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三精“蓝瓶”引发的思考——也谈商标获得显著性 三精“蓝瓶”引发的思考——也谈商标获得 显著性 ?聿绊商标I2011.08 三精"蓝瓶"引 —— 也谈商标获得显着性 "为什么都选择三精蓝瓶 的钙?蓝瓶,纯净的钙;蓝瓶, 充足的钙;蓝瓶,好喝的钙!蓝 瓶的,好喝的!""孩子不吃 饭,补锌是关键——蓝瓶的, 好喝的J"„„哈药集团三精制 药股份有限公司【以下称"三精 公司")生产的三精牌葡萄糖酸 钙,锌口服液的广告每天都会在 电视上轮回播放,而且每条广告 都会强调"蓝瓶的"."躲也躲 不起"的广告轰炸,让人觉得它 建立起了很高的知名度.但是, 三精公司的注册商标仅系"三 精"文字及"SANJlNG"拼音 与图形组合,丝毫未提及"蓝 瓶".为什么三精的宣传广告却 一 直强调"蓝瓶的"呢? 一 ,商标与广告之别 商标通过其所标示产品的质 量状况影响特定商品生产者的商 业信誉,是企业价值凝聚力的核 ?李宝艳 心体现.商标是一种法律用语, 它不同于宣传产品的广告.我国 《商标法》第八条规定:"任何 能够将自然人,法人或者其他组 织的商品与他人的商品区别开的 可视性标志,包括文字,图形, 字母,数字,三维标志和颜色组 合,以及上述要素的组合,均可 以作为商标申请注册."经注册 的商标具有独占性,注册商标所 有人对其商标具有专用权,受到 法律的保护.未经商标权所有人 的许可,任何人不得擅自使用与 该注册商标相同或相类似的商 标,否则,即构成侵犯注册商标 权所有人的商标专用权,将承担 相应的法律责任. 与商标不同,广告不是一 个法律术语.广告是指为了某种 特定的需要,通过一定形式的媒 体,公开而广泛地向公众传递信 息的宣传手段.广告要根据宣传 对象的不同,灵活地采取各种形 德中国德龙商标网 龙@delongcn~ggI1030576 式来宣传企业或者产品.为了让 消费者能认牌购物,广告里面一 般都会附有产品的商标.与注册 商标的使用不能随意改动不同, 广告完全可以根据宣传需要自由 变换各种效果.简而言之,作为 商标的载体,是广告把商标推而 广之.这也正是为什么三精的商 标只有一个,而宣传三精的广告 却有很多种的原因. 二,商标应有显着牲 显着性是商标的自然属性. 法律之所以要求商标应具有显 着特征,是由商标的本质特征和 功能决定的.商标的本质特征和 功能即在于区别商品或服务的来 源.一个个性鲜明的商标标记具 有强烈的视觉冲击力,更容易给 消费者留下持久的记忆.也就是 说,商标的显着性特征越强,其 区别作用就越大,这样就越有利 于消费者认牌购物,从而为商品 |?.t??}尊0蠕瓣蒜 评案说法? 的出售打开销路. 商标的显着性,是指构成 商标的文字,图形或其组合从总 体上具有明显的特色,能与他人 同种或类似商品上的商标区别开 来,在市场交易中足以使一般人 据以辨别不同经营者提供的商品 或服务.商标的显着性可以分为 两类:一为固有的显着性,一为 获得的显着性. (一)商标的固有显着性 1.固有显着性的概念 商标固有的显着性,就字 面意思理解,是指某一标志本身 就具备商标法所要求的显着性. 它是指商标不对其指定的商品或 服务作直接描述,不直接传达有 关商品或服务的信息.这种商标 本身就具有识别和区别的作用, 不会使消费者产生联想的可能, 从而可以将该商标指定的商品或 服务与其他经营者提供的商品或 服务区别开来.如海尔冰箱,苹 果电脑和健力宝饮料等的商标标 志,它们并没有对其所附着的产 品描述或装饰,消费者会自动将 这种标志视为产品出处的表征, 因而,可以直接注册为商标. 根据我国《商标法》第九条 的规定:"申请注册的商标,应 当有显着特征,便于识别,并不 得与他人在先取得的合法权利相 ;中突."并且该法第十一条又重 申缺乏显着特征的标志不得作为 商标注册.这就意味着,凡在我 国获得注册的商标其本身都是具 有显着性的,即具有"固有显着 性".根据这个理论,"蓝瓶" 作为一个立体商标,在形状上, 它的瓶体是由产品本身性质所决 定的;在色彩上,它是单一的蓝 色,这两者都不具备显着性.因 此,"蓝瓶"并不能归纳到商标 法的保护范畴.只能算作企业的 广告宣传策略. 2.固有显着'『生之伤 当然,目前已经有学者对 商标的固有显着性提出质疑.认 为商标本没有"固有显着性"之 说,显着性只能是后天获得的. "从现代语言学的视角来看,任 何含义对于词语而言都不可能是 '固有的',词语的意义只能是 社会交往的产物.商标作为一种 商品语言,也不例外"[1】.