BT模式相关资料3、BT模式中的主要法律关系

资料来源：BT投融资网 2007-4-26          BT模式中的主要法律关系 BT模式作为一种新型投融资建设模式，其内容涉及投资、融资、建设、监理等一系列活动，其参与人包括BT甲方、BT项目公司、BT乙方、勘察单位、监理单位、施工单位、原材料及设备供应商、融资担保人、保险公司等多项主体，不同当事人之间的法律关系异常复杂。不过在众多当事人中，BT甲方、BT乙方、BT项目公司是最为核心的三类主体，在纷繁复杂的法律关系中，上述三类当事人之间的法律关系最为基础，也最为重要，是BT模式中的主要法律关系。下面我们将首先分析BT模式中BT甲方、BT乙方、BT项目公司三者之间的法律关系。 一、BT模式法律关系的核心——BT投资建设合同 BT模式所涉及当事人的法律关系主要是通过合同确立的，其中包括BT投资建设合同、贷款合同、设计合同、施工合同、监理合同以及股东等，在众多的合同中，BT投资建设合同是核心。BT甲方、BT乙方、BT项目公司三者之间的权利义务关系在很大程度上取决于BT投资建设合同的约定。 （一）BT投资建设合同的签订 BT投资建设合同的签订一般要经过招投标和中标后合同的谈判两个阶段。在招投标阶段，BT甲方按BT模式招标的要求准备一些招标和技术文件，提出具体的招标条件，邀请有兴趣的企业、金融机构等前来进行BT模式投标，最后BT甲方组织专家对投标人的投标进行评标并确定BT乙方。在此过程中，公证机构应该积极介入，依据《中华人民共和国招标投标法》和司法部《招标投标公证程序细则》审查整个招投标过程，特别是对开标过程的真实性、合法性进行现场公证。在发出中标通知书后，BT甲方与中标的BT乙方要依据有关招投标文件进行谈判，尽快签署BT投资建设合同。 为使该BT投资建设合同对BT项目公司产生约束力，在实践中一般存在两种做法：其一，由BT甲方与BT乙方签订BT投资建设合同（确定由BT乙方设立BT项目公司负责项目的具体建设组织事宜），并由BT乙方和BT项目公司向BT甲方出具书面承诺书的方式将项目建设权利义务转移到BT项目公司；其二，由BT甲方与BT乙方签订协议并成立BT项目公司后，再由BT甲方、BT乙方、BT项目公司就三方的权利义务关系共同签订一份BT投资建设合同，将项目建设的权利义务转移到BT项目公司。 （二）BT投资建设合同的主要内容 由于BT乙方进行投资的动力来自于对自身利益的驱使，而BT甲方关注的要点是工程质量合格、投资节约和交付及时，双方追逐目标差异所导致的利益矛盾只有通过BT投资建设合同约定的权利义务来加以解决。BT投资建设合同的主要内容包括以下几个方面： 1、定义与解释：包括对合同用语和一些名词术语的解释，如工程的范围，工程的相关单位，建设期资金的监管等。其中应当注意的是，在BT投资建设合同中，应当对BT模式的具体含义和操作过程做出描述。 2、工程实施：指工程实施方式和工作内容的划分，即对征地拆迁、勘察、设计、投融资、建设、管理和其它相关工作内容的划分。 3、工程投资及支付：包括工程的总投资（合同价）的具体确定方式以及合同价的支付，包括支付的方式和时间等。 4、双方的主要权利义务： BT甲方的主要权利义务包括：按完成工程立项、征地拆迁；监督BT乙方通过招投标选择工程施工承包商、施工监理等相关单位；监督并协助BT乙方完成项目建设工作；有权按工程进度要求检查、监督工程进度情况，抽查工程质量；按BT合同约定向BT乙方或项目公司支付相应款项；负责项目实施阶段涉及费用变化项目的审批工作。 BT乙方及项目公司的主要权利义务包括：组织、协调建设工作；严格按照BT甲方批准的工程建设大纲实施建设，并确保建设资金按使用计划及时到位；根据合同约定向工程相关单位支付合同款；按招投标法的规定，选择有关工程项目的施工承包商、施工监理单位、设备材料采购供应等；保证工程按BT甲方批准的建设进度计划完成各阶段建设目标，确保质量和工期，并按约定时间将工程验收合格后移交BT甲方。 5、工程质量及验收：BT项目涉及到基础设施及公用事业项目的建设，工程质量应确保达到验收标准，合同中往往规定工程质量的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。