北大法学院刑事法论坛1-8期整理稿刑事法论坛之五：司法改革研究

刑事法论坛 司法改革研究 主讲人：王利明 主持人：陈兴良 嘉宾：贺卫方、梁根林、白建军、蒋浩 陈兴良： 大家都知道当今司法改革问题越来越引起社会的关注，学者们就司法改革问题做了许多探讨。王利明教授是民法学家，他的专业是民法，而他最近拿出了专门的时间对司法改革问题做了比较深入的研究并且出版了一本专著《司法改革研究》。今天我们首先请王利明教授谈一谈他对司法改革的看法。 王利明： 大家晚上好，首先感谢北大法学院的陈兴良教授，也感谢各位嘉宾和今天在座的各位。 我首先声明一下，我是搞民法的，我的主业是民法，司法改革是我的副业。我今天晚上来的目的主要不是给大家讲什么，而是洗耳恭听今天到场的各位嘉宾对我的观点的批评。 按陈兴良教授的安排，我先做一个简短的发言，简单谈一下我这本书的主要观点。 从十五大提出司法改革的任务之后，司法改革成了一个热点问题。最近随着中国加入ＷＴＯ，司法改革的任务被提到了一个更重要的议题上。中国加入ＷＴＯ对司法审判人员提出了更高的要求，另一方面对我们的司法改革也有了很大的压力。在我们即将进入ＷＴＯ之时，我们比以往任何时候都更加感受到司法改革的紧迫性。但是我们考虑司法改革时我们首先应当明确“改革的目标究竟是什么”。现在许多人，还有一些地方法院都提出了许多很好的改革措施，是不是有一个非常明确的目标或者说目标是否合适还很难说。 我认为应当从以下几个方面考虑司法改革的目标 第一，司法改革要努力增强司法的独立性。司法机关依法独立行使审判权是保证裁判公正的前提。司法独立既是保障裁判中立和公正的正当的程序，也是实行司法对行政的控制，保护权利不受侵害的关键。如果我们把诉讼看作竞技的话，当事人便是竞赛的参赛选手，法官就是最终的裁判人，在法官保持中立的情况下，程序才是公正的，所以从技术意义上，我们可以体会出司法独立的重要性。 第二，司法改革要树立司法的权威性。司法越具有权威性，则表明法律越具有权威性；司法的作用范围越大，则表明法律在国家政治生活和社会生活中的地位和作用越突出。在我国，已经将依法治国，建设法治国家作为宪政原则确定下来以后，就必然要求提高法院的地位，司法应成为解决法律争端与讼案的最彻底的最权威和最具有约束力的裁判方式，法院应当成为处理私人和社会组织的权益纠纷的主要和终级的机关,应成为督促行政机构和个人严格守法的机构。 第三，司法改革要维护宪法权的统一性。现有的司法体制造成了我国统一的司法权被割裂的状况，某些地方的法院甚至完全成了为该地方的利益而行使司法权的法院，成了真正的“地方的法院”，司法的地方保护主义十分严重，而这个问题不解决，司法公正是根本得不到保障的。 第四，司法改革应当完善审判方式和程序。改革的目标应是适应严格执法和司法公正的要求，建立一套公正的、公开的、民主的、高效的审判程序。我国从８０年代末９０年代初开始了审判方式的改革，而这些改革可以说在逐渐走向深化，建立公正、公开、民主、高效地审判方式，以保障法官严格执法和裁判公正的要求。在审判方式的改革方面，我们还有很多路要走。 第五，司法改革要建立法律职业制度，努力提高法官的整体队伍素质。我个人一直认为整个司法改革里面，我们需要把重心放到法官整体素质的提高上。即使有一个好的体制，但是没有一个高素质法官与之相配合的话，也是很难取得成效的。 第六，司法改革要完善司法监督制度。 我想就所有这几个方面的目标谈一下自己的想法。 关于司法的独立性问题。 如何增强司法的独立性，我们可从外部途径和内部途径两方面来考虑。 第一个大问题是司法的外部独立问题 我们首先要处理好党的领导和司法独立的关系，我们既要实现党对司法工作的领导，同时也要保障司法机关依法独立行使审判权。 其次要处理好权力机关与司法独立的关系，即处理人大与司法机关的关系。