尽列举，从行政诉讼法的立法精神来看，这里排除的应该是所有行政机关的内部行政行为。 （四）终局行政裁决行为 终局行政裁决行为是指法律规定由行政机关作出最终决定的行为。由于终局裁决实施上剥夺了当事人的起诉权，因此，对于终局裁决权的设定作了严格限制，行政诉讼法规定只由全国人大及其常委会制定的法律才可以规定行政机关的终局裁决权。对于国家最高权力机关通过法律授予行政机关最终裁决权的行政案件，人民法院不再受理。行政法规、地方性法规、规章都无权规定行政机关的终局裁决权。因为行政机关自己是无权以任何形式限制公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的权利的。 （五）依照刑事诉讼法明确授权实施的行为 依照《若干问题的解释》的规定，只要公安机关和国家安全机关的行为具有刑事诉讼法上的依据，就应当认定为刑事侦查行为，不得对其提起行政诉讼。 （六）民事调解行为和民事仲裁行为 行政机关居间调解民事纠纷的行为是行政机关进行行政管理的有效手段。但是，这种民事调解行为虽然与职权有关但不是行政行为。 仲裁是法律规定的机构以中立者的身份依照法定程序独立对当事人之间的民事纠纷作出具有法律效力的裁判的法律制度。当事人不服仲裁裁决，有权向人民法院提起民事诉讼，也即对此已经存在了一个有效的救济途径，因此，《若干问题解释》就将行政机关居间作出的仲裁行为排除在行政诉讼受案范围之外。 （七）不具有强制力的行政指导行为 行政指导是国家行政机关作出的以相对人自愿为前提，以指导相对人采取或不采取某种行为而实现一定行政目的的行为。 在此应当注意的是，这里的行政指导行为是指没有强制力的行政指导行为，如果行政机关违背相对人意志以行政权力强制实现行政指导行为，则行为性质发生变化，如果当事人不服是可以提起行政诉讼的，人民法院也应当受理。所以，《若干问题的解释》第一条第（四）款对行政指导行为作了定语限制，即“不具有强制力”的行政指导行为。 （八）重复处理行为 重复处理行为属于行政法上的第二次行为，由于没有产生新的权利义务关系，因此应当是不可诉的行为。 （九）对行政相对人的权利义务不产生实际影响的行为 《若干问题的解释》规定对行政相对人的权利义务不产生实际影响的行为具有不可诉性。 第四节 行政诉讼管辖 一、行政诉讼管辖概述 行政诉讼管辖是指上下级法院之间和同级法院之间受理第一审行政案件的权限与分工。 行政诉讼的管辖不同于主管。行政诉讼主管即受案范围，它解决的是人民法院审理行政案件的范围和与其他国家机关之间处理行政争议的权限划分问题。而管辖则是法院内部的分工问题，即解决的是第一审（非二审）行政案件由哪一个人民法院受理和审判的问题。因此，主管是管辖的前提和基础，而管辖则是主管的落实和具体化。 行政诉讼的管辖也不同于主审。行政诉讼的主审是指在拥有管辖权的法院内部应由哪一个审判机构具体负责行政案件的审理。《若干问题解释》第6条规定的就是行政诉讼的主审的问题。该条规定，各级人民法院行政审判庭是行政诉讼的主审机构，具体负责行政案件的审理和行政机关申请执行具体行政行为案件的审查，而专门人民法院和人民法庭均不能作行政案件的主审机构。 另外，行政诉讼的管辖原则是：“以级别管辖和地域管辖为原则，以其它管辖为例外”，或者说：“以级别管辖和地域管辖为主，以其它管辖为辅”。 二、纵向的级别管辖 级别管辖是指不同审级的人民法院之间审理第一审行政案件的权限划分。我国人民法院的设置分为基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。 （一）基层人民法院管辖 基层人民法院管辖第一审行政案件是级别管辖的一般原则。 （二）中级人民法院管辖 中级人民法院对下列特殊的行政案件拥有一审管辖权： 1、确认发明专利权案件和海关处理的案件 2、对国务院各部门或省、自治区、直辖市政府所作的具体行政行为不服提起诉讼的案件。 3、本辖区内的重大、复杂案件 重大、复杂的案件一般涉及面广、影响较大，为了保证案件的公正审判，宜于由级别较高的中级法院管辖。但如何理解和判断案情的“重大、复杂”，《若干问题解释》第八条对此作了补充规定，有下列情形之一的，即为“本辖区内重大、复杂的案件”：（1）被告为县级以上人民政府以及市、地级以上人民政府所属行政主管部门或派出机关，且基层人民法院审理有困难的案件；（2）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；（3）重大涉外或涉港、澳、台案件。（4）其它重大、复杂的行政案件。 （三）高级人民法院管辖 高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。至于哪些案件属于本辖区内重大、复杂的行政案件，由高级人民法院自行确定。 （四）最高人民法院管辖 最高人民法院只管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。 三、横向的地域管辖 地域管辖又称区域管辖，是在纵向的级别管辖的基础上解决横向上的同级人民法院之间受理和审判第一审行政案件的权限划分。 （一）一般地域管辖 一般地域管辖是指适用于一般行政案件、按照一般标准确定的管辖。其一般标准就是：行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖，也即“原告就被告”原则。 （二）特殊地域管辖 1、专属管辖 专属管辖，又叫排他性管辖，是指法律对某类行政案件的管辖权主体作了特别限制，即只能由某一特定法院管辖。在目前，专属管辖特指对涉及到的标的物为不动产的行政案件的管辖。 2、选择管辖 选择管辖是指法律对某些比较复杂的案件规定了两个或两个以上人民法院都有管辖权，而由原告从中选择一个法院起诉，从而确定了该案件的管辖法院。按照《行政诉讼法》第20条规定，也只能由最先收到起诉状的人民法院管辖。选择管辖包括以下两种情况： （1）对复议机关改变后的具体行政行为不服提起诉讼的选择管辖 按照《行政诉讼法》第17条规定，经过行政复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地或者由复议机关所在地的人民法院管辖。 （2）对限制人身自由的行政强制措施不服提起诉讼的选择管辖 《行政诉讼法》第18条规定：“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在的或原告所在地人民法院管辖。” 四、特殊的裁定管辖 （一）移送管辖 移送管辖是指人民法院发现已经受理的案件不属于自己管辖时，将案件移送给有管辖权的人民法院审判的制度。 （二）指定管辖 指定管辖是指上级人民法院在特定情形下指定某一行政案件由某一个下级人民法院管辖的制度。按照《行政诉讼法》第22条的规定，指定管辖主要包括以下两种情况：1、由于特殊原因导致有管辖权的人民法院不能行使管辖权，而由上级人民法院指定其它人民法院管辖。2、两个人民法院对于管辖权发生争议，而又协商不成的，报他们的共同上级人民法院指定管辖。 （三）管辖权转移 管辖权转移是指经上级人民法院同意或决定，将下级人民法院管辖的案件转移给上级人民法院审判，或者上级人民法院将自己管辖的案件移交给下级人民法院审判的制度。 管辖权转移与上述的移送管辖不同，它们的区别有以下几点：1、产生的前提不同。2、发生的范围不同。3、转移的实质内容不同。 按照《行政诉讼法》第23条的规定，管辖权转移有以下三种情形： 1、上级人民法院如果认为下级人民法院管辖的第一审行政案件适宜自己审判，有权提审； 2、上级人民法院认为自己管辖的第一审行政案件适宜下级人民法院审判，可以决定将管辖权转移至下级人民法院； 3、下级人民法院对其管辖的第一审行政案件认为需要由上级人民法院审判，可以报请上级人民法院转移管辖权，是否转移，由上级人民法院决定。 第五节 行政诉讼参加人 行政诉讼参加人是因起诉或者应诉而参加行政诉讼活动的人，包括原告、被告和第三人、共同诉讼人以及他们的诉讼代理人。 一、行政诉讼的原告 （一）概念及资格 行政诉讼的原告是指对具体行政行为不服，依照行政诉讼法的规定向人民法院起诉的利害关系人。原告资格的构成要件可以概括为： 1、必须是自己的合法权益受到侵害的人。 2、起诉人与具体行政行为之间具备法律上的利害关系，包括相对人与相关人。 （二）几种具体情形下原告资格的确定 1、相邻权人的原告资格 2、公平竞争权人的原告资格 3、受害人的原告资格 4、与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织的原告资格 5、与行政复议决定有法律上的利害关系的公民、法人或其他组织的原告资格 6、农村集体土地使用权人的原告资格 7、联营、合资、合作方的原告资格 8、非国有企业的原告资格 9、合伙或其他非法人组织的原告资格 10、股份制企业的原告资格 （三）原告资格的转移 1、原告资格转移的条件：（1）享有原告资格的主体在法律上消灭；（2）有原告资格的主体在法律上消灭时，法定诉讼失效尚未经过；（3）原告资格的承受者与原告之间有着特定关系。 2、原告资格的承受主体 3、原告资格的转移效果 二、行政诉讼的被告 （一）概念和特征 被告是指原告起诉其具体行政行为侵犯自己的合法权益，并经人民法院通知应诉的行政机关或法律法规授权的组织。其特征： 1．被告只能是行政机关或法律、法规或规章的授权组织，既不是国家，也不是行政机关的工作人员。 2、被告只能是行政主体和行使行政职权的组织； 3、被告必须是有人起诉并且由人民法院通知应诉的行政主体。 （二）被告的确定规则 1、被告必须是被诉具体行政行为的实施者 2、被告必须具体行政主体资格，即“谁主体，谁被告” （三）几种特殊情形下被告资格的确定 1、经批准具体行政行为的被告的确定 2、行政复议机关不作为情形下的被告的确定 3、行政机关组建机构的被告确定 4、内设机构和派出机构的被告确定 5、行政机关与非行政机关共同署名的情形下的被告确定 6、行政机关被撤销情形下的被告确定 第一，撤销后职权转移给其他行政机关，其他行政机关继续行使该项职权； 第二，撤销后，并入其他行政机关或其他行政机关合并后成立一新的机关，原行政职权由所并入机关或新成立的机关行使； 第三，撤销后分立为几个行政机关，原职权由其中一个或几个继续行使。 但不管哪种情形，被告都是由继续行使被撤销机关职权的行政机关，如没有继续行使其职权的机关，则由作出撤销决定的行政机关作被告。 7、机关越权情形下的被告确定 三、行政诉讼的第三人 （一）第三人的概念和特征 1、第三人是与本诉的诉讼标的——具体行政行为存在着利害关系。 （1）对相对人或相关人而言，这种利害关系体现影响其法律地位或法律上的权利、义务。 （2）对行政机关而言，这种利害关系体现为两种情形：一是被诉的具体行政行为实际上是第三人与被告的共同行为；二是法院的判断将对第三人所为的其他具体行政行为的合法性产生预决作用。 2、从范围来讲，第三人不仅包括相对人或相关人，而且也包括行政机关或法律、法规授权组织。 3、第三人是在本诉已经开始，但是尚未作出终审判决之前参与进来的“如果没有本诉，或本诉已经审结，那么就不产生第三人参与本诉的问题。 4、第三人在诉讼中具有独立的法律地位，既不必然依附于原告，也不必然依附于被告。 （二）第三人的种类 1、类似于原告地位的第三人 （1）行政处罚案件中的被处罚人或者受害人。 （2）在房地产、矿产、森林等行政确权案件中的被确权人或其他主张权利的人。 （3）行政许可案件中的被许可人或许可争议人。 （4）行政裁决案中一方不服裁决向法院起诉的。 （5）行政行为影响的未起诉的其他利害关系人。 2、类似于被告地位的第三人 （1）具体行政行为是被告与该行政主体的共同行为。 （2）行政主体与其他不具有行政主体资格的个人或组织联合署名所作的具体行政行为被诉时，不具行政主体资格的个人或组织可以作为第三人身份参加诉讼。 （3）两个作出相互矛盾具体行政行为的行政机关，一个被诉，另一个可以以第三人的身份参加诉讼。 （三）第三人参加诉讼的程序和方式 1、主动提出申请 2、法院通知 （四）第三人的法律地位 四、共同诉讼人 （一）共同诉讼人的概念和共同诉讼的成立条件 共同诉讼是指当事人双方或一方为两人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件，人民法院认为可以合并审理的。共同诉讼成立的条件包括： 1、当事人双方至少有一方为两人以上。 