对工程质量的争议应由具有资质的工程质量检测机构检测和鉴定。 6、工程移交：应包括移交的时间、范围和内容、移交的程序、移交的效力、工程质量及保修期以及移交滞后时的处理办法等。 除此以外，合同条款还应包括履约保证、工程相关单位的选择、合同的生效、转让、变更与解除、违约责任、不可抗力、争议解决及其它一些特别说明和附加条款等。 实践中，由于并无法律法规或具有强制力的文件来特别规定施工图审查备案前工程的勘察、设计工作应由合同哪一方来承担，一般是根据实际情况和便利，由合同双方当事人协商确定，并在合同中特别约定。另外，虽然属于基础设施和公用事业的BT模式项目的主要施工单位的选择都应该通过公开的招投标程序进行；但在BT投资建设合同的投标过程中，由于有些BT乙方本身具有很强的施工能力、并且项目的质量和技术指标要求使得符合条件的施工单位本身就唯一时，经过政府的批准，本应由BT乙方或BT项目公司进行的施工招标就可以在BT模式招标中合并进行或不再进行了，由BT项目公司与指定的单位直接签订施工合同。 （三）BT投资建设合同的性质 BT投资建设合同是BT模式运作过程中BT甲方（政府或其授权的单位）授权投资方进行BT项目建设的契约文件，不同于政府对建设项目的批准书。在我国，BT投资建设合同的法律性质目前尚未明确，有人认为它是一种私法契约，即为民事合同，也有人认为它是一种公法契约，即为行政合同。我们认为BT投资建设合同的性质应当是一种民事合同，而非行政合同。 BT投资建设合同较之于行政合同的确有一定的相类之处：（1）主体上，行政合同当事人一方为行政主体，BT投资建设合同的BT甲方是政府或政府授权的单位，其主体的性质存在竞合之处；（2）目的上，行政合同的存续是为了公共利益，政府运用BT模式是为了满足社会对公益事业的需求；（3）行政合同需要当事人双方协商一致才成立，BT投资建设合同是政府同投资人合意的体现。 但是，BT投资建设合同与行政合同存在实质区别： 其一，从理论层面考察，BT投资建设合同从订立到内容，以及纠纷解决机制均表现出强烈的民事合同的性质。 （1）虽然BT投资建设合同有可能体现政府意志，但它的谈判、签订仍然遵守协商一致、意思自治、平等互利原则，并未体现政府的强制性命令，合同订立中的契约自由原则表现出BT投资建设合同作为民事合同行为的精髓所在。 （2）BT投资建设合同体现出民事权利义务关系的内容。行政合同与民事合同的本质区别在于其内容。如一份合同在行政主体与行政相对人之间设立、变更和终止行政权利和义务关系，则该合同是行政合同；相反，如一份合同是当事人双方约定民事关系的设立、变更和终止的，则为民事合同。作为一种特殊投资领域的投资建设模式的契约, BT投资建设合同本质上是一种商事关系，大多数国家目前将这种国家通过契约利用私人资本与技术进行公益设施建设的行为视为私法上的商业行为。而政府是以一种特殊的身份参与民事活动，其实质是行使所有者的经济职能，并非政治职能。 （3）BT投资建设合同的纠纷采取的是民事解决机制。行政合同与民事合同的另一区别是纠纷的解决方式。行政合同纠纷应通过行政法的救济途径解决，依法行政的要求排除了调解、仲裁适用的可能。BT投资建设合同中允许通过调解、仲裁的方式解决纠纷, 因此不属于行政合同。 其二，从实证的层面考察，将BT投资建设合同定性为民事合同有利于吸引社会投资。 BT模式的核心在于吸引社会投资，社会投资者往往要承担项目融资、建设的巨额风险。如果BT投资协议定性为行政合同，则意味着政府不经私人BT乙方同意即可依自己对社会公共利益的判定来修改、废除合同，这无异于增加了私人投资的风险，令投资者望而却步。即使投资者甘愿冒此风险，BT投资的融资难度也会大幅度提高，融资成本亦随之上升。而如将BT投资建设合同定性为民事合同，这一问题就会较容易解决。BT甲方在民事关系中只是普通民事主体，只有在合同规定可以变更合同或经当事人双方同意的情况下才可变更合同。否则，即为违约，须承担违约责任。另一方面，民事合同较行政合同内容更灵活，能够充分地体现意思自治原则，这无异于为BT投资建设合同适应各种情况，满足BT项目各方当事人的需求奠定了良好的基础。事实上，作为BT项目的核心法律文件，BT投资建设商事合同的法律性质在理论上已得到了学者的广泛认可。 