一方面，我们要看到司法独立与权力机关监督两者是不矛盾的，不能因为有人大监督的存在而否定司法的独立性。另一方面我们必须注意到人大的监督到底是要监督什么。我认为监督主要是对司法工作最后的一般的间接的监督。而在监督过程中，必须尊重司法机关的独立审判权，不能直接介入他人审判的案件。 我们非常注意的问题是人大能否介入个案，能否对个案进行监督。我认为人大的监督是非常必要的，但人大不应介入对个案的监督。这是因为: 第一，介入个案后有没有程序保障。现有的程序法并没有对人大介入个案的程序做出规定。一旦人大要监督个案的话并设有一个程序的保障，既然如此，如何保障监督的合法性和公正性。 第二，个案监督会使裁判的终局性更为困难，会造成无尽上诉，司法资源的浪费。 第三，这不完全符合宪法的思想。因为监督并不意味代替法院来审理案件。个案监督就必须对个案提出意见，这样很可能使人大代替法院的部分审判职能。这样会产生很多法律问题，如人大怎样召集当事人开庭，如果不开庭如何获得真实的信息等等，这都值得我们研究。 总体上来说，我认为充分发挥人大的监督职能是必要的，但我们必须明确这种职能是指导性的，事后的，间接的监督而不是直接的，对个案的监督。 最后，我们要做好司法行政的相互关系。 首先，我们在处理两者关系时应充分发挥司法在司法审查方面的功能，从我国的现实来看，加强司法审查对充分保障公民、法人的合法权益，对于真正建立一个法治社会有重大作用。现在的行政复议法已经确定了法院可以审查抽象的行政行为，但可以审查的级别太低，是规章以下，这是不够的。我们最需要的是对规章进行审查，这是因为许多规章的制度缺乏科学的讼证与科学的程序，很多规章有很明显的不足，对公民法人的权利加以不合理的限制。所以加强司法审查对强化司法机关监督政府执法，保障公民法人权利是非常重要的。 其次我们要划清司法和行政的界限。现在有些地方法院为了配合地方政府的中心工作，从事了不少司法以外的工作，尤其在农村，不少法警与法官替乡政府催交派款，抓生育。这不是法院应做的工作。有的地方因为农民没有完成任务而让法院去执行，这不能说是一件好事。 第二个大问题是司法的内部独立问题 我们应当改革司法层层审批，领导把关的制度，要落实合议庭的职权，建立法官的独立审判和权威，这就涉及一个对审判委员会的评价的问题。 审判委员会在历史上曾发生过重要的作用，对裁判公正发挥了应有的作用，但是在市场经济发展的今天，我们是否有必要保留其至强化审判委员会的功能。 首先，过多调审判委员会的作用与公正程序是不相符合的。按照公正程序，当事人应当知道谁是审判者，他应当有权向裁判者当面陈述，他应要求公开的审理，他应要求诉讼和审理的不间断，他应要求同案件有利害关系的人回避。如果过多强调审判委员会使之成为法院内部的最高审判机构，处理大多数刑事及民事案件的话，那么当事人既不可能知道谁会审理他的案件，也不可能要求哪一个或哪几个与案件有关系的人回避，更不可能当面向他们陈述意见。 其次这种做法不利于形成一种责任制，当人人负责的时候，结果很有可能是谁也不负责。错案追究很难实行的一个重大原因是我们根本没有办法追究审判委员会中谁的责任。 最后，我认为这不利于提高法官的整体素质。如果因为法官队伍素质不高，所以我们要强化审判委员会的功能，越是强化审判委员会的功能就越是让法官认为他们做的主要是事实的调查，所以他没有一种内在的压力要求他们认真钻研业务来提高审判水平。这样会限制他们继续的、不断的钻研上进的动力，这样的话法官的素质很有可能永远得不到提高，相反我们只有通过适当的改革，适当的树立一定的目标，逐渐确立法官审判的独任制，这时法官因为有了上进的压力，素质才有可能不断的提高。 增进司法独立性，必须树立司法的权威，就必须提高法官的素质，建立严格的法官选拔制度。日本法官之所以在战后权威有很大的增强是同严格挑选法官，法官成为社会的精英阶层分不开的。在这时司法的权威性才能得到确立。 