由代币券由代币券引发的法律思考的应用

由代币券由代币券引发的法律思考的应用 由代币券(抵用券)引发的法律思考 郑祺 由代币券(抵用券)引发的法律思考 【内容提要】 随着改革开放脚步的加快，我国国民经济进入飞速增长时期，在这种特殊的历史条件下，发行代币券作为一种商业现象，对于企业起到了提前回拢资金、降低风险、商业促销的作用，对于消费者来说也是一种便捷的支付方式并能借此享有商家给予的各种优惠。由于代币券直接侵犯了人民银行的货币发行权并危及人民币的法定货币地位，国家一直禁止代币券的印刷和发行。虽经三令五申，但发行代币券现象仍屡禁不止。本文将通过对代币券判断、类型及其危害的分析，结合我国对其规制的现状，并借鉴国外的立法经验，对完善代币券规制手段提出建议。 【Synopsis】 【关键词】代币券 危害性 建议 【Keywords】promissory note 引言:货币是指固定地充当一般等价物的特殊商品。一种货币往往由固定地政府或官方金融机构发行，具有极高的权威和公信力。人民币是我国的法定货币。除法律法规有特别规定的外，国内一切价款和酬金都只能用人民币计算和支付，而不能使用其他代币方式。代币券是代替官方货币在市场上流通的票证的总称。代币券现象可以追溯到宋代，世界上最早的纸币“交子”起初便是在流通货币不足的情况作为一种代币券产生的。“蜀民以铁钱重， 1 私为券，谓之交子，以便贸易，富民十六户主之”，“诸豪以时聚首，同用一色纸印造，印文用屋木人物，铺户押字，各自隐密题号，朱墨间错，以为私记，书填贯，不限多少。收入人户见钱便给交子。无远近行用，动及百万。街市交易，如将交子要取现钱，每贯割落三十分为利”。这时期的交子，事实上是由私人富户联合发行的，有相对固定的形制，无固定面值的以私人财富进行担保的代币券。由于私人公信力的缺陷，因此也行之未久就发生了信用危机，最终在官方的禁止和民间自发淘汰双重作用下销声匿迹了。此后历史上出现的盐引、钱庄票、票帖、兑换券、代价券等等代币券形式，几乎都是在政治动荡，币值混乱的环境下产生的，一定程度上也对缓解货币危机、促进市场发展起到了积极作用。解放后中央政府确立人民币我国唯一的法定货币地位，人民币由中国人民银行统一印制、发行，禁止任何单位和个人印制、发售代币票券。五十年代开始，代币券逐渐淡出历史舞台。改革开放后，随着市场经济的迅速发展，代币券“死灰复燃”，不少商家改头换面推出各种“抵用券”“购物卡”甚至与银行联手推出“电子消费卡”，本质上都是明令禁止的“代币券”。据统计2003年8月11日之前仅上海发行的代币购物券(卡)总额就已经超过30亿元。而太原作为一个商业并不十分发达的城市，发售的代币购物券(卡)竟也多达1.3亿元。 一、代币券的概念、分类 广义的代币券是指一切代替货币的有价证券和凭证。而狭义的代币券则是零售商或者零售商会同银行印制、发售的可以在特定零售商家购买商品的代币符号。其虽然不是货币，但却在特定的场所代替法定货币充当了支付手段。本文所研究的即是狭义上所指的代币券。随着打击力度的增加，又出现了“领货券”“抵用券”“购物券”“储蓄卡”“消费卡”等等变种，但其本质仍不失为代币券。 目前社会上的代币券就发行主体与发行方式来看，都是采用公开发售方式，至于发行方式又可再区分为自家发行或第三人发行。自家发行就是代币券发行人与提供服务之人是同一人，换言之，发行人自己负最终的履行义务，持有人以提示或其他方法直接向发行人或所指定人，如关系企业，连锁加盟店，同一企业体的分支机构要求履行给付义务。第三人发行则是指发行人对持有代币券之人可在代币券上指定第三人对持有人负履行义务，当然第三人未必同意当给付义务人，因此，发行人与第三人之间必定存在法律关系，资金关系或准资金关系，所以这类情况在实际使用中并不多见。 二、代币券的判断标准及特征 2 由于代币券种类繁多，并且随着时代的发展、打击力度的不断加强，新形式的代币券层出不穷，所以有必要将代 币券与其他易混淆的金融产品做一个比较。 ,(代币券与信用卡。信用卡是发卡机构(一般为银行或信用卡公司)签发的证明持卡人信誉良好，可以在指定 商户进行记账购物的一种信用凭证。