2、须有相互独立的诉讼存在。 3、各个诉之间或诉讼标的是同一个具体行政行为，或者是同一类具体行政行为。 4、各个诉均属于人民法院主管和同一个人民法院管辖。 5、在法律程序上，人民法院进行合并审理。 （三） 必要共同诉讼人 诉讼标的必须是同一个具体行政行为是必要共同诉讼以及必要共同诉讼人存在的其前提。实践中，有以下两种情况： 1、同一个具体行政行为涉及到两个以上与之有利利害关系的人。 2、具体行政行为是几个行政主体的共同行为。 （三）非必要共同诉讼人 非必要共同诉讼中的诉讼标的是同一类具体行政行为，而不是同一个具体行政行为。 （四）诉讼代表人 是指在原告方（或被告方）人数众多的情况下，由一人或数人作为代表进行诉讼，其他当事人则可不参加诉讼，但人民法院判决及于全体的诉讼形式。 五、诉讼代理人 （一）概念和特征 诉讼代理人是指以当事人的名义，在代理权限范围内代替或协助当事人进行诉讼活动的人。其特征: 1、以被代理人的名义而不是以自己的名义从事行政诉讼活动的人。 2、诉讼代理人必须在代理权限范围内活动，由此产生的后果由被代理人承担。 （二）诉讼代理人的分类 1、法定诉讼代理人 2、委托诉讼代理人 第六节 行政诉讼的证据规则 一、行政诉讼证据概述 （一）对行政诉讼证据概念的分析 1、什么是行政诉讼的证据 第一种观点：事实与材料说 第二种观点：材料与手段说 以上观点的主要分歧在于： （1）证据究竟是一种材料（事实），还是一种手段。 （2）行政诉讼证据的范围究竟只是那种能够正确反映案件事实的真实材料，还是包括了当事人主观愿望上用来证明案件情况的一切材料。 2、行政诉讼证据与行政案件事实的关系 3、行政诉讼证据与可定案证据及条件 第一，合法性与可采用性 第二，客观性 第三，相关性 4、行政诉讼证据与其他诉讼证据的区别 第一，举证责任的分担不同。 第二，证明要求的侧重点不同。 第三，证明对象不同。 5、研究行政诉讼证据的意义 （1）对于当事人来说，行政诉讼证据是维护其合法权益的有力工具。 （2）对于人民法院来说，行政诉讼证据是查明案件事实、作出准确裁判的工具。 （二）我国《行政诉讼法》所认可的行政诉讼证据的种类 1、书证 2、物证 3、视听资料 4、证人证言 5、当事人的陈述 6、鉴定结论 7、勘验笔录、现场笔录 二、行政诉讼的举证责任 （一）什么是行政诉讼举证责任 是指在行政诉讼中，由法律预先设定的由有关当事人承担提供证据并用以证明自己行为正确性否则将承担败诉的法律后果的责任。 （二）行政诉讼举证责任的分配 1、被告对具体行政行为的合法性承担举证责任 第一，被告承担举证责任与其诉前行使行政管理组织职权的要求吻合。 第二，由被告先机机关承担举证责任可以强化行政机关依法行政的意识。 第三，由被告承担举证责任有助于维护公民、法人和其他组织的控诉权。 2、行政诉讼的原告承担举证责任的情况 （三）行政诉讼举证的规则 1、被告举证的范围 2、被告举证的时间 三、对行政诉讼证据规则的具体分析 （一）提供证据的规则 1、人民法院有权要求当事人提供或者补充证据 2、行政诉讼当事人有向人民法院主动、及时提供证据的权利和义务 3、对当事人提供的证据，人民法院必须出具收据 4、在诉讼过程中，专门性问题应当由法定的或指定的鉴定部门鉴定 （二）调取、收集证据的规则 1、人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据 2、被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后不得自行向原告和证人收集证据 （1）被告在作出具体行政行为后不得自行向原告和证人收集证据。 （2）作为被告的诉讼代理人，在作出具体行政行为后自行收集的证据同样不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。 （3）根据最高人民法院“若干问题的解释”第三十条第二款的规定，认定被诉具体行政行为合法的事实根据。 （4）在诉讼过程中，遇有特殊情况时，被告经人民法院准许可以补充相关证据。 （三）审查、采用证据的规则 1、人民法院应当全面、客观地审查各种证据 2、人民法院应当按照法定程序审查各种证据 3、人民法院不能作为定案根据采用的证据 （1）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据。 （2）被告严重违反法定程序收集的证据。 （3）未经法庭出示和质证的证据。 （4）复议机关在复议过程中收集和补充的证据。 （5）被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据。 4、关于“规范性文件”是不是证据问题 5、人民法院对行政诉讼证据的认证方式 6、关于运用“间接证据“定案问题 （1）每个间接证据事实的本身必须具有客观真实性。 （2）间接证据与案件事实之间必须具有联系性 （3）间接证据与间接证据之间，以及间接证据与案件事实之间必须协调一致。 （4）间接证据必须具有足够的数量，并且要一环紧扣一环形成一个完整的证据体系（我们通常称之为“证据的锁链”）。 （5）如果全部使用间接证据定案时，必须排除得出任何其他结论的可能性，所得出的结论是唯一的、不可辩驳的。 7、确认证据证明力所遵循的原则 （1）物证、历史档案材料、真实有效的公文、鉴定结论、勘验现场笔录、公证文书、登记文件、其证明力一般高地其他书证、视听资料和证人证言； （2）一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的评价所作的对该方当事人有利的证言，其证明力一般低于其他证人证言。 （3）鉴定人、勘验检查笔录、证人出庭作证，接受法官和当事人提问，该鉴定结论、勘验检查笔录、证言的证明力一般高于未能出庭的作证鉴定人、勘验人、证人所作的鉴定结论、勘验检查笔录、证言。 （4）原始证据的证明力一般高于传来证据的证明力。 （5）数个证人证言不一致的，应当根据证人的智力、品行、知识、经验、法律意识和专业技能等因素进行综合分析，认定其证明力。 （四）保全的证据的规则 1、证据保全的条件 实质条件：（1）证据确有可能丢失；（2）证据存在事后难以取得的可能性；（3）采取保全措施的证据必须是与案件有一定的关联性。 2、证据保全的程序 第七节 行政诉讼中的具体程序问题 一、起诉与受理 （一）起诉的概念和条件 起诉是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益、依法请求人民法院行使国家审判权给予司法补救的诉讼行为。其起诉条件包括： 1、原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织 （1）侵犯原告合法权益的是行政行为而不是非行政行为 （2）原告认为具体行政行为侵犯的权利必须是自己的权利而不能是他人的权利。 （3）原告认为被行政机关的违法具体行政行为侵犯的合法权益，只是一种“认为”。 （4）原告不一定单一的，两个或两个以上的当事人对同一具体行政行为不服，可以作为共同原告提起诉讼。 2、有明确的被告 （1）被告必须是国家行政机关或法律、法规授权的组织。 （2）被告参加行政诉讼并不一定是因为其作出了违法的具体行政行为。 （3）被告参加行政诉讼是经原告指控，并由人民法院通知应诉。 （4）确认被告资格以《行政诉讼法》第25条规定为准。 3、有具体的诉讼请示和事实根据 4、属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖 （二）起诉的程序 1、行政诉讼与行政复议的关系 （1）当事人对具体行政行为不服，可以选择向上一级行政机关的申请复议，或直接向人民法院起诉。 （2）当事人对具体行政行为不服，必须经上一级行政机关复议，对复议不服的，才能向法院起诉，否则，法院不予受理。 （3）当事人对具体行政行为不服，必须经过两级复议，方能向法院起诉的。 （4）法律、法规中只规定对某类具体行政行为不服，可以申请复议，没有规定可以起诉的，而行政诉讼法规定可以起诉的，则应先向行政机关申请复议，不服方可向人民法院起诉的。 （5）法律、法规规定，当事人对具体行政行为不服，必须经过复议方能向人民法院起诉的。如果行政机关在复议决定中追加当事人，被追加的当事人对复议决定不服的，可以直接向人民法院起诉的。 2、起诉期限 （1）《行政诉讼法》第38条第1款规定的一般期限写明：“法律、法规另有规定的除外”。 （2）《行政诉讼法》第39条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的。 （三）起诉的方式 1、当事人的情况； 2、诉讼请求和所根据事实的理由； 3、证据和证据来源、证人姓名和住址； （四）受理 1、对起诉的审查和处理 （1）法定条件的审查 （2）法定起诉程序的审查 （3）法定起诉期限的审查 （4）审查是否重复诉讼 （5）审查起诉状内容是否明确、完整、手续是否符合法律要求。 2、受理的法律后果 二、第一审程序 （一）审理前的准备 1、组成合议庭 2、通知被告应诉提供作出具体行政行为时的证据、依据、发送诉讼文书 3、审查诉讼文书和调查收集证据 4、审查被告提供作出具体行政行为的事实根据和所依据的规范性文件 5、审查具体行政行为是否具有停止执行的条件，依法决定是否停止原具体行政行为的执行。 6、审查是否有先行给付的情况存 ，站定是否先行给付。 7、审查有无不公开审查的条件。 （二）开庭审查 1、开庭审理的范围 第一，人民法院审查行政案件，只对被诉具体行政行为进行审判，不得审判抽象行政行为。 第二，人民法院审理行政案件，只对被诉具体行政行为的合法性进行审查 第三，人民法院审理行政案件，对被诉具体行政行为是否合法进行实质性审查。 第四，人民法院审查行政案件，不受当事人诉讼请示的限制。 第五，人民法院审理行政案件，受行政案件案卷材料范围的限制。 2、开庭审理的方式： 第一，以公开审理为原则 第二，审理行政案件不适用调解 第三，行政诉讼中，被告对被诉具体行政行为的合法性负有举证责任。 3、开庭审查的程序 第一，在开庭前三日传唤、通知当事人、诉讼参与人按时出庭参加诉讼 第二，审理开始阶段 4、法庭调查阶段 第一，告知当事人诉讼权利和义务 第二，询问当事人和当事人陈述 第三，通知证人到庭作证，告知证人的权利义务，询问证人、宣读未到庭的证人证言。 第四，通知鉴定人到庭，告知其权利义务 第五，出示物证、书证、视听资料。 第六，通知勘验人到庭 5、法庭辩论阶段 6、合议庭评议阶段 7、判决裁定阶段 8、闭庭 三、第二审程序 （一）第二审程序的概念和特点 （1）第二审程序也当事人上诉而引起 （2）第二程序由第一审人民法院的上一级人民法院适用 （3）适用第二审程序所作出的判决、裁定，是终审判决、裁定，不得提起上诉 （二）第二审程序与第一审程序的关系 （1）第一审程序是第二审的前提和基础。 （2）适用第二审程序和适用第一审程序审判的是同一行政案件。 （3）第二审程序和第一程序中的诉讼参加人基本相同，只是法律地位发生变化。 （4）第一审程序的审判对象是被诉的具体行政行为，其所要解决的问题是被诉具体行政行为是否合法。 （5）第一审人民法院适用第一审程序所作的判决、裁定，在法定期间内是不是发生法律效力的。 （三）上诉 1、上诉的概念和条件 （1）上诉人符合法律规定 （2）上诉对象符合法律规定 （3）上诉的时间和方式符合法律规定 （4）上诉还必须根据法律的规定，预交诉讼费用。 2、上诉的受理 第一，上诉受理后，即标志着案件进入第二审程序 第二，上诉受理后，直至宣布判决之前，当事人可以申请撤回上诉 第三，上诉受理后，在第二审程序中，行政机关不得改变其原具体行政行为 3、上诉案件的审理 （1）审判组织 （2）审理方式 （3）审查对象 （4）审理期限 四、审判监督程序 （一）审判监督程序的概念和提起 1、关于概念与特点问题 2、审判监督程序的审查 （1）提起审判监督程序的条件 （2）提起再审程序的程序 3、再审案件的审理 五、执行程序的问题研究 （一）执行程序的概说 （二）执行措施 （三）执行程序问题 （四）非诉行政行为的执行 六、涉外行政诉讼程序的特点规定 （一）涉外行政诉讼法律规范的渊源及适用 1、涉外行政诉讼法律规范，是我国行政诉讼法为处理涉外行政案件的特点法律规范。 2、涉外行政诉讼法律规范是由我国立法机关制定规范。 