我们应建立严格的职业道德准则，强化司法人员的职业道德。如果绝大多数司法人员能按职业道德准则来行为的话，司法在人们心中的权威性大大增强，反之，如果个别司法人员仍整天同当事人在一起同吃同住同办案的话，司法的权威性是很难的树立起来的，这些法官在当事人心中的地位是非常低下的，所以职业道德和纪律非常重要。 法官应当是一个特殊阶层，有些一般公民可以做的事，对于法官这个特定职业来说就不应当做，法官不应向老百姓那样广交朋友，四海之内皆兄弟，法官应成为特殊的一群人，我认为应当是“孤独的一群人”。法官如果陷在人际关系之中不能自拔，是很难保证司法独立的。 维护司法统一性问题。 目前司法的地方保护主义十分严重，解决问题的关键是在人财物方面切断司法与地方政府之间的联系。从制度上来讲我们应建立考试制度来确立法官的任职资格，法官只有任职资格才有可能当法官（并不必然能当法官），上级法院从有任职资格的人中选拔法官。 在经济方面，应当从立法法上对全国法院的经费开支和预算逐步实行中央财政统一拨款，不应当把法院的经费完全同地方财政拴在一起。 在机构设置方面，除了可以搞大区法院以外，也可以学习美国的巡回法官制度。 完善审判方式和程序 （一）关于证据，司法改革走到现在遇到了很大难题，再往前走，困难重重，其中一个重要的难题是证据不完善。没有严格的证据制度，证人出勤率太低，公开审判的效果会大打折扣，应当尽快完善证据制度，而且，不光是司法要有证据制度，仲裁也需要完善的证据制度，总而言之，司法改革是迫切需要一切基本的证据的。 （二）关于判决书说理的问题。我们的判决书必须说理，裁判的公正是建立在充分的理由基础上的。司法的正义很大程度上体现在裁判的说理的过程中。理由越充分，当事人才能越相信裁判的公正性。相反，不说理的判决即使是正确的，当事人也不信服，当事人无法知道自己是如何赢或输的。 法官的判决是他向社会回答的答卷，而判决不说理也会使社会对司法的监督失去了基础，同时不利于二审，判决不说理也会掩盖司法腐败，司法改革千头万绪，我觉得不妨就从判决书说理开始，这是我们所能够做到的。 在要求判决书说理的同时判决书必须公开，判决书公开了社会才能对它评判，否则监督很难发挥作用。公开会给法官很大的压力，但正是这些压力才能真正塑造一批高素质的法官，让他们脱颖而出，我们的法院需要更多的象名医一样的角色。当一个法院有著名的法官被老百姓所认同时，司法的权威性会大大加强。 最后司法解释应改变完全抽象化，规则化的解释，应当同判例相结合，这样更反映司法解释时本意也更行之有效。我们即应有判例法也应有成文法，这两者的结合是大陆法系的发展趋势。 法官应当是高薪的，法官应是精英阶层（现有的法官的素质还很难达到要求），应受到社会的尊重的法律的专门家，因为他是社会正义的最后一道屏障。什么人都可当法官，法官不完全受人民信任，高薪制也就难以实行。我们要高薪制，就庆当进行司法改革，建立淘汰机制，只有高薪才能大大减少腐败。 为了克服审判中的官僚主义，我们可以考虑从律师中挑选法官，也可以司法考试一体化，律师考试与法官考试统一。 我再一次声明我对司法改革是外行，但我们有这个责任，我们应当为司法改革提供我们的建议，做我们应当做的事。 陈兴良： 王利明教授对司法改革问题谈了一些看法，他的看法能否被接受还需要实践来检验。下面我们请贺卫方教授谈谈他对王教授这本书的看法。 贺卫方： 我非常高兴在北大法学院模拟法庭欢迎王教授。 在我国过去的法学的传统学科划分中没有“司法学”这个领域。比如法官应由什么人担任，按什么样的选任法官。这样的重要问题竟在我们传统的法学领域中找不到位置。我们传统的法律学科中有法理学、宪法学、法律史学、法院组织学等领域或多或少的谈了司法制度的问题，然而都很难深入地将司法制度作为一个比较独立的和完整的领域加以思考和研究。比如上下级法院的关系问题。