私营非法人企业作为单位犯罪主体的思考

私营非法人企业作为单位犯罪主体的思考 ----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有---------------------------------------------- 私营非法人企业作为单位犯罪主体的法律思考 河海大学法学院 陶澍 摘要:私营企业是我国社会主义市场经济建设中重要的市场主体之一，理应和其他所有制企业一样受到法律的平等对待。然而，有关司法解释在界定单位犯罪的主体范围时，却现出对私营非法人企业的“所有制歧视”，不仅违背了法律面前人人平等的基本原则，也违背了刑法的立法原意。企业是否具有法人资格，直接影响其在民法上的主体地位的独立性，但并不影响其在行政法和刑法上的主体地位的独立性。私营非法人企业具备相对独立的意思能力和刑事责任能力，财产的非独立性并不能成为其承担刑事责任的障碍。对于私营非法人企业，既存在刑法保护的问，也存在刑法制裁的问题，其在刑法上的地位应当是一致的。 关键词:私营非法人企业 单位犯罪 主体 刑事责任能力 一、问题的提出 我国1988年的宪法修正案第一条明确规定，“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”根据这一规定，国务院于同年6月25日颁布了《私营企业暂行条例》等法规，规定了私营企业的类型、权利与义务，以及国家对其实行监督、管理等内容，开始将私营企业的发展和管理明确纳入法制轨道，1993年、1997年和1999年全国人大常委会又分别制定了《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》。至此，所有类型的私营企业都有了相应的法律法规进行规范和调整，具备了明确的法律主体地位。十几年来，私营企业获得了长足的发展，私营经济已经名副其实地成为国民经济的重要组成部分和国家税收的主要来源。私营企业作为一类重要的市场主体，和其他公有 1制或混合所有制企业一样，应当受到法律的平等对待。 以组织形式为，私营企业可以分为独资企业、合伙企业和公司三种类型。其中，独资企业与合伙企业不具有法人资格，依据《公司法》由私人投资设立的公司具有法人资格。本文之所以提出私营非法人企业的概念，是因为《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释[1999]14号，1999年6月18日由最高人民法院审判委员会第1069次会议通过，自1999年7月3日起施行)(以下简称《关于单位犯罪的解释》)将独资企业与合伙企业这类不具有法人资格的私营企业与其他企业作了明确的区分， 1 与国营企业和国有企业的演变关系一样，私营企业确切地应当称之为私有企业，为了与现有的法律规定保持一致，也为了本文行文的前后一致，这里仍沿用私营企业的称谓。 ----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有---------------------------------------------- ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有---------------------------------------------- 明确将私营非法人企业排除在单位犯罪的主体范围之外，规定以私营非法人企业名义从事犯罪活动的认定为自然人犯罪，从而导致其业主与其他投资主体相比，在以单位名义从事犯罪活动的情形下面临更重的刑事处罚。笔者认为上述司法解释构成了对单位犯罪主体的“差别待遇”和对私营非法人企业的“所有制歧视”，与我国现行的发展私营经济的法律精神和政策相背离，值得深入研究和探讨。 二、司法解释关于单位犯罪主体的“所有制歧视” 我国现行《刑法》的总则对单位犯罪的规定主要集中在第三十条和第三十一条。 第三十条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。” 第三十一条规定:“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。” 2《关于单位犯罪的解释》第一条，对上述规定中的“单位”作了进一步的界定: “刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。” 从字面上看，上述司法解释实际上是将《刑法》规定的“单位犯罪”中“单位”，也就是单位犯罪的主体范围，限定于以下三类:一是国有、集体所有的公司、企业、事业单位;二是依法设立的合资经营、合作经营企业;三是具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。 其中，第三类的表述在逻辑上显然是有问题的。“独资”是企业的组织形式之一，而“私营”是企业的所有制形式之一，将两者并列来界定分类后的“公司、企业、事业单位”是错误的。但这一错误并不妨碍联系上下文对其进行进一步的解释。根据该司法解释对“单位”的第一、第二类表述，可以看出其分类的标准是所有制形式，因此，沿循这一思路，第三类主要强调的是“私营”，而非“独资”。对其再作相反解释即可得知，其真实的意图是认定没有法人资格的私营企业、事业单位不能作为单位犯罪的主体，然而，反观第一类和第二类表述中却没有关于法人资格的限定。进言之，即公有制或混合所有制企业、事业单位不论其是否具有法人资格都可以成为单位犯罪的主体，而私有制企业、事业单位则必须具有法人资格才可以成为单位犯罪的主体。