代币券与信用卡的区别可以从下面的表格看出: 发行主体 付款方式 可变现性 持有人条件 有否人身性质 涉及的法律关系 代币券 商家或没有发行货币资格的其他组织和个人 先付款后消费 一般不能兑换现金 没有要求 可以流通使用 消费者与商家 信用卡 指定商家和银行 可以透支(即先消费后付款) 可以在指定银行存取现金 对申请人有严格的资信审查，并须提供担保 只限本人使用 消费者、商家、银行 3 可见，同样是支付手段，但信用卡的保险性远远高于代币券。国家对于信用卡发行单位的资质审核、发行程序有着严格的规定，并且消费者在信用保证下能够透支消费，随时变现，所以消费者的利益更能得到保证。由于信用卡的人身性质，限制了它的流通性，同时商家、消费者之间有银行作为桥梁，三者法律责任明确，使信用卡更为安全。现在虽然也出现了银行与商家共同发行的所谓“电子消费卡”也是未经中国人民银行批准，没有相关的监管措施，大多不限于本人使用而是可以自由流通的，所以并不属于信用卡范畴，而是变相的代币券。 ,(代币券与供应票证。计划供应票证是指持券人无权取得收益，只体现国家供应物资指标的凭证。如粮票、油票、布票、煤票、肉票、特供证等，是在市场供应比较紧张的情况下，国家为保证公众一般生活必需品供应而实行的计划供应凭证。代币券与计划供应票证的共同点在于都标明面值和都不具备人身性质，理论上可以自由流通。区别在于计划供应票证只证明持票人有购买指标所示的一定物资的权利，但指标所示物资的经济对价尚需另行支付(国家为了保持市场供求的基本平衡，因此禁止计划票证进入流通领域进行有偿转让)。而代币券直接代替货币作为支付手段(国家是为了保护金融秩序和税收秩序而禁止代币券流通)。从性质来看，计划供应票证是一种无价证券。无价证券是指记载并代表一定非财产权利的法律凭证。而代币券则属于有价证券的一种。两者的区别如下: 发行主体 发行目的 票面标示 经济性质 代币券 商家或没有发行货币资格的其他组织和个人 销售 所示物资的物理单位 有价证券 计划供应票证 政府 4 保证必需品供应 货币单位 无价证券 ,(代币券与无记名公司债券。两者的相同点在于同为无因债权证券。公司债券是公司为了筹集资金，依照法定的条件和程序向社会公开募集的，约定在一定期限还本付息的有价证券。分为记名债券和无记名债券。无记名公司债券是票面不记载持有人姓名的公司债券。发行债券有严格规定，如发行公司必须符合净资产不少于,,,,万元，累计发行债券总额不得大于净资产的,,,，另外，对于债券的利率、资金用途、债券形式(如载明公司名称、利率、偿还期限等)、发行程序也分别有相应的规定。两者的区别可以从下面的表格中看出: 发行目的 发行、转让的程序和条件 兑现标的 兑现时间 代币券 销售 发行无特别规定 可随时随地转让 一般为商品或服务 有效期前随时可使用 无记名公司债券 集资 发行公司要符合净资产、债券总额、利率、资金用途等条件。转让债券应在特定证券交易场所进行 现金 债券到期后方可兑现 综合上述概念的比较，可以对代币券的特征作如下归纳: ,(代币券的发行主体不合格。这里的不合格主体不仅指无货币、信用卡发行权的商家，也包括未经批准发行代 5 币券(卡)的银行或者其他金融机构。由于上述这些机构单方发行代币券的行为并没有也不可能有充足的资金作为信誉保证，更没有制约机制，所以消费者权利在受到侵犯后往往很难得到救济。 2(代币券是基于商家自身信用的债权凭证。代币券的价值是发行的商家赋予的，发行代币券类似于借贷，不同的是正常的借贷关系被法律所认可和保护，而代币券却不然，在现行的法律制度下，它的效果完全是商家自身信用的体现，一旦商家丧失偿还能力或者丧失信用，持币人也无法用法律保护自己。 3(代币券不具有人身性质。这是代币券最重要的特征。无因性是代币券得以流通的关键。而代币券的危害性正是在于它的可流通性和可兑现性。一旦具有了人身性质，只限于本人或一部分特殊人群使用，其流通性便大大减弱，因而不能称为“代币券”。比如储值贵宾卡、某厂食堂的饭菜票等等，都不是代币券。 ,(代币券的时效确定性。与债券不同，代币券可以在时效前随时使用兑现商品或服务。商家也是利用这一点先收拢资金然后慢慢兑现代币券，从而减轻资金周转压力，降低风险。对于消费者来说，虽然手中握有一定自主权，但随着时间的推移，权利往往会遭到商家各种借口的侵害，也有消费者过于懈怠而遗忘有效期限，使自己权益白白流失。 