这个在司法制度中十分重要的问题竟然是一个学法律科班出身的人所难以了解的，这无论如何是一个缺憾。 王教授的专业领域是民法，陈教授的是刑法，这些专门的领域是我很难涉足的。而司法制度这个领域是任何人都可以涉足的。研究任何法律的朋友，都要涉及到在法院里面处理这些事务，都要涉及到法官如何思考这些问题。而对这些问题的思考就导致了我们每个人都有一定的合法性去谈司法改革问题。我很高兴象利明教授这样的学者能加盟到从事司法改革研究的群落中来，而且出手不凡，一下子就拿出了一本气势宏大的著作。 这本书的特点之一是它所涉及的范围非常广泛，对各方面的问题都加以仔细的考量，显示了作者对于司法制度全方位的思考。追求大的体系不完全是优点。一个体系的最大的问题是体系化的理论要有一个核心的理论建构。这个核心的理论建构应当具有很大的统摄性和包容性，能够说明相当多的问题。一个体系化理论时提出者比如说马克思，比如说韦伯，这些人提出了自己的体系化的理论后人们会发现从前他们的视觉中的各种事物由于这样一种中心的理论而呈现了相当不同的风貌。从前人们认为工人和资本家是鱼水情深，马克思一，人们才发现这里面问题严重了。我们常会发现大师们是不拘细节的，大师可以把年代搞错，但大师的理论的说明力是任何不可比拟的，所以我想，搞大理论，追求体系化叙述方式的作者所面对的挑战要远远超过象我这样总是写小问题的作者。所以我觉得在这本书里如何把体系化的东西凸现出来，提出一个中心的理论还是值得继续努力的。 我觉得理论家与实践家的界限有些模糊。如果一个理论家提出的东西都建筑在一个很虚假的基础上的话，那么这个理论不是好的理论。所以一本书的跨度大了之后面临的问题之一便是作者会经常涉及到他不算太有研究的问题，而发表自己的看法。在这本书里我看到了一些不足以让我信服的问题。 首先是对中国古典政府形式的形成的历史起因和对它的评价问题。我们都认为中国古典的政府存在着严重的问题。但如果站在文化的立场或是历史主义的立场，我们就要仔细分析中国为什么会形成这样一个政治体制。比如说行政、立法、司法的不分，我认为在中国古人看来这是非常正常的。这种制度不全等同于完全的暴戾和完全的恣意。我对中国古典的基层政府作了一点点研究，发现它是存有许多合理性的。如政府权力的有限性，政府的简朴，衙门的单一性导致群众同政府打交道的交易成本的降低，科举考试给政府官员带来的我们现在所追究的法官必须经过良好的培训才能得到的人民的尊重。我们的前人早就想到了如果政府官员不经过严格的筛选，不须通过五关斩六将而选任出来是没有办法产生一个合法性的。中国古典的政府形式我们不能用现代的西方的东西来评判，可能我们需要一个更多的同情的理解与理解的同情去考量那个时代。 与中国古典法制相关的问题是判例法问题。许多人说中国古代有判例法与成文法的二重变奏。实际上判例法是与判例的结构相关联的，一定是同普通的大陆法系的判例是不一样的，否则判例便无法遵循。我看到了作者在这本书里也沿用了一些法律史学界不清楚的论述，这是一个问题。 还有利明教授在书中的注释中提出中国古代有某种陪审的思想。这最早出处清末的沈家本。当时为了引进西方的制度总是有托古改制的问题。典型有如康有为。沈家本引了《周礼》的东西来说中国有陪审制。其实沈家本所引的陪审完全不同于英美法意义上的陪审，而是如苏格拉底审判般的外行司法。把沈家本托古的那种陪审等同于英美的陪审，是有问题的。 利明教授在书中至少六次说过，我们实行的是议行合一的制度，但我认为这值得商榷。议行合一是巴黎公社时期短暂实行过的一种制度，议会和政府是两个牌子一个机构。中国其实不是这样，各社会主义国家也不是这样。利明教授说的很对，我们现在是人民代表大会监督下的分权。如果承认议行合一这相事实上我们没有的制度，我们说人大要监督法院的工作，进而引出利明教授的另一个观点“我因为实行议行合一，我们既要拒绝人民代表大会的个案监督权力，又不能实行三权分立”。 