3、涉外行政诉讼法律规范是我国立法机关认可的国际条约 4、有关国际条约 （二）涉外行政诉讼的原则 （1）同等原则 （2）对等原则 （三）涉外行政诉讼的代理、期间与送达 1、代理 2、期间 3、送达 第一，依条约规定的送达 第二，外交途径送达 第三，委托使领馆送达 第四，委托代理人送达 第五，向代表机构送达 第六，邮寄送达 第七，公告送达 七、诉讼过程中的各项制度 （一）期间 （二）送达 （三）行政诉讼费用 （四）对妨害行政诉讼的强制措施 1、妨害行政诉讼行为的构成 2、妨害行政诉讼行为的种类 3、强制措施的种类 第一，训诫 第二，责令具结悔过 第三，罚款 第四，拘留 4、强制措施的适用 第一，训练的适用。 第二，责令具结悔过的适用和程序。 第三，罚款的适用和程序。 （五）合并审查 1、两个以上行政机关分别依据不同的法律、法规对同一事实作出具体行政行为，相对人不服向同一人民法院起诉的； 2、行政机关就同一事实对若干公民、法人或者其他组织分别作出具体的行为、公民、法人或其他组织不服分别向同一人民法院起诉 ； 3、在起诉过程中，被告对原告作出新的行政行为，原告不服向同一人民法院起诉的； 4、人民法院认为可以合并审理的其他情形。 （六）撤诉 1、撤诉的条件 （1）申请撤诉的必须是原告，包括原告特别授权的法定代理人和委托代理人。 （2）撤诉申请必须是自愿并明确提出。 （3）申请撤销必须符合法律规定。 （4）撤销申请的提出必须是在判决裁定宣判前提出。 （5）撤诉必须经人民法院准许。 2、视为申请撤诉的条件 （1）经人民法院合法传唤。 （2）原告无正当理由拒不到庭。 （3）人民法院对视为申请撤诉的审查与自愿申请撤诉的审查相同。 （七）缺席判决 1、被告不到庭。 2、原告申请撤诉时，人民法院裁定不准撤诉。 3、特殊情况时，人民法院裁定不允许原告撤诉。 （八）诉讼保全 是指人民法院在可能因当事人一方或其他原因而使判决不能执行或难以执行的情况下，根据对方当事人的申请，或依职权采取措施对有关财产加以保护的措施。 （九）先行给付 （1）从案件的实质看，应当是具有给付内容的。 （2）义务人拒绝自动履行法律规定的义务。 （十）决定是否停止具体行政行为的执行 第一，被告认为需要停止执行时，可以停止具体行政行为的执行。 第二，原告申请而由人民法院裁定停止执行。 第三，法律、法规规定停止执行的，应当停止执行。 （十一）延期审查 （1）因当事人请示而延期审查。 （2）当事人没有按时到庭参加诉讼的。 （3）能取证明案件事实的必要证据不齐备， （4）其他需要延期审查的情况 （十二）诉讼中止 （1）作为原告的自然死亡，需要等待其近亲属表明是否需要参加诉讼的。 （2）作为原告的自然人丧失诉讼行为能力，尚未能确定法定代理人的。 （3）作为原告的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。 （4）一方当事人因不可抗力的事件，不能参加诉讼的。 （5）被告行政机关被撤销 （6）案件涉及法律适用问题 （7）人民法院在审查行政案件过程中，发现案件的审判须以相关依据 （8）被处罚人的行为构成犯罪 （9）其他应当中止诉讼的情形。 （十三）诉讼终结 1、原告申诉撤诉 2、原告自然死亡 3、作为原告的自然人丧失诉讼行为能力 4、原告的法人或其组织终止 （十四）案件的移送 （1）由有管辖权的人民法院移送。 （2）受移送的有关机关必须负责查处。 （3）人民法院发现有违反政纪或犯罪行为的，应随时移送。 （十五）司法建议 第八节 行政法律规范的适用和行政判决、裁定及决定 一、 行政诉讼法律规范适用的概念、特点和范围 行政诉讼法律规范的适用，是指人民法院以事实为根据，按照法定程序，用具体的法律规则衡量、评价具体行政行为的合法性并予以宣告的诉讼活动。 行政诉讼法律规范适用的范围如下： （一）法律 （二）行政法规 （三）地方性法规 （四）司法解释和合法有效的规章及规范性文件的适用 （五）对行政规章的参照适用问题 （六）对行政判例的适用问题 二、法律适用中的冲突与协调问题 （一）法律使用冲突的一般情况 1、发生于我国领土范围内的法律适用上的冲突。 2、行政诉讼中的法律适用冲突。 3、法律适用冲突不可避免。 4、法律适用冲突发生的前提。 5、法律适用冲突具有复杂性。 （二）法律适用冲突的种类 1、特别冲突 2、层级冲突 3、平级冲突 4、新旧法冲突 （三）法律适用冲突的选择适用 三、行政判决相关问题分析 （一）一审行政判决的种类和理由 1、维持判决 （1）具体行政行为证据确凿 （2）适用法律、法规正确 （3）符合法定程序 2、撤销判决 （1）主要证据不足 （2）适用法律、法规错误 （3）违反法定程序 （4）超越职权 （5）滥用职权 3、履行判决 4、变更判决 5．驳回诉讼请求判决 （1）起诉被告不作为理由不能成立的 （2）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的 （3）被诉具体行政行为为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的； （4）其他应当判决驳回诉讼请示的情形 6、确认判决 按照司法解释的规定，适用确认判决的情形如下： （1）确认被诉具体行政行为合法或者有效 （2）确认被诉具体行政行为违法或者无效的情形 （二）一审判的效力 （三）二审判决的种类和理由 1、二审判决的种类 （1）维持原判 （2）依法改判 2、二审判决 （四）再审判决 （五）行政诉讼的裁定与决定问题 1、行政诉讼的裁定 2、关于行政诉讼的决定 第十四章 行政赔偿诉讼 第一节 行政赔偿概述 一、行政赔偿的概念和特征 所谓行政赔偿，是指具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员，因职务上的违法行为给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害时，由国家承担的赔偿责任。行政赔偿具有以下特征： （一） 行政赔偿在性质上属于国家责任 行政机关、法律法规授权组织以及行政机关委托组织所享有的国家行政职权是来自于宪法、法律、法规等的规定、授予和委托，是一种公权力；其行使的方式是接受国家的委托，并以国家的名义作出；其行使的目的是代表国家履行行政管理职能，实现国家对公共事务和社会事务的管理。