抵押预告登记和预查封登记的冲突与协调

抵押预告登记和预查封登记的冲突与协调 2013年5月，某法院在审理执行案件过程中，函告X市房屋登记机构，认为登记机构擅自处分了法院查封财产，要求限时纠正。告知函的具体内容如下: 我院在审理原告唐某诉叶某民间借贷纠纷一案中，于2011年10月21日预查封了叶某购买的一处房产。由于叶某在判决生效后未履行法律文书确定的义务，唐某于2012年6月5日向我院申请强制执行。我院在执行期间查明:叶某购买该房产后于2010年7月27日办理了预购商品房抵押预告登记，2013年6月9日，预查封的该房产已登记在叶某名下并设立了抵押权，抵押权人为XX银行。我院认为:房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权，故可认定我院预查封时的该房产不存在抵押权。你处在我院已预查封的情形下仍办理抵押登记手续，属擅自处分法院查封财产的行为。因此，我院现函告你处，请你处在收到函后10日内纠正上述擅自处分法院查封财产的行为，否则我院将根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第44条的规定责令你处承担相应的赔偿责任。 此案的焦点在于已办理抵押预告登记的房屋被法院预查封，预查封期间能否将抵押预告登记转为抵押登记,预查封登记能否对抗抵押预告登记权利人的优先受偿权, 一、预查封期间抵押预告登记可以转为抵押登记 案例中法院认为抵押登记无效的依据是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发〔2004〕5号)(下称《通知》)第21条的规定:“已被人民法院查封、预查封并在国土资源、房地产管理部门办理了查封、预查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况，到国土资源、房地产管理部门办理抵押、转让等手续的，人民法院应当依法确认其行为无效，并可视情节轻重，依法追究有关人员的法律责任”。而《通知》第16条规定:“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算”。综合两条规定来看，第21条被确认为无效的抵押、转让手续应理解为新设了抵押权人、所有权人，而预告登记转为正式登记，只是将物权请求权转为正式的物权，并没有增设权利人，所以第16条中明确“预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记”，即认可了预查封期间抵押权预告登记可以转为抵押权登记。同时第16条也明确了查封期限从预查封之日起开始计算，鉴于《通知》第18条也规定了“预查封的效力等同于正式查封”，房屋登记机构在预告登记转为正式登记时也没有必要告知查封法院已将预查封转为正式查封，法院在预查封时就应该尽到查封期限的注意义务。因此案例中房屋登记机构将预查封的房产登记在叶某名下并设立抵押权并不违反相关规定，登记机构可以依据权利人的申请将抵押预告登记转为抵押登记。 二、预查封登记不能对抗抵押预告登记的优先受偿权 案例中法院认为“仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权，故可认定我院预查封时的该房产不存在抵押权”，曲解了抵押预告登记与预查封登记性质、效力和两者之间的关系。 1.两者在性质上都是限制性登记。我国《物权法》第20条规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。《通知》第22条明确“被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”。抵押预告登记与查封登记都是通过对权利人处分不动产的限制， 以达到保全债权实现的目的。 2.两者在效力上没有优劣之分。抵押预告登记和预查封登记实质都是保障私权的实现。另外，抵押登记是行政机关履行职能，涉及公共管理和交易秩序安全;查封决定是司法机关履行职能，涉及司法公信和权威。行政机关和司法机关都是国家职能部门，行政行为与司法行为都是依职权履行相关职责，效力上并不天然的具有高下之分。就案例而言，不能以牺牲公共管理和交易秩序安全来实现司法公信和权威，否则房地产金融市场将受到重创，房地产预售的效果也将因缺少抵押贷款资金的支持而大打折扣。 3.两者可以协调竞存。抵押预告登记旨在保障将来债权的实现，是否转为抵押登记以及最终实现抵押权，取决于预告登记的所有权是否转为正式登记以及债权是否如期偿还等情形。预查封登记也并不立即对实体进行处分，是否转为查封登记并最终执行，取决于被执行人是否履行判决或另行提供担保等情形。因此，两者是否转为正式登记并最终对不动产进行处分都具有不确定性，而将来的不确定性恰好为两者的同时存在提供了竞存空间。按照物尽其用原则，基于不动产登记的公示公信作用，设立了抵押预告登记的不动产，仍可以办理预查封登记;而设立了预查封登记的不动产，理论上仍可以办理转移及抵押预告登记因此抵押预告登记和预查封登记并不是绝对的相互排斥关系，只要以登记时间之先后确立顺位优先原则，两者的功能都能得到实现，债权人和债务人的合理诉求也都能得到有效保护。 基于以上分析，经与法院的充分沟通，最终该法院收回了告知函中的不合理要求，房屋登记机构和法院关于预告登记、查封登记等在理论认识及实务操作方面也形成了更多共识。 马志刚/责任编辑