商标 是人文社会发展的产物.没有天 生的商标.即便是具备固有显着 性的标志在注册或使用之初,也 不可能立即自动被消费者认同为 商标.商标的显着性只有通过商 品行销于市或凭借广告宣传等手 段才能真正获得.标志在没有作 为商标使用时,只是一个符号, 在刚开始使用时.消费者也不能 马上认同为商标,需要长时间地 在交易行为和交易辅助行为(如 广告宣传)中使用,才能逐渐被 消费者所认同,从而具有了显着 性.从这个意义上讲,商标不可 能天生就具备显着性,显着性只 可能是后天获得的. 3.对固有显着性的再认识 笔者认为:首先,具备"固 有显着性"的标志虽然不能让 杭州德龙商标代理服务有限公司 商标注册证明商标驰名商标申报,商标交易 消费者立即,当然认定为商标, 但至少不会产生误导或起其他消 极作用,这就具备了让市场主体 通过使用或宣传使该标志获得市 场和消费者认同的基本条件;其 次,这类标志与商品的名称,性 质,原料,产地等没有实质性联 系,不会抢占本应由同类商品生 产者共有的符号资源,而且根据 以往市场经验,这类标志很快就 能发挥标示与区别作用,即"获 得"显着性;第三,如果要求具 备所谓"固有"显着性的商标 注册申请人证明获得"第二含 义",会引发很高的制度运行成 本,不符合经济效率原则. (二)商标的获得显着性 1.获得显着性的概念 一 个不具有固有显着性的 标识在被作为商标使用后,由于 使用者努力经营该标识所标示的 产品或服务,从而赢得了消费者 的认可.消费者就会将该商标与 其所标示的商品或服务联系起 来,或者联想到该商品或服务的 提供者.当消费者内心确信这种 商品或服务的信誉,便会强化代 表该商品或服务的商标在其心目 中的印象,并自觉将该商标与 其他商标相区别,从而使该商 标获得显着性.[2用学者吴汉东 的话来说"获得显着性也称为 '显着性的拟制'或'第二含 义'(secondarymeaning),是指 本来不具备显着性的标志通过长 期作为商标使用而被市场认同为 具有区别商品来源和出处的能力 ?审华商标J2011.08 或者特性."如"两面针"作 为商标在牙膏上使用,因叙述了 商品的原料而不具有显着性,本 不该获得注册,但因经过长期使 用而赢得了广大消费者的认可, 从而获得了显着性,最终商标局 对其予以注册;在一些酒类商标 中,如"青岛"啤酒,"泸州" 老窖等在商标中使用了地名,也 是缺乏显着性的,但因其长期使 用,在消费者中问具有很强的影 响力,同样获得了商标注册. 2,获得显着性之伤 前文已提及,商标有广告 信息载体的作用,厂商都期望尽 量利用商标巧妙地向消费者传递 一 定的信息.企业商标决策的经 验之一就是在作主商标使用时, 叙述性越小越好;作为每一种商 品商标(分商标)使用时,可选 择较强暗示性的商标.如"朴 雪"口服液,就是暗示"补血" 之意:"盖中盖"则寓意"钙中 钙"„„这种商标从厂商的角度 来看是一个好商标.企业选择商 标时总是有一些打"擦边球"的 标记,希望能够通过商标暗示出 商品的一定特点,用途等,不但 能起到标识商品的作用,而且具 有一定的暗示胜,使得消费者印 象深刻,增强了商品或服务的吸 引力,孰不知这类商标很容易在 初审中被认为不具有显着性而不 能获得商标注册. 事实上,当一个本不具有显 着性的标记被用于商品上,投入 市场,赢得一定的知名度之后, 使用人已经投入了大量的时间与 金钱,使这一标记与自己的商品 或服务密切相联.而且市场中这 种不具有显着性的未注册商标是 大量存在的,有的甚至具有了相 当的知名度.是否承认这些标记 可以通过使用而获得显着性,对 维护权利人的正当利益与正常的 市场经济秩序都具有重要意义. 那么,什么样的标记可以 通过使用获得显着性?我国《商 标法》第十一条规定:"下列标 志不得作为商标注册:(一)仅 有本商品的通用名称,图形,型 号的:(二)仅仅直接表示商 品的质量,主要原料,功能,用 途,重量,数量及其他特点的; (三)缺乏显着特征的.前款所 列标志经过使用取得显着特征, 并便于识别的,可以作为商标注 册."表面上看,法律已经对可 获得显着性的标志及种类有了明 确的规定,但是,往往那些缺乏 固有显着性的商标会因具备了第 十一条第一款的某些特征而在初 审的时候被认为"缺乏显着特 征"被驳回.法律并没有规定确 认显着性时应考察的要素,而是 将这一问题留给了司法实践.怎 样把握"经过使用取得"?怎样 才算"便于识别"?就目前三精 公司对"蓝瓶的"宣传力度来 看,可不可以认为"蓝瓶"业已 获得"显着性"?是不是可以允 许三精公司再注册一个"蓝瓶 的"分商标呢?