6(代币券以货币单位标示面值。从形式上看，代币券要得以顺利在市场上流通，必须获得广泛的认可，只有以货币单位标示面值，才能保证代币券成为具有代表性的一般等价物，相反，如果用特定物或一般种类物来表示其面值，难免会加大使用的难度，减弱其通用性。比如某商家店庆推出印有“获得纪念钢笔一支”的赠券，就不在代币券之列。 三、代币券的危害性及存在的问题 国务院纠正行业不正之风办公室、国家经贸委、中国人民银行曾发出紧急通知，严禁发放使用各种代币券(卡)。之所以要对代币券(卡)进行规制，正是由于其严重违反国家金融法规，扰乱金融秩序，助长奢侈浪费等消极腐败现象，对市场经济的健康发展产生了巨大的危害，具体而言这种危害表现为以下四个方面: 1 直接侵犯中国人民银行独有的货币发行权力。《中华人民共和国中国人民银行法》 第二条规定 中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下，制定和实施货币政策，对金融业实施监督管理。由此可见，除央行外的任何机构无权擅自对外发行货币。 2 由于其充当支付手段，具有一定购买力，扩大了社会货币流通量，而又不受中国人民银行的监控，所以会影响 6 宏观经济统计指标的真实性。凯恩斯学派认为:货币供给是一个经济系统的外生变量，货币供应量是国家调控宏观经济的重要手段。但由于代币券作为一种脱离了金融体系的支付手段，因此，任何一个层次的货币统计都无法反映这种支付手段所新创造的货币供应量，相反还会引致各层次货币统计中数量和对比关系的变化，都不利于央行对于货币供应量的控制，进而影响宏观经济的运行。 3 逃避国家对工资和奖金的监督管理，扩大消费基金支出。一些企事业单位违反国家现金管理和工资基金管理规定，以代币券形式乱发奖金和津贴，使社会集团购买力增长幅度过高，同时导致个人所得税税款流失。严重干扰财政金融秩序，影响当前的市场物价稳定，而且对通货膨胀的治理造成很大的压力。 4 助长不正之风。代币券给行贿者提供了一种方便的新载体。送物品对于送礼者和受礼者双方来说，都感觉到物品的目标大且太过于招摇，让收受双方心里不太踏实，而送人民币又太明目张胆。代币券虽然不是币，但是它能与币一样让人得到实惠，既避免了双方的尴尬，又能让受礼方根据自己的意愿去挑选物品。无形中给行贿受贿提供了方便。 代币券除了有上述所列的危害外，还会引起引发下列法律问题: 1利用抵用券偷逃税款 代币券大行其道，造成国家税收的流失，最直接的影响是个人所得税和企业所得税的征收无据可依。单位购券作为礼品赠送他人，此类支出应列为“业务招待费”，根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则》 第十四条规定，纳税人按财政部的规定支出的与生产，经营有关的业务招待费，由纳税人提供确实记录或单据，经核准准予扣除。而这部分费用是要按一定比例控制的，超标部分不允许税前扣除而需被计征企业所得税。若以购券方式记账，单位就可以通过其它没有额度限制的科目列支，这样就有可能少缴企业所得税。同时，假设购买代币券时已在“管理费用”科目列支，给个人报销时又可以重复列支，以零售发票入账，无形中虚增了费用，偷逃了企业所得税。另外，企业给职工发福利，发奖金，要缴纳高达50%的奖金税。而买商业卡(券)的话可以让商家开成劳防用品的发票，直接作为生产成本，少缴企业所得税。作为获券(卡)的个人根据《中华人民共和国个人所得税法》第二条第一款规定，工资,薪金所得应纳个人所得税。《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第八条第一款有这样的解释，税法第二条所说工资,薪金所得,是指个人因任职或者受雇而取得的工资,薪金,奖金,年终加薪,劳动分红,津贴,补贴以及与任职或者受雇有关的其他所得。由此可见，获券(卡)个人依法应缴纳个人所 7 得税，但由于通过代币券的形式，获券(卡)的个人不会主动缴个人所得税。有时，为了促销，商家对集团购券往往给予占购买金额一定比例的优惠，而这部分利益的获得者几乎无人会自觉自愿地主动交纳个人所得税。财政就少了一块税收。 