二、 BT甲方、BT乙方、BT项目公司的法律地位 （一）项目业主与建设单位的区别与联系 在工程建设过程中，经常会遇到“项目业主”和“建设单位”两个术语。现阶段普遍认为“项目业主”和“建设单位” 指向同一个主体；换言之，“项目业主”即是“建设单位” 。如《 农村公路建设资金使用监督管理办法》规定：本办法适用于管理和使用建设资金的各级交通主管部门及其所属管理单位（以下简称管理单位）、项目建设单位（含项目业主，以下简称建设单位）；《机械建设工程质量监督管理实施细则》规定：为提高机械工业建设工程质量，维护国家和人民生命财产安全，强化和完善建设单位（项目业主， 下同）的工程质量监督管理工作，遵照国务院国发〈1992〉41 号《国务院关于进一步加强质量工作的决定》的指示精神及建设部建建字〈1990〉第151号文印发的《建设工程质量监督管理规定》的具体要求，结合机械工业实际情况，特制定本实施细则。 笔者认为：“项目业主”即是“建设单位”的看法值得商榷，项目业主并不是当然的项目工程建设单位，项目业主与项目工程的建设单位具有不同的内涵和外延。项目业主是一个确定权利归属的概念，项目业主是项目的权利主体，是项目工程的所有权人，如国务院颁布的《物业管理条例》规定“房屋的所有权人为业主”。而“建设单位”是一个确定工程建设管理职责划分的概念，我国工程建设参与的五方主体（建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位）就是按照参与主体的职责进行划分的。建设单位“受投资人或权利人的委托，进行工程项目的组织，是建设项目的管理者”，他“从投资者的利益出发，根据建设意图和建设条件，对项目投资和建设作出决策，并在项目的实施过程中履行建设单位应尽的义务，为项目的实施者创造必要的条件”。对于以上认识，也有一些法律法规作出了界定：如《水电建设工程施工安全管理暂行办法》规定：“本办法适用于大中型水电站工程施工阶段的安全管理。工程建设项目业主、建设单位(业主的派出单位)、施工企业、设计院，以及上述各方的主管单位均应执行本办法。由外商承建的工程可参照本办法执行”。 （二）BT甲方----政府及其授权单位的法律地位 BT甲方，是指出面与投资人签订BT投资建设合同并按该合同进行支付的机构，包括政府及其授权的单位。BT甲方作为BT项目的发起人，将最终向BT乙方支付约定投资补偿款项并代表政府对项目工程行使所有人的权利。 BT模式作为一种新型的投融资建设模式，由于缺乏相关法律法规的规范，有关对BT甲方的法律地位的认识相当不一致。有人认为BT甲方是BT项目的买受人，与BT项目建设过程无关，仅在项目移交完成后才正式成为BT项目的权利主体；有人认为BT甲方是BT项目的项目业主，一开始就是BT项目的权利主体，也是当然的项目工程建设单位，是项目工程建设的核心和组织者；也有人认为BT甲方是BT项目的项目业主，但项目业主并不当然就是项目工程的建设单位，根据BT甲方在BT项目中的权力和所起的作用，BT甲方不应该是项目工程的建设单位。 对于BT甲方的法律地位而言，笔者认为BT甲方是BT项目的项目业主，但不是项目工程的建设单位。由于BT模式主要适用于基础设施和公用事业项目，其工程所有权大多只能属于国家，BT甲方实际上是BT项目的所有权人或所有权代表，因此将BT甲方而不是BT乙方或项目公司界定为项目业主较为适宜。 其一，BT模式适用范围决定了BT项目需要占用大量的土地，这些土地依赖于政府行政划拨取得（否则建设成本太大），而BT乙方一般是私人投资机构，将BT乙方或项目公司界定为项目业主，则存在将国有土地划拨给私人投资机构的情况，具有国有资产流失的嫌疑。 其二，由于BT项目涵盖基础设施及公用事业，关乎国家安全和社会公共利益，特别是多数BT项目建设需要占用土地或其他稀缺资源，往往无法实施替代项目，BT甲方必须确保BT项目竣工建成后按约定进行移交；若BT乙方及项目公司无力完成BT项目，则BT甲方必须确保能够收回进行续建。只有BT甲方（而不是BT乙方及项目公司）作为BT项目的业主，作为BT项目的权利主体和工程的所有权人，给予BT甲方对BT项目控制的物权保障，才能确保国家安全和社会公共利益的维护。 其三，由于BT项目建成竣工后要立即移交BT甲方，如果将BT乙方或项目公司而不是BT甲方界定为项目业主，则在项目移交时存在所有权转移的问题。