当然这只是个假 设,由于目前并没有法律对如何 德中国德龙商标网 龙@.cn'1030576 确定"获得显着性"做一个明确 的标准,实践中,对于如何操作 第十一条第二款规定确是一道真 真实实摆在法律执行者面前不可 回避的难题. 3.对获得显着性的再认识 笔者认为确定某一标志是 否获得显着性时必须围绕此标志 将特定商品或服务与其他商品或 服务相区别的能力,这种能力只 能通过消费者反映出来,所以有 人主张采取对消费者进行调查的 予以确定,这虽然有一定的 合理性,亦不失为一种较好的方 法,但很难完全反映和涵盖真实 情况.由于调查方法,调查方向 和范围等因素是否合理直接关系 到调查结果的客观性和真实性, 为此,笔者认为比照我国商标法 第十四条有关认定驰名商标应考 虑的因素的规定从以下几个方面 来考察商标的显着性:(1)相 关公众对该标志区别功能的认知 程度.(2)该标志持续使用的 时间范围.(3)该标志的广告 宣传及传播的时间,范围,程 度.(4)有关行业组织,管理 机关对该标志作为商标进行有关 的认可和保护的记录.例如我国 工商行政管理机关认定的驰名商 标,着名商标等.但要注意,是 否获得显着性应由市场来决定, 而不应由行政行为决定.司法部 门可以将有关的认可和保护的记 录作为考察因素之一进行参考, 但不能因为某一商标被国家工商 总局认定为驰名商标就必然认定 评案说法? 为获得了显着性.(5)其他因 素. 三,单一色不具有显着性 三精广告一直强调"蓝瓶 的",难道蓝色真有什么特殊地 方吗? 在我国,一般申请商标时用 黑白颜色,由于用指定颜色申请 商标,一经注册就必须按原申请 时的色彩来用,不可 另行改变,所以一 般申请图形商标都 申请黑白色的.从 商标法的角度讲, 单一的"蓝色" 并没有什么特别之 处.而且,我国并 不承认对单一颜色进 行保护.2001年修改 是增加了"颜色组合 色谱上看则更多.况且,由于每 个人眼的差异,每个人看到的颜 色也会出现差异.即便是同一个 颜色如果附着于不同质料的包装 上,在不同的光线条件下都可能 影响肉眼产生错误的判断.因此 消费者对颜色的区分往往是相当 主观的."红橙黄绿蓝靛紫"是 人眼对颜色的基本归类,如果允 许对这几砷颜色进行注册无疑会 造成对有限颜色资源的 严格的,这样的判决至少能暗示 着单一颜色在我国发展的前景不 容乐观. 四,小结 商标显着性问题是《商标 法》不容回避的一个重要问题. 从2001年商标法修改至今已有十 余载,瞬息万变的市场经济对不 断发展着的商标法提出了更高的 要求.在这次《商标法》修改前 对单一颜色做出明确规定,目前 保护单色商标的国家和地区也寥 寥无几. 由于单一颜色的注册商标没 有边框与外缘的形状.只能将该 种颜色用于产品本身或包装的整 体.如果某个行业内只有一两家 企业使用单一颜色商标,则其区 分性,显着性还不存在问题,但 是如果多个颜色商标在一起,消 费者怎样在五彩缤纷的商标中确 认哪种颜色是哪个商家的产品? 允许单一颜色注册的国家一般要 求商标申请者写明具体颜色及色 谱,可是仅"红"这一个色系的 颜色,就有不下十几种,如果从 权的立法本意反而成为对不法行 为的迎合,背离了立法的初衷. 主张单一颜色可以注册的理 论多数通过阐述商标的"第二含 义",也就是强调通过使用而使 单一颜色商标获得显着性.前文 已有分析.作为主张该理论救命 稻草的"获得显着性",本身还 面临着实践的难题.至于什么时 候才算建立了第二含义,甚至第 二含义能否建立都是不确定的. 根据司法实践,2005年12月17 日,北京市第一中级人民法院对 我国首例颜色组合商标案[4】的宣 判表明商标局,法院对颜色组合 商标的注册要求都是相当谨慎和 杭州德龙商标代理服务有限公司 商标注册,证明商标,驰名商标申报,商标交易 理论争鸣是必要的, 但需要注意是,理 论的争鸣是为了更 好的指导实践,绝 不能让"获得显着 性"成为游说任何 不具有显着性商标 获得注册的"万能 钥匙".? 注释: [1]吴汉东:《知识产权法》,中 国政法大学出版社,2004年版 [2]MeganRichardson,TradeMarksand Lang~ge,SydneyLawReview,Vol26 [3]钱矛锐,青梅:《商标的混 淆,联想,淡化及其相关理论之比较探 析》,载阴山学刊,2004年1月, 第17卷第1期 [4]我国首例关于颜色组合商标的 商标行政案今天在北京市第一中级人 民法院作出一审判夹:. alibaba.com/blog/outstandinglawyer/ artic】e/b0一i5699394html 作者单位,上海大学法学院 47