这显然是一种关于单位犯罪主体的“所有制歧视”。 由于同样类型的犯罪行为，如果认定为单位犯罪，相关自然人的刑事处罚较之认定为自然人犯罪的要轻，因此，将私营非法人企业明确排除在单位犯罪主体范围之外的这种所 2 该司法解释总共有三条，第二条规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”第三条规定:“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。” ----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有---------------------------------------------- ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有---------------------------------------------- 有制歧视，不论对私营非法人企业的业主还是职员，其影响都是不利的，而且也是不公正的，不仅违背了刑法的立法原意，也背离了法律面前人人平等的基本原则，应当在司法实践中及时修正。 三、立法原意的解读 1997年我国现行刑法修订之前，对于组织体犯罪主体的表述极为混乱。立法上有的使用“企业事业单位、机关、团体”犯罪，如《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》等;有的使用“企业事业单位”犯罪，如《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》等;有的使用“单位”犯罪，如《关于禁毒的决定》等。理论界则较多地使用“法人”犯罪这一概念。1997年《刑法》修订后则统一称为“单位犯罪”，并使用“公司、企业、事业单位、机关、团体”来表述单位犯罪的主体范围。 从外延来看，“单位”所能概括的组织体的种类远比“法人”所能概括的组织体多得多。简言之，“单位”不仅包括具有法人资格的组织体，也包括不具有法人资格的组织体。而刑法之所以创设与“自然人犯罪”相区别的概念，其根本意图即在于对依法设立的组织体的行为进行有效的监控。使用“单位犯罪”而非“法人犯罪”显然更符合实现这一立法目的的现实需要。依照这一逻辑进行推理，《关于单位犯罪的解释》第一条对于作为单位犯罪主体的“独资、私营等公司、企业、事业单位”必须“具有法人资格”的强调，其合理性值得质疑。 现行《刑法》对其所罗列的诸多单位犯罪主体类型中的“企业”并未作任何限定，因而其外延理所当然地应当包括各种企业类型:从所有制角度进行分类，包括公有制企业、私有制企业以及混合所有制企业;从组织形式角度进行分类，包括独资企业、合伙企业和公司;从是否具有法人资格角度进行分类，包括法人企业和非法人企业。 在1999年上述司法解释出台前，学界对《刑法》关于单位犯罪主体范围的理解普遍如此。例如高铭暄先生主编的《新编中国刑法学》教材中就明确写道:“单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。所谓‘公司、企业、事业单位’，是指所有的公司、企业、事业单位，既包括国有的公司、企业、事业单位，也包括集体所有的公司、企业、 3事业单位以及合资或独资、私人所有的公司、企业、事业单位。” 这里也没有区分企业的所有制形式强调所谓的法人资格。 我国关于单位犯罪的法律规定肇始于1987年的《海关法》，1988年的《关于惩治走私罪的补充规定》则开启了我国刑事立法规定单位犯罪之先河。因此，上述两个法律文件的规定以及与单位走私相关的立法或法律解释的规定，对于正确理解我国单位犯罪的刑事立法和政策具有重要的参考价值。 综观1987年的《海关法》和1988年的《关于惩治走私罪的补充规定》，这两个法律 3 高铭暄主编:《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第164页。 ----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有---------------------------------------------- ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有---------------------------------------------- 文件都没有对单位犯罪主体应当具有法人资格的强调，也没有对单位犯罪主体进行所有制的区分。即使在1997年修订《刑法》乃至1999年最高人民法院出台上述《关于单位犯罪的解释》之后，2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合颁布的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中也没有对单位犯罪主体的法人资格或所有制进行强调。 相反，《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》在其第十八条“关于单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题”中是这样规定的:“具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪:(1)以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意;(2)为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者个人设立公司、企业、事业单位后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。” 