据了解，由从另一方面而言，商家在发售电子消费卡给购买者的过程中，同样存在偷漏税和违法违规的可能。 于电子消费卡普遍为集团消费，因此，各集团的会计为避税往往会使尽各种办法，把购买电子消费卡的支出列入成本，以便把该项支出列入到还没有使用完的抵扣额度中去。对此种行为，如果商家依法办事，则他们在销售电子消费卡时必须给集团顾客开具发票，而集团顾客在给职工或客户发放电子消费卡后，接受电子消费卡的人消费时如果也要求商家开具发票，那么，商家就有可能面临被双重征税的局面。不过，种种迹象表明，精明的商家会想方设法避免这一损失。有时，在一些大百货商场看到，商家在收款台上特别贴出了一张声明，表示使用电子消费卡消费的顾客将不能获得发票。这种做法的目的显然不言而喻。商家在销售电子消费卡的过程中，另一种违法行为就是给顾客开具“鸳鸯票”:商家自己留底的一联是一种写法，而给顾客的一联是另外一种写法，以逃避税务检查，这种行为是明令禁止的。《中华人民共和国税收征收管理法》(修正) 第四十条规定 ，纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。偷税数额占应纳税额的百分之十以上并且偷税数额在一万元以上的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，除由税务机关追缴其偷税款外，依照关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定第一条的规定处罚;偷税数额不满一万元或者偷税数额占应纳税额不到百分之十的，由税务机关追缴其偷税款，处以偷税数额五倍以下的罚款。2000年,月,日新《会计法》出台，与,,,,年的《会计法》相比，最大的突破点就是加强了对会计信息失真的治理，强化了单位负责人的会计责任。《中华人民共和国会计法》(第二次修正)第四条规定，单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。第九条规定，各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计帐簿，编制财务会计报告。这些法律法规将有望能遏制大规模的、肆无忌惮的会计信息造假。 总之，代币券涉及偷税漏税的问题比较复杂。就代币券本身而言，它不一定就导致偷税漏税。偷税漏税主要是指代币券(卡)的支付来源，就是钱是从哪里来的，企业又作到哪笔账上。如果把这笔钱作到工资、奖金项目里面支付，按规定作账，并不会导致偷税漏税，它只不过是换了一下流通方式。可是这些企业往往在记账上采取措施， 8 比如说把这笔账记成办公费、管理费或者是企业购买的一些其他东西，才会导致偷税漏税。因此，加强管理，加大惩处力度势在必行。 2抵用券中的霸王条款对消费者合法权益的侵害 “代币券”所涉及的与消费者最密切相关的法律问题首推其中的霸王条款对消费者合法权益的侵害。所谓"霸王条款"，在法律上叫做格式条款，是商家单方面制定且重复使用的条款。格式条款在消费领域的大量出现，已成为消费者依法维权的阻碍之一。这些格式条款，看似冠冕堂皇、顺理成章，商家使用起来也是"理直气壮"。但是，由于这些条款的拟定缺少另一方当事人的参与，缺少订立的基本要素--平等、协商、公平、自愿，只体现了单方面意志，约定显失公平，与法律法规相悖。《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 霸王条款的形式主要表现为:一是制订合同一方单方面设置条款为自己免责，明确规定发生任何问题后果概不负责。但《合同法》第40条规定:“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条 一) 造成对方人身伤害的;(二) 因故意或者重大过失款无效。”第53条规定，合同中的下列免责条款无效:( 造成对方财产损失的。因此，免责也是有限制的。二是在格式条款中限制或排除消费者的合法权利。如在销售一些商品时，规定不退不换;有的经营者在与消费者签订合同时，对消费者提出的要求仅仅是口头承诺，不写入合同中。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条规定 消费者享有公平交易的权利。