我认为我国人大同司法机构的关系同西方实际差不多，议会不能代替法院办案，当然议会绝对有权监督法院，如果说我们不是权力分立，而是另一种体制，恐怕没有实际上的必要。 尽管存在上面我所说的少数观点的问题，利明教授这本书仍给我留下了深刻的印象。书中的论证非常有力量，也很有逻辑，同时还是具有很大的可操作性。 我在这本书里第一次看到了非常清晰的表达，我国的司法改革必须借鉴英美式的对抗制而不应朝向大陆法。在经验主义的传统上，我们同英美更接近而同欧洲大陆国家更远，这方面利明教授时论证非常有力量。 还有一点就是利明教授论证了法官的素质同法院的管理之间的恶性循环的问题。“你素质低所以我才控制你”，我越控制你你素质越低。我们现在面临的就是这个问题。有机会可以同法官谈一谈，法官不都是如我们想象的那样素质低，法官不都是腐败的，至少他们每个人都不希望自己被人说他是腐败法官，法官也有荣誉感。但不好的制度造成的结果是大家都不尽职，所以导致我们永远会沿续这个循环，这个循环会创造这个制度的永久合法性，永远会论证它应存在。这本书非常清楚的对这个问题作了论证，我认为是很有价值的。 关于立法机关与司法机关关系的合理化问题，我认为这本书谈的非常好。 我想，从更宽的角度评价一下这本书的一些我认为是问题的问题。这就是作者的定位。 我们都知道王教授是一位优秀的民法学家，又是这一代青年学人中比较多的参与到改革事业中的一个人，非常热心。我认为这是一个学者应做的。并且对社会的意义非常大。但这是一个不易平衡的问题，在写书时如何平衡。比方这本书出来后叫实务界与学术界感觉都不错，这是一个很难达到的境界。这包括对流行的官方话语如何处理时问题。书的作者是不是应在官方话语与学术话语之间保持一个距离，我对这本书里某些篇章的处理并不满意。有些地方不免在官方话语与学术话语之间有些混淆。而这些在利明教授的民法书中是看不到的。 对于某些尖锐的问题，我比较遗憾的看到利明教授说的是比较常见的说法。我看利明教授是托今改制，话语中间蕴含了自己的理念。 我们托今改制最大的代价是没有办法实现学术话语与学术范式的真正的转换，只好中间迁就。在现在这样一个关口，中国法律制度教育与学术的发展面临着一个很重要的问题是我们必须要把以前的法律同政治道德纠缠不清的状态走向独立，哪怕象利明教授所说的走向孤立。中国过去的一个世纪我们法学并没有得到这种地位。 我们现在非常哀伤的看到许多思想非常开放的老的学者们的知识体系是政治化的而非法律化时，我们法学到哪儿去了？我们需要寻找我们在哪儿。在新世纪时我们需要反思这个问题。我们需要使我们法学有自己的东西，这东西是我们得以自治的根基，是我们法学界得以有力量的根基。没有这种东西中国的法学，中国的法治就缺乏一种最坚实的基础。为什么我们在这些年奔走呼号，在鼓吹法律职业化，从事法律的职业必须要有训练，有知识背景。我认为这是非常重要的。 也许在追求这些东西的过程中我们要付出代价，代价是我们的法律可能在某些时候更加边缘。但这个代价的付出是值得的。因为从长久来看，我们不付这个代价，不追求法律的专业化，如果没有这些东西，我们可能永远会跟在政治后面跑，这是我们托今改制，太注重国家权力对我们的评价所付出的代价。 在党和司法的关系上，我认为我们可以从另一个角度思考问题例如司法独立对维护党的权威，对反腐败尤其是对稳定有重要的价值。例如司法独立有助于维护市场经济实现市场经济对统一法律的要求等等。 总的来说，利明兄的这本书包含了许多富于启发性的论述，我相信它会起到很好的效果。 梁根林: 我对司法改革并没有专门的研究，但我现在刚刚开始做东城区检查院副检查长，也在偿试搞一点改革。改革包括证据制度的改革，协调检律关系的新举措等好几个方面。尤其是第二个改革措施，受到了广大律师的欢迎。 在参与改革的过程中我也在考虑一些关于司法方面的问题。大家都说司法方面问题很多，突出时感觉是司法腐败。 