这不仅会使项目移交变得繁琐和手续复杂（存在所有权转移登记的问题），还会因为所有权转移而将移交行为视为交易，而BT项目一般标的金额巨大，会给BT投资建设合同各方带来巨大的税负。 因此， BT甲方作为项目业主，既是项目工程的所有权人，又因为BT项目往往也是重大的基础设施和公用事业工程，关系到国家和人民的重大利益。BT甲方必须加强对BT项目建设的过程的监督。BT甲方应该在最初的招投标过程中以及合同文件中规定：BT甲方对BT乙方的工作享有知情权，BT乙方和BT项目公司必须及时报送相关文件；BT甲方有权通过各种方式（包括聘请社会专业机构以及专家等）随时抽查项目建设情况，BT乙方应当积极配合并确保项目的所有建设相关单位也能积极配合；要求BT乙方或BT项目公司在项目移交之后提供一定的担保方式以确保工程质量等。 （三）BT乙方的法律地位 BT乙方是指与BT甲方签订BT投资建设合同并负责筹集建设资金的投资机构。BT乙方将按照与BT甲方签订BT投资建设合同，协助BT项目公司进行项目建设，并通过在项目建设完成验收合格后将项目移交给BT甲方收回投资。 在BT模式下，BT乙方是项目的实际投资人，它为完成特定的工程项目建设，出资设立与之相互独立的BT项目公司，成为BT项目公司的股东。在这种模式下，BT乙方通过BT项目公司实现自己的投资建设职能，把相关的融资、建设风险的主要部分转移到了BT项目公司头上，从而降低了自身的风险。但是，由于BT乙方的出资可能不足以满足整个项目的建设，BT乙方可能以自己的名义申请贷款或开展其他融资活动，再将所筹集的资金注入BT项目公司；也可能在BT项目公司作为借款人向银行等金融机构申请贷款时，由BT乙方直接或间接地为BT项目公司提供有限的担保。这时，“BT乙方不是法律意义上的借款人，而是事实上的借款人” [6]。作为实际投资者和真正的借款人，BT乙方负有从组织上落实项目计划的责任。 虽然在某些冠之以“BT”名义的建设模式中也存在BT乙方不设立独立的项目公司情况，由BT乙方自行负责项目的融资及施工建设。但如前所述，这种情况并非真正意义上的BT建设模式，是以BT之名行施工总承包之实。 （四）BT项目公司的法律地位 BT项目公司是BT乙方为了融资、建设和管理BT项目而在项目所在地设立的具有独立法人地位的公司。 在工程项目建设中，存在一个关键的参与主体---建设单位, 参加工程建设的所有单位都是围绕建设单位进行工作的。那么，在BT模式中，建设单位的职责应当由哪个主体承担？笔者认为：应当由BT项目公司作为建设单位，履行建设单位的相应职责。 1、项目公司在BT模式中实际履行了建设单位的职责。BT项目公司以自己的名义进行项目立项，直接参与项目投资和管理，直接同勘察单位、设计单位、施工单位、材料设备供应商和监理单位等打交道，出面办理有关建设手续，直接承担项目债务责任和项目风险，所有关系到BT项目的筹资、分包、建设、验收、运营以及还债和偿付利息的事项都由BT项目公司负责。 2、BT项目公司具有独立的法人资格和财产，能够独立承担建设单位的责任。BT项目公司的财产一方面来自于BT乙方及其它股东的出资投入，另一方面来自于其它机构或个人的融资。是由借贷和股本投资形成债务与股权相混合的产权组织。作为BT项目的执行主体，BT项目公司以自己独立的财产自主经营、自负盈亏。BT项目公司作为建设单位，能够依照2000年国务院颁布的《建设工程质量管理条例》及其他相关法律法规的规定，履行建设单位的法定及约定职责。同时，BT项目公司一旦作为建设单位，就应对建设活动中的违法失职及违约行为承担相应的民事、行政及刑事法律责任。 3、承担建设单位责任是设立BT项目公司的根本目的。BT项目公司是BT乙方为了融资、建设和管理BT项目而在项目所在地设立的，其成立的目的本身就是为了承担项目建设单位的相关职责。 实践中，由于项目在发起之初已经立项到BT甲方名下，在项目按BT模式实施后又未能将其变更立项到BT项目公司，造成相关政府部门在审批建设手续时将BT甲方视为建设单位，给BT项目的运行带来了相当大的困难和障碍。 三、 BT甲方、BT乙方、BT项目公司之间的法律关系 （一）BT甲方与BT乙方的法律关系 BT甲方与BT乙方是BT投资建设合同的主体，也是BT投融资模式中最重要的法律主体。