同时，这显然违背《合同法》中的公平，自愿原则。三是在合同格式条款中，权利义务及违约责任不对等。四是制定的合同格式条款有意加大经营者的权利而减少应承担的义务。五是剥夺和限制消费者寻求法律救济途径的权利。六是在合同格式条款中设定解释权，规避法律的制裁。"最终解释权"这一字眼目前在很多商家的广告中都能看到。表面看来，商家是为了避免消费者对广告内容产生误解，事实上这些所谓的"最终解释权"正成为新的消费陷阱，甚至侵害了不少消费者的合法权益。商家有没有最终的解释权,笔者认为，如果商家的解释不符合相关法律、法规要求，他们的解释就是无效的。当消费者与商家产生纠纷，最终解释权在相关法律，最终解决的机构是法院。对于涉及消费者利益的条文，消费者享有知情权，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定， 消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。因此，商家有义务讲清楚各类商业活动的具体内容，并尽量 9 不让消费者产生歧义和误解。商家设置“最终解释权”只能为自己保留一个解释的机会，并不意味着拥有最终裁定权商家在告示里写有最终解释权，往往是为了逃避责任。根据消费者权益保护法、合同法、关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定、广告法等法律法规，这种自封的“最终解释权”，有可能侵害到消费者四个方面的权利。首先是知情权，消费者根本不知道这个最终解释权是何含义，无从知道商家许诺的优惠究竟是什么;第二是公平交易权，消费者是冲着优惠条件去购物的，结果优惠往往打了折，落了空，甚至陷入消费陷阱，进退两难;第三是“最终解释权”往往成了经营者违约侵权的“挡箭牌”，从而损害消费者的索赔权;第四是面对商家随心所欲的解释，消费者很难对商品、服务实施监督，也会损害消费者的监督权。 总的来说，"霸王条款"就是经营者从强者利益的角度订立的，用来限制处于弱势地位的消费者合法权益的一种侵权条款，经营者有意隐瞒真实情况，损害消费者的知情权，其实质违反了公平公正原则。 3伪造，销售，使用假代币券的性质 既然代币券代表了一定的利益，必然会遇到伪造、销售、使用假代币券的问题。对于伪造、销售、使用假代币券的性质，存在着以下不同的分歧。首先，伪造代币券的行为是否触犯刑律,一说触犯，因代币券是一种有价证券，伪造代币券的行为按照《中华人民共和国刑法》第二百二十七条第一款之规定，应定为伪造有价票证罪。二说不触犯。笔者同意第二种观点。伪造、倒卖伪造的有价票证罪，是指伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大的行为。本罪侵犯的客体是有价票证的管理活动，犯罪的对象是车票、船票、邮票等有价票证。根据有关司法解释，“其他有价票证”是指除了车票、船票、邮票以外的，由有关主管部门统一发行和管理的票证。可见本罪所谓有价票证明显具有国家发行或认可的性质。代币券是国家明令禁止发行的，国家对于私自发行的代币券应予以取缔，所以代币券从法理上讲也不应该得到法律的保护。此外，根据刑法“罪刑法定”“疑罪从无”原则，单单伪造代币券的行为也不能适用刑法。 根据上述理由，销售假代币券的行为也不能认定为倒卖伪造的有价票证罪。然而，对于销售、假代币券的性质又有不同看法，一说定有价证券诈骗罪，二说定诈骗罪。笔者同意二种观点。首先行为不构成有价证券诈骗罪，根据刑法第一百九十七条的规定，有价证券诈骗罪是指使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动、数额较大的行为。本罪所侵犯的客体是双重客体，既侵犯了他人财产所有权，又侵犯了国家的有价证券管理制度，其犯罪对象只能是刑法规定的特定有价证券:国库券或者国家发行的其他有价证券，亦即公债卷。 10 使用伪造、变造的其它有价证券不能构成本罪。代币券虽含有财产权利内容、表明一定的票面货币价值、具有一定的支付功能，但是，代币券一来国家明令禁止发行，二来只是企业的自主行为，不具有公债券的性质，不符合有价证券诈骗罪特殊犯罪对象的要求。