按照有关委托理论，享有国家行政职权的机关、组织及其工作人员在执行公务过程中违法行使职权给公民、法人或者其他组织合法权益造成损害的法律后果，应该由国家来承担。因此，行政赔偿在性质上属于国家责任，从而与平等民事主体之间因侵权而产生的民事赔偿责任相区分。 （二）行政赔偿在归则原则上属于违法原则 行政赔偿的归责原则，是指法律确定的国家对行政主体及其工作人员以及行政机关委托组织及其工作人员在行使职权过程中造成的损害承担赔偿责任的依据或标准。归责原则不同，赔偿的范围也不同。一个国家采取何种赔偿原则，与其法律文化、国情、国力等因素密切相关，归纳起来大至有以下四种：1、无过错原则，又称危险责任原则，是指无论行使行政职权的主体主观上有无过错，只要其执行职务的行为给公民、法人或者其他组织造成客观上的损害，国家都要承担赔偿责任，即注重“造成损害”这一客观标准。2、过错原则，即指只有当具有行政职权的主体在执行职务时，主观上有故意或过失而致使公民、法人或者其他组织的合法权益遭受损害时，国家才承担赔偿责任，即强调“过错”这一主观标准，如果无过错，国家则不予赔偿。3、过错违法原则，是指只有当行使行政职权的主体在主观上出于故意或过失，客观上有违法执行职务之表现，而给公民、法人或其他组织造成损害时，国家才承担赔偿责任，即实行行为违法和主观过错双重标准。4、违法原则，是指享有行政职权的主体违法行使职权时给公民、法人或者其他组织造成损害的，国家应承担赔偿责任，即以行为主体是否违法行使职权为确定赔偿责任的标准，而不问其是否有主观过错。 我国目前按照《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”采用的归则原则是违法原则。其意义在于：1、有利于维护和监督行政主体及其工作人员依法行使职权。2、有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。 （三）引起行政赔偿的职权行为不仅包括违法的积极具体行政行为，还包括违法的不作为及事实行为 导致行政赔偿的归则原则是违法行使职权，而违法行使职权的表现形式有三类：一类是违法的积极具体行政行为，即指享有行政职权的主体针对公民、法人或其他组织就特定的具体事项主动采取的影响其权利义务的行为。第二类是具有行政职权的主体应该作出某一行为，却表现为消极的不作为。第三类就是违法的事实行为，即指具有行政职权的主体在行使职权时实施的（除具体、抽象行政法律行为外）已产生事实结果的行为。 （四）行政赔偿在范围上仅限于人身权和财产权损害赔偿，不包括精神损害赔偿 我国目前行政赔偿的范围仅限于侵犯人身权和财产权的具体行政行为和事实行为，而不包括抽象行政行为和公共设施损害行为；仅限于人身权和财产权损害的赔偿，不包括受教育权和政治权损害的赔偿；人身权损害赔偿中仅限于人身自由权和生命健康权的损害赔偿，而不包括精神损害赔偿；财产权损害赔偿中仅限于直接的物质损害赔偿而不包括间接的可得利益损害赔偿。 二、行政赔偿的构成要件 行政赔偿以行政赔偿责任的构成为前提。所谓行政赔偿责任，是指具有国家行政职能的机关、组织及其工作人员，在执行职务时给公民、法人或者其他组织造成的损害，由国家予以赔偿的一种法律责任。行政赔偿责任的产生必须具备的条件。这些条件与采用何种归则原则密不可分，根据《国家赔偿法》和《行政诉讼法》的规定，我国行政赔偿责任的构成，须具备以下条件， （一）侵权行为主体必须是具有行政职权的机关、组织及其工作人员 这种侵权行为主体的特性，是行政赔偿区别于民事赔偿和司法赔偿的主要根据。 （二）有违法行使行政职权的行为 引起行政赔偿责任，只能是具有国家行政职权的机关，组织及其工作人员违法行使行政职权所造成。即这个要件包含两个内容：一是致害行为必须是行使行政职权、执行职务的行为。二是该职务行为未依照行政法律规范的要求实施，包括实体方面的要求和程序方面的要求，从而表现为违法行使职权，主要包括违法的积极作为，即违法行使职权；也包括不作为，即违反行政职责；最后，还包括与行使行政职权有关的违法事实行为。 (三) 有合法权益受到损害的事实 确定国家赔偿责任的最主要目的在于对受害人进行赔偿，因此，具有损害的事实是国家承担侵权赔偿责任的重要条件。合法权益受到损害的事实包括两层内容：一是，只有当行政主体及其工作人员的侵权行为产生了相应的损害结果，才可能产生行政赔偿责任。其次，受损害的利益必须是法律保护的该公民、法人或其他组织的合法权益，如果该项利益是不受法律保护的非法利益，即使遭受违法行政行为的侵害，也不产生行政赔偿责任。 (四) 违法行使职权行为与损害事实之间存在因果关 行政违法行为与损害事实之间存在因果关系，是确定行政赔偿责任的极为重要的因素，也是连结责任主体与损害事实的纽带。如果没有因果关系，即使对公民、法人或其他组织有损害的事实，国家也不承担赔偿责任。因此，对违法行为与损害事实之间是否有因果关系进行判断，既是国家是否承担赔偿责任的关键，也直接关系到公民合法权益被侵犯而能够得到赔偿补救的范围。 第二节 行政赔偿的范围 行政赔偿的范围，是指对于具有行政职权的机关、组织及其工作人员因违法行使职权，给公民、法人和其他组织造成的损害给予赔偿的范围。行政赔偿范围在内容上包括三个方面：其一，国家对造成相对人损害的哪些行政侵权行为进行赔偿；其二，国家的违法职权行为对公民的哪些合法权益的侵犯给予赔偿；其三，国家对行政侵权行为造成的哪些损害给予赔偿。 一、对侵犯人身权的行政赔偿 人身权是公民最基本，也是最重要的权利，是指与权利主体自身密不可分，没有财产内容的权利。 根据《国家赔偿法》第3条的规定，具有行政职权的主体在行使职权时有下列侵犯公民人身权的情形之一的，国家承担行赔偿责任： (一) 违法拘留或违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的 1．违法拘留。 2．违法采取限制人身自由的强制措施。 (二) 非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的 非法拘禁是指无权采取行政拘留和行政强制措施的行政机关及其工作人员超越职权，采取捆绑、禁闭、隔离、关押等方法非法剥夺他人人身自由的行为。 (三) 以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的 我国《国家赔偿法》规定了这类情况有两种情形：一是行政主体及其工作人员或者行政主体委托的组织或人员在行使职权时，直接实施了殴打等暴力行为，致使公民身体伤害或者死亡的；二是行政主体及其工作人员自己并未实施殴打等暴力行为，而是用威胁、利诱等方法唆使他人以殴打等暴力造成公民身体伤害或者死亡，或者唆使他人相互殴打造成身体伤害或者死亡的。上述两种情形均由国家承担赔偿责任。 (四) 违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的 (五) 造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为 这是指上述4类情形未列举到的其他违法行为，属于概括式规定。凡是行政机关的有关违法行为造成公民身体伤害或死亡的，国家都应当承担赔偿，诸如行政机关执法人员体罚或变相体罚、违反交通规则等侵犯公民人身自由权或者造成公民人身伤害或死亡的，国家都应当承担赔偿责任。 二、对侵犯财产权的行政赔偿 财产权是指公民、法人或其他组织对财产的占有、使用、收益和处分的权利，是公民生存和发展的一项最基本权利之一。根据《国家赔偿法》第4条的规定，行政主体及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，国家应承担行政赔偿责任： (一) 违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的。 (二) 违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的 (三) 违反国家规定征收财物、摊派费用的 (四) 造成财产损害的其他违法行为 这是财产权损害的概括性规定。由于行政管理的范围、对象十分广泛，采取的方法、手段也多种多样。除上述行政处罚、行政强制措施、行政征收等行为违法可能造成相对方财产损害外，其他行政行为违法，如行政检查、行政裁决、行政合同、行政指导等，同样可能造成公民、法人和其他组织的财产损失。对此，国家也应承担赔偿责任。 三、国家不予赔偿的情形 根据《国家赔偿法》第5条的规定，国家不予赔偿的情形有： （一）行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为 (二) 因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的 （三）法律规定的其他情形 这是对国家不承担行政赔偿责任的概括性规定。此处的“法律”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的法律，不包括行政法规、地方性法规和规章。目前法律规定国家不予赔偿的情形主要有因不可抗力造成的损害和邮政传递中造成的损失。 第三节 行政赔偿请求人和赔偿义务机关 一、行政赔偿请求人 （一）行政赔偿请求人的概念 行政赔偿请求人是指因其合法权益受到行使国家行政职权的行为或者与行使国家行政职权相关的行为的侵犯而遭受损失，遂以自己的名义提出行政赔偿请求的公民、法人和其他组织。 （二）行政赔偿请求人的资格 行政赔偿请求人的资格，是指成为行政赔偿请求人所应具备的条件。依照行政复议法、行政诉讼法和国家赔偿法的规定，行政赔偿请求人应具备以下条件： 1．必须是自己的合法权益受到损害的人。 2．合法权益受到损害必须是实有损害。 3．损害事实是由行政职权行为造成的。 二、行政赔偿义务机关 （一）行政赔偿义务机关的涵义 行政赔偿义务机关，是指代表国家依法接受赔偿请求，支付赔偿费用、参与赔偿复议和参加赔偿诉讼的行政机关或者法律、法规授权的组织。在我国，实行“国家责任，机关赔偿”。 （二）行政赔偿义务机关的确定 根据《国家赔偿法》第七条和第八条的规定，行政赔偿义务机关有以下几种 1．单独的行政机关作为赔偿义务机关 2．共同行使职权的行政机关为共同赔偿义务机关 3．法律、法规授权的组织作为赔偿义务机关 4．委托机关作为行政赔偿义务机关 5．赔偿义务机关的转移 赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关，没有继续行使职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。 6．经过行政复议后的赔偿义务机关 经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。 第四节 行政赔偿程序 一、行政赔偿程序的概述 行政赔偿程序，是指行政赔偿请求人就损害事实提出国家赔偿请求，由行政赔偿义务机关、行政复议机关以及人民法院对受害人的赔偿请求进行审查，并作出处理的过程中所应遵循的步骤、方式、顺序以及时限的总和。从广义上讲，行政赔偿程序还包括行政赔偿义务机关对有故意或者重大过失的国家行政机关工作人员进行追偿的程序。 在我国，《国家赔偿法》第九条第二款明确规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或提起行政诉讼时一并提出”。即以违法职权行为是否已经确认为依据，行政赔偿请求的提出方式分两种：（一）单独提起。即在违法职权行为已被有权机关确认后，受害人单独就赔偿问题提出请求，而且只能先向赔偿义务机关提出，对赔偿义务机关的决定行为不服，再向法院提起赔偿诉讼。（二）一并提出，又称附带提出。即受害人在申请行政复议或提起行政诉讼时，一并提出国家赔偿请求，让复议机关或人民法院在对具体行政行为的合法性进行审查的同时，作出是否赔偿或作出多少赔偿的决定。 二、单独提出行政赔偿请求及赔偿义务机关先行处理程序 （一）受害人提出赔偿请求 在具有行政职权的机关及其组织行使的职权行为的违法性已经给予确认并没有争议时，受害人就可以单独就赔偿问题提出申请。 单独提出赔偿申请，还必须符合以下条件：第一，应当提交书面申请书。