大家都认为司法腐败的原因是法官素质太差，没有监督。王利明老师则谈到了司法独立性不强，行政化等原因。我是非常同意的，我认为我们的司法行为不光是行政化，还有军事化。为什么复转军人能进法院而且许多当了先进而同时一些法科出身的人当先进的概率很小。我认为是因为我们的司法行为是一个军事化或准军事化的过程，军事化强调的是服从。因而司法人员强调的也是服从。在服从领导指示的情况下，司法人员有没有自己的判断，很难说。 检查机关的服装要改，从制服换成西服，这是一个好消息，它有助于减少我国司法机关军事化或半军事化的倾向。 另一个问题便是司法行为的功利化。我们在具体的司法行为中，功利化很明显，现在有大案要案立功制，在奖励的机制下，有的司法人员会没案子找案子，有了案子不让他们办他们会很不高兴，因为这丢失了他们的立功机会。如果国家的司法行为在这种功利主义的追求之下，谈公正是不可能的。 最后一个问题是司法的人情化。东方社会非常讲人情。在人情社会中如何解决司法独立于社会是一个很困难的问题。在中国社会司法人员是孤立不起来的，在不远的将来我们仍无法摆脱司法中的人情因素。这便是中国社会的现实。 如果我们分析司法改革，如果不解决司法政治化、军事化、人情化的问题，我们的司法改革的效果会大打折扣。 陈兴良 我看这本书的第一个感觉是它涉及的内容非常多，非常广泛，但我发现他的司法改革研究很大程度是法院制度，审判制度改革研究。这同作者是一个民法学者有很大关系。在民事审判中，当事人面对的只有一个法官。而在刑法学者看来，司法改革不谈公检法的关系这是不可想像的。这可能是作者的眼界问题。 中国现在讲司法改革，审判制度改革当然是首当其冲的。但现在的司法机关实际上是公检法三机关。在公检法三机关中，他们的权力如何分配，他们的关系如何调整，这个问题是我们司法改革必须解决的。 我们过去公检法机关是专政理念的产物，三机关各有分工互相制约互相配合，构成了我国的司法格局。司法改革应当改变旧有的三机关互相配合的格局。我的观点是应当进一步扩大法院的权力，从过去的三机关互相配合的法律流水线向以法院为中心来改变。 中国司法改革是有其特殊的背景的，英国挪威也在进行司法改革，但他们的改革不同于我们，我们的改革是处在使司法成为司法的阶段。中国的封建传统比较强，过于不强调司法的独立性，司法是行政的附属，司法不能挑战行政权，人民在政府面前是弱小的。权力得不到保障。在经济改革之后，市场经济对司法有了特殊的要求。市场经济是建立在二元分立社会的基础上的。一方面是市民社会，另一方面是政府。市民社会对国家有制结构的约性，这样法治才有可能实现，司法才有可能成为公共司法。行政主导的社会方式应该向以司法为社会主导方式的方面发展。 应该说司法部门，尤其是法院，不光要裁判个人之间的纠纷，也应裁判个人与政府，政府机构与政府机构之间的纠纷。要对行政权进行有效的监督，从而保障公民个人的权利。 这本书讲了许多这方面的问题，但我个人感觉谈得还不是特别深。 司法公正是我们最终追求的目标，司法独立则是一个最重要的因素。如何来看待司法独立与司法公正的关系？有人认为司法如果独立腐败不就更多了吗？我个人认为腐败有司法者个人的原因，便更多的是外部的干预，这正是要由司法独立来解决的。法官只对法律负责，他会有强烈的护法的使命，他的判决建立在维护法律的基础上。现在法官负载了许多社会，伦理的负担，当政治同法律相冲突时，法官不得不选择政治而牺牲法律。在这种情况下司法官很难严格依法办案。我们应当把法官从不必要的负担中解放出来。 回答问题 １、学生：陈瑞华老师在讲课时认为检察机关是行政机关，而陈兴良现在提到它是司法机关，我的问题是，检察机关倒底是什么机关。 陈兴良：法院是司法机关这无庸置疑，而且在现有的体制下，检察院也是司法机关。