即使主观方面、客观方面比较符合有价证券诈骗罪的特征，也不能定有价证券诈骗罪。销售假代币券是对顾客采用虚构事实、隐瞒事实真相的方法，以达到非法占有公私财物的犯罪目的，已完全符合诈骗罪所要求的主、客观构成要件，根据我国刑法第266条之规定，应构成诈骗罪。 使用假代币券的行为从性质上与销售相同，只不过犯罪对象前者是消费者，后者是商家。两种行为都构成诈骗罪。值得注意的是，也有案例是商场员工利用职务之便伪造、使用假代币券，通过收钱不入账以假券抵冲，用伪造代币券在柜台购物而后退货套现等等方式侵占本单位财物的，应该定为职务侵占罪。 虽然代币券有违规性，其本身不受国家法律保护，然而，毕竟代币券在市场上远未绝迹，假代币券所造成的危害仍然不可忽视。如销售、使用假代币券的行为，确实给商家或购买代币券的不知情的顾客带来了损失。刑法对于此类行为，出于保护合法法益的要求，仍然是严惩不怠的。 相关法条: 第一百九十七条 使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第二百二十七条 伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处票证价额一倍以上五倍以下罚金。 倒卖车票、船票，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。 第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 11 第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 4代币券对合同有效性的影响 涉及代币券的的有效性 涉及代币券的买卖合同分为两类，一类是用人民币购买代币券的行为，第二类是用代币券购买商品或服务的行为。《中华人民共和国民法通则》第五十八条 规定下列民事行为无效:(五) 违反法律或者社会公共利益的;《中华人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法》第56条规定:“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”故涉及代币券的买卖合同应以违法部分无效为原则。 在第一类合同关系中，消费者若是通过购买获得代币券的，此种买卖行为应归为无效。根据《民法通则》第六十一条民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产， 应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。对于该返还还是该收缴，产生了不同意见。有人认为既然代币券对国家的金融制度产生了危害，并且属于不正当竞争，损害了第三方商家的利益，应认定商家与消费者属于恶意串通，故要收缴代币券交易所得的货款。笔者认为，应认定购买代币券的行为无效，商家应返还货款。首先，商家发行代币券本身是违法行为，并且在发行销售过程中必然会有促销与宣传，在销售过程中，商家并没有也不可能明确指出代币券的违法性，而是故意隐瞒真实情况，诱使消费者做出购买代币券的意思表示，属于欺诈行为。其次，由于并不能确定消费者在购买代币券时是否知晓《中华人民共和国中国人民银行法》和2001国务院纠正行业不正之风办公室、国家经贸委、中国人民银行发出《关于严禁发放使用各种代币券(卡)的紧急通知》的相关内容，根据我国公民在法律面前人人平等的原则，从公平的角度，在此类案件中，不宜追缴消费者所付货款，应当根据《民法通则》第六十一条第一款的规定，双方应各自返还。至于发行代币券的商家与一些银行有关部门可以给予一定的处罚和没收财产，但这属于行政行为，与合同无效的后果无关。 在第二类合同关系中。从保护市场交易稳定和公平来讲，根据《关于严禁发放使用各种代币券(卡)的紧急通知》 12 精神，对于2001年2月28日前使用的代币券应认定为合同有效。对于此后的代币消费行为，由于买卖合同均为双方真实意思表示，买卖的标的也并不违法，所以根据《合同法》第56条规定应该认定合同中关于代币券的支付条款无效，而其他部分仍然有效。