第二，申请书中应载明以下内容：1．受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所。如果是受害人的法定继承人或与其有扶养关系的亲属或法定代理人行使或代为行使请求权时，还应载明其姓名、性别、年龄、工作单位、住所以及与受害人的关系等事项。如果行政赔偿请求人为法人或其他组织时，申请书应载明它们的名称、住所、法定代表人或主要负责人的姓名和职务。2．具体的行政赔偿要求。3．要求行政赔偿的理由和事实根据。4．赔偿义务机关。5．申请的年、月、日。 （二）行政赔偿义务义务机关的受理 行政赔偿义务机关收到受害人的行政赔偿申请书后，要进行初步审查，以决定是否受理。初步审查的内容主要包括：第一，申请书的内容和形式是否符合要求。第二，申请人是否具备赔偿请求人资格。第三，本机关是否是申请事项的赔偿义务机关。第四，申请日是否在法律规定的期限之内。如果通过初步审查后认为该申请符合行政赔偿条件的，赔偿义务机关应决定受理并通知赔偿请求人。如果发现以下情况，则应另行处理：1．申请书的内容、形式有缺漏，应告知申请人予以补充。2．如果申请人不具有行政赔偿请求人资格，应告知由具有行政赔偿请求人资格的人申请。3．如果发现自己不是本案的行政赔偿义务机关，应当告知其向有管辖权的赔偿义务机关提出。4．行使赔偿请求权已超过法定期限的，该请求权依法灭失，应告知赔偿请求人不予受理的原因。 （三）行政赔偿义务义务机关作出处理 行政赔偿义务机关决定受理赔偿请求后，应当在收到申请书之日起2个月内作出赔与不赔的决定。 如果赔偿义务机关作出不予赔偿决定或直接在收到赔偿请求书后没有作出任何意思表示，或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自2个月期间届满之日起3个月内，向人民法院提起行政赔偿诉讼。 三、申请复议时一并提出赔偿请求及复议机关处理程序 （一）申请行政复议时一并提出赔偿请求 根据《行政复议法》第29条和《国家赔偿法》第9条规定，申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，由复议机关既对具体行政行为的合法性和合理性进行审查，在确认具体行政行为违法之后，同时又对申请人因此而遭受的损害作出赔偿决定。 （二）政复议机关的审查以及作出决定 行政复议机关对申请人提出的复议申请原则上实行书面审查，并先依据法律、法规及规章等对被提起复议的具体行政行为的合法性和合理性进行审查，只有在确认具体行政行为违法的前提下，才对赔偿请求进行审查。如果认定具体行政行为合法给予维持就可以不再审查赔偿请求，而直接作出不予赔偿决定。同时，在赔偿处理中，行政复议机关可以适用调解，并以调解书的形式解决赔偿争议，但也可直接作出赔偿决定。 如果，申请人对复议机关作出的不予赔偿复议决定或对作出的赔偿金额有异议的，可以在收到复议决定书之日起15日内，向人民法院提起行政赔偿诉讼。当然，对复议机关作出的具体行政行为审查决定以及赔偿决定都不服，可以在复议决定书之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼附带赔偿诉讼。 四、行政赔偿诉讼程序 行政赔偿诉讼程序，是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法受理、审理和解决行政侵权赔偿争议的程序。在性质上，它是一种特殊的行政诉讼程序，即作为一种行政诉讼，行政赔偿诉讼程序原则上适用于行政诉讼法的一般规定，但作为一种特殊的行政诉讼，又表现出以下独特之处： （一）从起诉方式来看，提起行政赔偿诉讼，既可以单独提起，也可以提起行政诉讼时附带提起。 （二）从受案范围来看，按现有行政诉讼法律规定，一般行政诉讼只能对具体行政行为进行审查，而事实行为不属于行政诉讼的受案范围，即赔偿请求人在遭受行政事实行为损害时，不能提起对行政事实行为不服的行政诉讼并附带行政赔偿诉讼。如果遭到行政事实行为的侵害，赔偿请求人只能申请赔偿义务机关对其事实行为的违法性进行确认并给予赔偿。 （三）从审理形式看，一般行政诉讼在审理行政案件过程中不适用调解，而行政赔偿诉讼过程中却可以由法院主持双方当事人进行协商和调和，并一般采取调解方式结案。 （四）从举证责任规则来看，一般行政诉讼中，被告承担举证责任，原告除了法律特别规定外，可以不举证。但行政赔偿诉讼中，赔偿申请人必须承担初步的举证责任，即举出损害事实已经发生，且损害事实是由具有行政职权的机关组织及其工作人员行使职权行为所造成。 五、行政追偿程序 行政追偿，是指行政赔偿义务机关向请求人支付赔偿费用或履行赔偿义务后，依法责令有故意或重大过失的公务员或受委托的组织或个人，承担部分或者全部赔偿费用的制度。 第五节：行政赔偿的方式和计算标准 一、行政赔偿的方式 行政赔偿的方式，是指国家承担行政赔偿责任的具体形式。不同的损害给予不同的赔偿，按照《国家赔偿法》第二十五条和第三十条规定，国家承担赔偿责任的方式主要有： （一）支付赔偿金 （二）返还财产 （三）恢复原状 除上述三种行政赔偿方式外，承担行政侵权责任的方式还有停止侵害、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等。 二、行政赔偿的计算标准 行政赔偿的计算标准，是指国家支付赔偿金赔偿受害人的损失时所适用的标准。行政赔偿标准的高低直接决定了对受害人的救济程度以及行政赔偿制度的社会效益，但由于我国财力所限，目前主要是一种慰抚性标准，具体体现在： （一）侵犯人身自由权的计算标准 (二) 侵犯生命健康权的计算标准 （三）侵犯财产权的计算标准 按照《国家赔偿法》第28条的规定，对财产权造成损害的，分别以下情况进行处理： 1．对违法取得的财物予以返还。 2．应当返还的财产损害的，予以恢复原状。 3．不能返还财产或财产损害不能恢复原状的，支付赔偿金。 4．吊销许可证和执照、责令停产停业的赔偿标准。 5．对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 三、行政赔偿的费用 关于行政赔偿的费用，按照《国家赔偿法》的规定，列入各级财政预算。