这一新的法律解释的第一款实际上间接重申了1999年最高人民法院《关于单位犯罪的解释》的第三条，其第二款则更加直接明确地重申了上述司法解释的第二条，而通篇惟独没有对上述司法解释的第一条进行重申。为什么最高人民法院、最高人民检察院、海关总署在联合发布的上述法律文件中不再明确单位走私罪的主体范围，不再强调作为单位走私罪主体的“独资、私营等公司、企业、事业单位”必须“具有法人资格”，不明确将以私营非法人企业名义从事走私活动认定为自然人犯罪呢,是因为最高人民法院、最高人民检察院、海关总署都认为没有必要,还是三者对该问题产生了争议，因而作了回避, 显然，无论学者们如何理解和阐释司法解释的创造性的功能和价值，不容置疑的是司 4法解释必须“贯彻立法所表达的意愿，从而完成法律的任务”。从上述关于单位犯罪主体范围的刑法条文、关于单位犯罪的立法沿革以及其他相关法律解释看，没有任何迹象表明立法所表达的意愿是要给私营企业任何“差别待遇”，更没有任何迹象表明立法所表达的意愿是要区分所有制对作为单位犯罪主体的企业进行法人资格方面的限定。 四、相关理论的辨析 刑事责任能力是研究犯罪主体问题的核心范畴。私营非法人企业究竟是否应当纳入单位犯罪主体的范围，关键是看其是否具有刑事责任能力。 4 张中秋等编著:《法理学——法的历史、理论与运行》，南京大学出版社2001年版，第435页。 ----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有---------------------------------------------- ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有---------------------------------------------- 刑法理论的通说认为，所谓刑事责任能力，是指“行为人实施危害行为时，能够理解自己行为的性质、后果和社会政治意义，并能够控制自己的行为，从而对自己所实施的行 5为能够承担刑事责任的能力”。 它是认定行为人的行为构成犯罪并追究其刑事责任的基础。根据刑事责任能力理论，作为单位犯罪主体的单位，首先应当具有独立作出决策的相对自由，进言之，单位的意志既来源于单位投资者和单位成员的意志，又不同于单位投资者和单位成员的意志，具有相对的独立性;其次，应当具有实施决策行为的相对自由;最后，应当具有可供支配的承担罚金刑的财产。 理论上有学者认为，在独资企业，独资企业与业主共享个人人格，企业主的意思即为独资企业的意思，独资企业的财产和责任同时也为企业主个人的财产与责任;在合伙企业，合伙企业的意思支只不过是全体合伙人的共同意思，合伙企业的财产只不过是合伙人的共有财产，合伙企业与其成员之间并无严格的法律屏障，合伙的经营活动表现的实质是全体 6合伙人的个人人格。 有观点据此认为，非法人企业没有独立人格，其人格即业主的人格，其行为即业主的行为，正因为它没有自己的意思和行为，所以它不具有犯罪能力，当然更 7不可能成为犯罪主体。 笔者认为，私营非法人企业作为一个组织，尽管在最终决策上依附于投资者个人，但其辨认能力和控制能力并不等同于投资者个人的辨认能力和控制能力。即使不考虑私营非法人企业中所有权和经营权相分离的现实可能，投资者在企业中也仅仅是作为最终决策者，而非每笔业务的日常决策者。换言之，企业作为有别于个人的组织体，在最终决策和控制之外，存在大量的相对自由的认识和抉择空间。就承担罚金刑的财产能力而言，私营非法人企业和很多国家机关和事业单位一样，并没有完全归其所有的财产，而是具有可供其支配的财产。在这两点上，私营非法人企业和其他所有制形式的非法人企业没有实质性的区别。 不论企业是否具有法人资格，不能否认的是，所有企业都是一个组织体。这个组织体汇集投资者和所有员工的意思能力所形成的企业整体的意思能力显然要比投资者个人的意思能力要强得多。对于企业所涉及的各种业务和专业知识，包括各种操作程序和办事程序及其技术价值和法律意义，投资者不可能完全通晓。公有资本投资的企业如此，私有资本投资的企业也概不例外，其中包括私营非法人企业。如果将私营非法人企业排除在单位犯罪主体之外，一旦发生以单位名义从事犯罪活动的情况，完全将企业应当承担的刑事责任归咎于投资者个人，让投资者个人来承担全部的刑事责任显然是不公正的，因为企业的认识能力和控制能力往往远远超出投资者个人的认识能力和控制能力。并且，从企业员工的角度讲，能否认为他们都如同机器般机械地执行企业投资者的意思决定，即使执行投资者明显违法的意思决定也不应当受到谴责或惩戒,如果同时追究投资者和员工的责任，那么 5 参见马克昌主编:《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第244页。 6 参见赵旭东:《企业法律形态论》，中国方正出版社1996年版，第90~91页。 7 参见曹顺明:《论单位犯罪的主体范围》，《河北法学》1998年第3期。 ----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有---------------------------------------------- ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有---------------------------------------------- 他们之间的关系认定为共同犯罪吗,还是由负有直接责任的员工单独承担全部的责任,这些私营非法人企业中的员工与投资者的关系和其他所有制企业中员工与投资者的关系有什么实质性的差别吗,显然，消除对私营非法人企业的“所有制歧视”，将其和其他企业一样纳入单位犯罪主体的范围，就不会产生如上的问题。 还有赞同《关于单位犯罪的解释》第一条规定的学者提出，如果将个人独资企业和合伙企业纳入单位犯罪的主体范围，对这两种企业追究刑事责任实际是对自然人一个犯罪行为二次处罚，违反罪刑相适应原则。其理由在于“当团体财产与团体成员的个人财产没有完全分离，团体行为与团体成员的共同行为合而为一的时候，团体的责任与团体成员的责任也就不可避免第牵连在一起”，由于投资人享有对独资企业的全部权利并对全部债务和风 8险承担责任，“可将独资企业和出资人等同看待”。 针对这种观点，笔者认为至少应当澄清两点: 第一，这种观点本身犯了循环论证的错误。实际上正是因为该观点先入为主地否定了私营非法人企业的单位犯罪主体性质，将私营非法人企业的刑法意义上的人格与投资者的人格混为一谈，才有所谓的“一个犯罪行为”和“二次处罚”之说。如果承认私营非法人企业的单位犯罪主体身份，那么以单位名义从事犯罪活动，就不仅仅是投资者和相关责任人员的“一个犯罪行为”了，或者至少可以像其他单位犯罪一样，从单位和个人两个层面上来解析这个行为，从而分担这种责任。 第二，这种观点将民法当中的团体责任泛化理解了。实际上，法人与非法人在财产以及法律责任独立性方面的差异，只在民法这样的私法中有意义，因为作为民法调整机制的民事责任的核心是财产责任或财产罚。而在行政法和刑法这样的公法中，作为其调整机制的法律责任的核心则是行为罚或自由罚。显然，在行政法中，并不因企业是否具有法人资格或其所有制性质的差别，而在行政管理中对其有所差别对待，当然也不存在个人独资企业和合伙企业的行政违法由企业主直接承担行政责任的立法或实践;因此，刑法如果硬要将以私营非法人企业名义从事犯罪活动认定为投资者个人犯罪，那么其罪责自负的逻辑基础势必与行政法中罪责自负的逻辑基础发生严重冲突和脱节。不论是按照《个人独资企业法》的规定，投资人即企业主“以其个人财产对企业债务承担无限责任”，还是按照《民法通则》和《合伙企业法》的规定由全体合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，特别需要注意的是，这里的无限责任仅仅是一种民事责任，而不是行政责任，更不是刑事责任。 笔者赞同李希慧教授提出的观点，“对私营企业不仅存在犯罪惩罚的问题，还存在刑法保护的问题。”从《个人独资企业法》第40条的规定和《合伙企业法》第72条的规定可以看出，“私营企业具有不同于个人的企业地位，私营企业的工作人员利用职务上的便利，侵占企业财物的，与侵占个人财物构成完全不同性质的犯罪。因此，不能说在保护私营企业时，将其作为单位看待，而在惩罚时则将私营企业作为个人看待。否则刑法适用的严肃 8 参见臧冬斌:《单位犯罪主体范围探讨》，《法学评论》2001年第6期。 ----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有---------------------------------------------- ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有---------------------------------------------- 9性、统一性和权威性将不复存在。” 尤其值得注意的是我国《个人独资企业法》第42条规定:个人独资企业及其投资人在清算前或清算期间隐匿或转移财产，逃避债务的，依法 追回其财产，并按照有关规定予以处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。这明确规定了 个人独资企业可以成为妨害清算罪的主体，意味着法律明确肯定不具有法人资格的私营企 业可以成为单位犯罪的主体。 五、结语 2005年2月，国务院制定了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若 干意见》，再一次明确了国家对私营经济的基本政策，“要从多方面为非公有制经济发展创 造条件，为非公有制经济创造平等竞争，一视同仁的法制环境、政策环境和市场环境”。在 私营非法人企业作为单位犯罪主体的问题上，国家的刑事立法规定了平等，而最高人民法 院《关于单位犯罪的解释》却针对私营非法人企业规定了不平等。笔者相信这里面既有理 论分歧的因素，也有传统观念的影响，而随着时间的推移和国家政策的推进，相关的司法 解释也一定会与时俱进作出相应的修改和完善。 9 参见李希慧:《论单位犯罪的主体》，《法学论坛》2004年第2期。 ----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有---------------------------------------------- -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------