使用代币券的一方可以选择按照标的价值重新用人民币支付价款或者要求退货处理，商家则应按照第一类合同关系的处理方法返还购买代币券的费用。对于附赠式代币券或折扣式代币券，商家应收回发行的代币券并将其以代币券形式体现的正当的商业折扣(应当给予消费者的利益)返还该人。 另外，关于过期的代币券是否无效也有争论。一是认为过期代币券一律作废，首先因为，发行代币券的商家往往在代币券背面印有过期作废的字样，据《合同法》第46条规定:“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”其次，国务院纠正行业不正之风办公室、国家经贸委、中国人民银行发出《关于严禁发放使用各种代币券(卡)的紧急通知》明确规定，对已经发放使用的代币购物卡，限期在2001年2月28日前由出售和购买单位妥善处理，过期一律作废。但笔者认为，这里所谓的过期失效，是在期限届满后，代币购物卡丧失作为支付手段的功能。基于购买代币购物卡所产生权利义务关系，仍然存在。而且由于《合同法》第40条规定:“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排 没有合法依据，取得不当得利，造成他人损失除对方主要权利的，该条款无效。”从《民法通则》的角度讲，" 的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。"(第92条)如果购买代币卡的客户将没有消费完的余卡退回发卡商，发卡商就应该承担退款的义务。所以说，过期的代币券卡也不是完全失效的，消费者原先的投入应该予以补偿。 四、国外对代币券规制的法律规定及其借鉴意义 日本工商业发达，特别在百货业、服务业中“预付式证卡”的发行和使用非常普遍。常见的有商品券、赠券、文具券、米券、JR车票购买卡、电话磁卡、啤酒券、清酒券等等。由于这些券卡大都标明面值或物品数量，可以流通，接近于国内“代币购物券”的概念，所以日本的经验对于我国代币券的规制立法具有相当重要的参考价值。 日本法律上将具有代币券性质的券卡统称为“前払式証票”或“プリペイドカード”意为“预付式证票”。平成元年(,,,,年),,月,,日施行的《前払式証票の規制等に関する法律(与预付式证票的规制等有关的法律)》(以下简称预付式证票规制法)及其施行令(平成,年政令,,,号)、施行规则(平成,年大藏省令 13 ,,号)保证金规则(平成2年大藏令1号)构成了日本代币券卡的规制体系。此体系由五大制度组成:申报登记制度、地位继承制度、保证金制度、监督制度和发行协会制度。 日本对预付式证票有着严格而明确的定义。根据《预付式证票规制法》第二条第一项之规定，预付式证票是指记载有金额或物品数量或用电磁的方法记录金额或物品数量的证票。这个定义显然将电子卡也包括在内，有利于对电子预付产品的管理。同时，法律又对所规制证票的范围采用举例排除的方法进行界定，首先明确规定不受法律规制的预付证票有:?乘车券、乘船券、航空券?设施或场所的入场券?特定设施或场所的使用者能够通常使用的就餐券?[cmf1]使用期间在六个月以内的证票[cmf2];然后又规定了不适用本法的证票:?国家或地方公共团体发行的证票?基于特别法律而设立的法人等发行的证票(高速公路卡、地铁卡等)?专门对发行者本身的从业人员内部发行的证票?《割赋贩卖法》或其他法律已经规定被保全的证票?商行为中仅用于交易而不预定向消费者转卖的票证(如印花)?[cmf3]其他如日银券、印花税票、邮票、高尔夫会员权证、POS卡、具有确认本人身份手段的票证等自身没有价值的证票。[cmf4]总的来说，不受本法规制的基本是无流通性或流通性差的证票和其他法定的证票，这样既解决了规制对象过泛的问题，也避免了与既有法律的冲突。 《预付式证票规制法》将预付式证票按发行和兑现方式分为两大类:自家发行型和第三者发行型。由于两者的使用流程的显著差别，法律分别对两者有着不同的规定。所谓自家发行型预付式证票，是指仅能在发行者(包括与发行者有亲子关系等亲密关系者)处使用的预付式证票。使用范围较小。也称为“本公司型”或“二当事者型”。所谓第三者发行型预付式证票，是指可以在发行者以外的商品、服务等的提供者处使用的预付式证票。