王利明教授认为公安机关不是司法机关，这是从公安机关是政府的一个行政部门的角度去论述，但我们通常认为公安机关有行政、司法双重性，当公安机关执行侦查任务时，它进行的是司法机关的活动，当它进行维持治安的使命时，它是行政机关。 我想司法改革后真正的司法机关应是法院，公安机关应为行政部门。学界对检察机关的定位有不同观点，有的认为检察机关应是政府的一部分，有的认为它应是司法机关（在德国，检察院便是司法机关），还有人认为检察院半司法机关。我个人倾向于将公安机关与检察院定位于行政机关，真正划清司法权与行政权的界限，司法权只归于法院，这时法院才会公正办案。 ２、学生：现在的律师的素质参差不齐，公众也没有把律师看作是公正的象征，律师的组织化也不高，这些都不同于美国与日本，我们如何把他们做为一个整体去从中选拔法官？ 王利明：大陆法系的法官普遍官僚气重，需要从律师中输进新鲜血液。中国律师的素质确实参差不齐，但至少中国有一个律师资格考试，想做律师必须通过这个考试，因此律师的素质应是整体来讲高于法官的，因而也是可以被选到法院做法官以提高整修法官队伍的素质。当然关键的问题是如何建立制度从中选择法官。 ３、学生（何海波）：王利明教授您刚才在演讲时说到“法院应是社会公正的最后一道防线，人民遇到纠纷应向法院提起诉讼，但我听说您对法院受理了刘燕文诉北大案有不同的看法，认为这侵犯了大学学术自由，法院不应受理此案，我不知这是为什么？ 王利明：我是从另一个角度来思考此案的，我认为司法应当被强化，但另一方面也应划清司法与学术的界限，司法最好不要过多的介入学术之中。我知道此案争议很大，许多人都不赞成我的观点。但我仍然认为，如果评审违反了程序，当事人当然应当受到救济，但如果不是程序违法而是当事人对实质的内容有异议，那么这就涉及对实体上的学术评价问题。我认为司法不应介入这个领域，否则会有漫无边际的诉讼与麻烦，司法是管不过来的。 即使司法能管得过来这许多案件，那判决能够被执行吗？法官又如何去评价一个人的学术水平呢？在日本，我也向日本的学者谈起这个案件，他们说日本是没有过类似的案件的。美国有类似的案件，但基本上都是原告一方败诉了。 我们要区分司法的功能，有的问题司法是不能介入的，司法一定要明确于司法性即哪些问题可以用法院来管，哪些问题不可以。如果不区分，法院什么案件都管，可能会对学术带来灾难性后果。 贺卫方插话： 我插一句，海淀法院并没有命令北大或暗示北大给刘燕文授予博士学位，法院巧妙的界定了自己的权力。法院认为大学里的这样一个规章实质影响了公民的权利，它同国家教委的条例是矛盾的。刘燕文符合教委条例关于毕业的规定，因而不授予他毕业证是错误的，至于给不给他博士学位，法院则要求学校重新审议。 我认为校学术委员会任何一个委员在提出反对意见的时候，在涉及一个公民权利的问题的时候，必须提出详细的，学术上充足的理由，没有充足的理由是不能推翻刘燕文的申请的。 在我看来校学术委员会这样一个审级主要应当审查程序的问题，审查评审是否合乎程序，如果不合程序，是应当可以推翻请求的。 王利明： 我很同情刘燕文先生，这个案件的意义很大，一方面它给了学校压力要处理好、完善学校工作，也给学校的学位条例的完善提供了很有价值的材料。但是我还是认为司法要注意它的克制性与可控制性，同时我还是要强调大学自治的重要性，不能因为一个案件而使我们丧失了大学自治。 ４、学生（何海波）：法院的职能到底有多少，司法的权威应当如何树立起来？当时８９年制订《行政诉讼法》时，立法者怕法院处理不过来而把法院的案件受理范围划得小小的，而现在法院门可罗雀，许多行政诉讼案件法院受理不了。十年前农民告政府是新闻，法院小心翼翼的受理了，现在告部委的案子也有了，我们正是通过一个一个案子的审理树立法院的权威，终于有一天，法院能受理国务院的案子，判国务院败诉。 我承认法院的受理案件的范围总有一个限制，但这个限制有多大，是另一个问题。 ５、学生：我比较困惑什么是高薪，美国最高法院的大法官的收入是美国人均收入的六倍，这样算来中国人均收入６、７千，按六倍算也就是３、４万，但这些钱能保证法官不腐败吗？能起多大的作用，我表示怀疑。 第二个问题是中国有无必要向英国学习，在议会建一个最高法院之上的法院，有没有可能性。 贺卫方：法官的尊荣是中多方面因素构成的，比方特定的职业传统与选任的模式，美国检察官也是律师、法官从律师中选任，总统提名，ＡＢＡ推荐，这样一个过程本身就使人感到人生价值得以实现。律师被任命为联邦法官本身就是一种成功的标志，任职之后，又享有一系列尊荣，比如他任职无限，国会唯一规定的工资不得降低的职业便是法官。“国会不得制订降低法官工资的法律”，这可是在宪法中规定时。法官的生活全方位的舒适化，一些著名的大法官是全国关注的对象，他们的每一句话都会成为大报的头条。 美国最成功的法官的收入是最成功的律师的１／５，可见美国的法官收入仍是不如律师的，那是什么东西使他们继续在法官的位置上呆着，是什么东西使１００多年前托克威尔观察美国社会时就发现美国总统只能吸引二流人物而美国的法官却吸引着这个社会最聪明的大脑，是什么因素呢？我们发现钱是很重要的因素，但钱不是唯一重要的因素。 对于第二个问题，大陆法系国家都存在最高法院法官人数太多，以致很难获得应有的尊荣的问题，而且在那样一个官僚体制下政府很难接受审判普通案件的法官来审查政府的法律、审查政府行为的合法性，所以他们想了许多办法，法国成立了议会中的宪法委员会在法律颁布之前审查法律的合宪性。德国设立了宪法法院，地位很高，１５位法官有教授出身，院长是国家第三号人物，宪法法院，担当了敏感的司法审查的任务。类似宪法法院的最高司法机构不应该在议会之中，这同我国的分权体制有冲突。 我们本民族的一个社区在这方面作出了非常大的成就，值得我们注意，这便是台湾的大法官会议，现在已成了实质的宪法法院。 过去人们说大法官会议是睡美人，其成员是高层次，但处理敏感总理时唯唯诺诺，yes men对任何敏感问题都不表态，做一些模棱两可的判决。党禁报禁之后，人们突然发现睡美人醒了，而且青面獠牙，变得有力量了。台湾许多冲突都诉之于大法官会议，由于这些大法官有极高的素质，他们的判决书有大段的英文作注使人叹服，把一些形式化、价值上的冲突的东西消解掉了。这体现了专业化的知识，对社会有巨大的改造力。 ６、学生：中国的司法制度为什么会有如此多的问题。 贺卫方：原因是多方面的，法律发展到一定的程度，司法问题才会体现出来，中国出现司法问题的原因，不仅是４９年以来计划经济的模式的影响，更重要的是中国长久的历史没有形成一个能容纳、养育好的司法制度的土壤。 ７、学生：贺卫生教授的文章让我读起来很痛快，但痛快的背后是简单。我对贺教授的有些论断有点怀疑，司法改革倒底有没有一个成本最低的方法。 答：我很开心我的文章能让你痛快。 如何使中国社会走出几十年一治一乱的循环，这需要从不同的角度去论证。比如说民主，过去我们把它看成一个抛头颅洒热血的口号，但我们现在论证民主的价值可以换个角度，民主最重要的价值是使统治者不必费很多精力维持自己的权力，统治的成本大大降低。民主的最大好处是统治者不必担心谁会谋反，谁会不服气。不服气想谋反的人，人民不会答应。如果统治者必须用很大的精力去巩固自己的权力，国家没法儿管理。 民主最大的好处不是我们都有说话的权力，推行民主的最大的受益者是政府本身。我相信在中国要迈向一个变好的制度必然是一个艰难的过程，因为按柏杨先生的说法，这个社会是一个历史悠久的酱缸社会，任何东西都很难操作。 艰难不意味着我们不去做，这就是为什么利明兄这个搞民法的人有强烈的责任感对司法制度方面存在的问题提出自己的看法。 每一个搞法律的人都有责任用我们的知识，用我们独立的姿态去推动国家的发展，去推动国家走向一个让我们的父老乡亲，面朝黄土背朝天的人看到一个美好的有希望的明天！ 整理人：高翔