双方的法律关系主要由BT投资建设合同加以约定的。BT投资建设合同作为BT投融资模式赖以运行的基础，此后的融资贷款、工程承包、担保等诸多关系的产生，均须以此为法律依据。从合同法律关系来看，BT甲方与BT乙方的法律关系是BT法律关系的主合同关系，其他均为从合同关系。 在BT投资建设合同是由BT甲方与BT乙方以及BT项目公司三方共同签订的情况下，BT乙方与BT甲方的法律关系主要发生在项目确定之后至BT项目公司成立之前。BT甲方通过招标或谈判的方式确定BT乙方，约束它们的法律文件主要是意向书（在这种情况下，BT甲方也可能事先与BT乙方已经签了一个BT协议）；当然在项目建设的过程中，BT乙方还要承担其他一些义务，如对于项目建设的融资及完工担保义务等。同时，作为BT项目公司的主要股东，BT乙方主要是通过BT项目公司与BT甲方发生关系，BT乙方在BT投资模式中的主要作用在于确保BT项目公司的正常运作。如果BT投资建设合同是由BT甲方与BT乙方直接签订的，则BT甲方与BT乙方的法律关系即依据BT投资建设合同确立的相互之间的权利义务关系。 在研究BT甲方与BT乙方的法律关系问题时，不得不考虑BT甲方的监管问题。BT甲方虽然通过合同约定将项目交由BT乙方及其组建的项目公司进行建设，但BT甲方在工程建设进程的监督、工程质量验收、项目建成后移交项目以及政府保证中都要发挥重要的作用。基于项目本身的特殊性，BT甲方的监管作用是不容置疑的。在整个BT投资建设过程中，BT甲方的监管作用主要体现为：在项目建设阶段，BT甲方有权对项目建设的方案进行审查，对工程的进度、工程的质量、工程是否会造成环境污染等可以行使监督的权利；在项目建成之后，BT甲方有权对工程进行验收、确认；BT甲方还有权监督BT乙方、BT项目公司是否执行了BT投资建设合同的规定。 （二）BT乙方与BT项目公司之间的法律关系 BT项目公司作为BT乙方依据BT投资建设合同设立的、具体从事项目融资和建设的企业法人，是BT模式项目运作的核心。按照规范的运作方式，BT甲方在确定某个项目需通过BT乙方建设之后，首先通过招标或谈判等方式确定BT乙方。BT乙方一经确定，就应在BT甲方的协助之下成立一个项目公司。 从组织关系上看，BT乙方是BT项目公司的股东。其关系应适用我国《公司法》的规定。在BT项目公司设立阶段，BT乙方作为BT项目公司的出资人，一经投资设立项目公司就不得随意抽回其出资；在项目公司不能成立的情况下对由此产生的债务和费用负连带责任；在BT项目公司设立过程中，由于投资人的过失致使项目公司利益遭受损害的，投资人应承担民事赔偿责任。在BT项目公司存续阶段，BT乙方对BT项目公司行使股东的相应权利。但由于BT项目公司是专为BT项目的建设与实施而成立的项目法人，因此，BT乙方一般不可任意决定作为子公司的BT项目公司的经营范围、资产的增减、经营方针等事项，也不应享有在项目实施期间解散BT项目公司的权利。 从运作关系上看，虽然BT项目公司将独立肩负起BT项目的筹资、分包、建设、验收、运营以及还债和偿付利息等事项。但BT乙方作为BT项目公司的投资人和BT投资建设合同的一方当事人，它往往会基于自己与BT项目公司的特定利益关系和BT协议的特别要求协助BT项目公司进行项目和融资建设活动，尤其在项目融资方面，BT乙方通常是BT项目公司融资的主要担保方。同时，BT乙方还将根据BT投资建设合同的约定对BT项目公司所实施建设活动的后果承担最终的责任。 （三）BT甲方与BT项目公司间的法律关系 BT甲方与BT项目公司间的权利义务关系由BT投资建设合同确定。它们之间是项目业主与建设单位之间的关系。 BT甲方作为项目业主并不直接参与BT项目的实际建设管理活动，只是在BT项目建成移交后履行付款义务。但由于BT项目工程关系到国家和人民的重大利益，因此BT甲方往往要对BT项目公司行使一定的监督和控制的权利。包括：BT甲方将本应由BT项目公司行使的项目勘察、设计权收归自己行使，为实现对BT项目的质量、进度和造价的过程控制，BT甲方还往往要聘请专业机构对BT项目公司进行履约监督。而BT项目公司作为项目建设单位，不仅要承担合同约定的投资控制、质量控制、工期控制责任，还要按照相关法律法规的强制性规定对项目建设进行管理并承担其法律责任。