也称为“斡旋型”或“三当事者型”。其适用范围不象自家型那样单一，而是发行者与多家商品或服务提供者签订契约，此种情况下销售收入往往全归发行者所有，只是在消费者使用证票后发行者承担支付货款的义务。当然此前的现金支配收益也归发行者所有。具体的流程如图。 在实际操作中，也出现过第三种类型:共同型。共同型是自家发行型的发展型，即指商家之间共同发行或互相允许使用的预付卡。此类证卡意在扩大自家发行型的使用范围。发行量多而使用少的发行者可得到预售款的资金支配收益，反之则承受损失。由于此种类型要求商家之间有较大诚意，并要求在共同发行者之间进行预付卡销售额与使用者消费额的详细估算，发行者各自处理的业务变得非常繁杂，其处理成本也大大增加，故此类预付卡在市场上并不多见。 14 美国的情况则大不相同，与很多欧洲国家的央行相比，联储采取相对宽松的态度对待电子货币，认为过早制定规则将抑制创新。大多数欧洲国家注重银行机构的地位，美国则更加关注支付业务本身，更倾向于把电子货币看作另一种新型的支付服务，从而也形成了较为宽松的创新环境，刺激了新型支付体制。 目前美国关于预付卡并无专门法律或法规，而是通过多部相关联邦法律或州法律从多方面共同施加影响来进行规制的，而且由于立法的模糊性，某些法律对于预付卡是否适用仍存在争议。相关法律中主要有两部联邦法:联邦存款保险法(The Federal Deposit Insurance Act)、,规则(Regulation E)和两部州法:无主财产法(abandoned property laws)和资金划拨主体法(money transmitter laws)。除此之外由于预付卡的多用途性，又导致其规制法律的复合性。比如薪水卡要符合各州劳动法的规定，礼品卡要受到日益增加的消费者保护条款的规制，医疗用FSA卡发行者必须遵守美国国税局(IRS)的行政规章和医疗保险可携性有责性法(Health Insurance Portability and Accountability Act)的相关条款。另外还有隐私法、反恐法、反洗钱法和银行法等等潜在适用于一种或多种预付卡类型的法律。 五、我国对代币券的规制现状及完善 目前反代币券依据的法律条款1995年《人民银行法》第十九条规定“任何单位和个人不得印刷发行发售代币票券，代替人民币在市场上流通。”第四十四条规定“印刷发行代币购物票券在市场上流通的，人民银行应当责令停止违法行为，处以二十万元以下的罚款。”所以很明确代币券应由人民银行监管。1999年12月通过的《人民币管理条例》实际上是对《人民银行法》第三章人民币作了具体的。该条例已于2000年5月1日实施。从金融法的角度来讲，主要是违反了上述两条法律。 建议(一)在法的创制方面(二)在法的实施方面 就目前的实际情况来看，国内对电子消费卡这种经济现象存在立法滞后，政府应通过立法进行监管，而在立法时应遵循以下原则:(,)保护消费者的利益不受侵害，一旦发行者出现财政上的危机，消费者应有获得优先返还预付款的权利;(,)政府应允许达到一定条件的商家、企业广泛参与发行电子货币，而不是人为地加以限制或支持，使整个社会能够公平地参与竞争;(,)在立法时要谨慎，立法后则应保证整个系统的稳定运转，不应在政策上摇摆;(,)维护金融秩序，政府应在发行的数量、面额、期限等方面予以限制，并监控发行者的财务状况。 15 我国执法体系不完善。现在不是无法可依，而是有法不依。现在的问题不是法律本身的问题，而是执法的问题，是财政、税务、工商部门的执法问题，包括人民银行的监管问题，企业的守法问题，执法力度不够的问题。“因为代币券(卡)的行为就是违反了人民银行法和人民币管理条例;企业不作假账，钱就拿不出来，作假账就是违反会计法;偷税漏税，税法也有明确规定单位有义务代扣代缴个人所得税。” 处罚措施力度不够是造成屡禁屡发的主要原因。我国对经济法的处罚措施一般都是行政手段，当然问题大了也可能构成犯罪，但是目前代币券(卡)主要是违反了经济法，经济法处罚的最基本手段就是罚款。现在也没有一个合适的执法机关来进行处罚它，直接负责的机构找不到，多头管导致无人管。如果处罚不够，代币购物卡肯定还要出现，只不过是又改头换面而已。 16