论美国毒树之果原则的借鉴意义

论美国毒树之果原则的借鉴意义 论美国毒树之果原则的借鉴意义 联邦最高法院所创设的证据排除法则，最初所欲排除的证据是针对用非法手段而直接取得的证据。如非法侵入犯罪嫌疑人的住宅而取得凶器，违法通讯检查而取得的电话录音等。这些证据均应当依照证据排除规则予以排除。然而，如果不是以非法手段直接获取的证据，而是以该非法手段取得的证据为线索，顺藤摸瓜而取得的证据——衍生证据是否应该予以排除呢,显然有疑义。此项疑义从20世纪20年代至今，一直是各法院不时面临的热门诉讼争点。美国在该衍生证据上有一套独特的排除规则，对此我国立法、司法实践等均有不足，有诸多方面需要取其长补己之短。 一、美国毒树之果原则的内涵 如上所述，如果把非法取得之原始证据譬为毒树，那么其所产生的衍生证据就是毒树上所结之果实。为毒树之证据既无证据能力，则因此毒树而衍生之证据也应一并禁止适用。这样的规则，即为著名的“毒树之果理论”。此规则创立于美国二十世纪二十年代西尔沃索恩木材公司诉合众国案，著名的霍姆斯大法官在其撰写的判词中写到，“法律之所以严禁采用某种取得证据，其法规范之真髓，不但在于禁止以此种法所不许之方法所取得之证据不得提出于法院使用，且更应禁止其一切使用。”1,之果成为各法院不时面临的诉讼争点。 二、我国有关非法证据的界定及其排除规则的规定 (一)我国有关非法证据的界定 我国《诉讼法大辞典》对“非法证据”的释义为:“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。2,此诸多法学家发表了自己的观点。有的学者认为，非法证据是指所有违背了有关法律对证据予以规范的证据;也有学者认为，非法证据就是非法取得的证据;还有学者认为，非法证据仅指在收集该证据的过程中违反了法律规定、侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利的证据。但是所有学说的共同点都是从违法取证、侵害公民权的角度出发的。 虽然我国在立法上有如上规定，但是其在现实中仍有若干不同的观点，总的来说主要有以下五种观点: 1.一律排除说。又称为“完全排除说”或“全盘否定说”，有的学者认为应该把所有非法证据一律排除使用，“毒树”上长的必定是“毒果”，万万吃不得。其理由主要有:(1)与国际接轨的需要。世界上较为发达的国家几乎无一例外地将“违法取得供述”排除在刑事诉讼证据之外;(2)是维护宪法尊严并保证其实施的需要。用来取得供述的违法行为都不同程度地违反了宪法的规定;(3)是防止和减少冤假错案的需要;(4)是促进公检法三机关的执法人员严格执法，自觉提高办案能力的需要。 但是也有学者提出反对意见。首先，世界上发达国家的规定，我国却不一定要适用，因为我国与西方国家的发达程度是有差距的， 各国的国情不同，所采取的制度也不一定相同。就我国目前的状况而言，财政对司法支持十分有限的情况下，如果对于非法取得的证据一律排除，就会导致很多真实但非法的证据被排除，不仅造成对获得该证据资源的浪费 也会导致未来案件的最终处理，将不得不进行重复或者另行的调查取证工作，增大人力、物力、财力的投入，进一步加剧司法资源的无谓消耗。其次，非法取得的证据会侵犯公民的权利，进而违反宪法的规定，但是，正如罗尔斯《正义论》里面说的那样，我们之所以采取一个不完美的制度，是因为我们找不到更完美的制度。我国目前的侦查手段还十分落后，如果对非法取得的证据一律排除，会导致很多罪犯得不到惩罚，放纵犯罪也不是正义的，也是违背宪法的基本原理。再次，重刑之下，固然会导致很多冤假错案，但是如果对非法取得的证据进行严格审查的话也可以避免冤假错案的发生。最后，我国目前司法人员的素质总体上还比较低，水平还不高，但是实施非法证据一律排查规则司法人员具有较高的业务素质以及较高的侦查手段和技术，很明显我国目前不具备这一要求。3, 2.真实肯定说，又称为不予排除说。支持该学说的学者认为应当重视证据的客观性，实事求是地处理问题。如果非法证据经过调查属实，并于证明案件真实确有必要，则可予以采信。以这个观点来讲，通过此类非法证据获得的第二手证据则也是可以采信的，则“毒树之果”是可以吃的。此种观点明显将惩治犯罪优先于保护人权。 这种做法实际上否定了有收集证据的程序规定，也忽略了刑事司法中保护人权的价值取向。注重证据客观性的同时违背了证据的合法性与公正性原则，进而是被告处于不利地位，影响案件的公正处理。 3.区别对待说。该说认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待。非法取得的言词证据无论其真实性如何，若作为证据就等于承认刑讯逼供，威胁取证，诱骗取证等活动，从而直接背离《刑事诉讼法》第43条的规定，因而应将其排除。即非法取得的言词类证据，无论其真实与否，都应一律排除。而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质，只要查证属实、就可以采信。在这个观点里，根据非法言辞证据获得的证据是应当排除的，而实物证据则因其客观性而获得有效，“毒树之果”的吃法一分为二。我国立法对此没有做出明确规定。 4.线索转化说。支持该学说的学者主张把非法取得的材料看做“证据线索”并以此为线索，依法定程序重新取证和查证，从而将非法转化为合法的证据。该说认为这样既是通过重新而合法取证来对非法取证行为彻底否定、又是灵活地运用非法证据。这个观点有些新颖和貌似的合理性，是将“毒树”去“毒”的一个方法，失去“毒性”的“毒树”上长的“毒果”无疑是可以吃的。但是这种把非法取得的证据，即“毒树”去毒从而使其合法的做法对于被告又是不公平的。试想被告通过刑讯逼供而给出的证据，只要以此为线索， 侦查人员重新补正就能使其合法，将其非法性彻底否定，这样做的后果是可想而知的。 5.排除加例外说，又叫做“原则排除说”。该说认为对非法取得的证据原则上应予排除、但可保留一定的例外情形。这些情况主要可以考虑以下两个方面因素。其一、案件的危害程度;其二、司法官员的违法程度。设定例外的情形可以从犯罪性质方面分，也可以从法定刑方面分，还可以考虑被告之主观恶性等方面。此观点认为“毒树”上长的不一定都是“毒果”，用选择的眼光判断分析“有毒”和“无毒”的果子而加以区别对待。4, 国非法证据排除规则的需要，也考虑到我过的基本国情，即应该确立排除规则，但是不可以超前过多。“不可以超前过多”就是应当 三、毒树之果原则借鉴意义 (一)毒树之果理论在价值取向上对我国的借鉴意义 美国“毒树之果规则”中排除证据的范围很广，不仅要求排除非法证据，而且要求将以非法证据为手段获取的其他证据也予以排除，虽然有利于遏制侦查人员的非法取证行为，但却会导致将大量能够证明案件事实真相的证据排除在外，损害刑事诉讼对犯罪的打击和控制功能。美国基于其公民对政府权力的天然恐惧而选择了对人权的保护，这必然会在一定程度上牺牲对社会秩序的维护。除了美国之外，世界上经济较发达的国家几乎无一例外地将“违法取得 供述”排除在刑事诉讼证据之外。我国作为一个发展中的国家，毫无疑问将不断地向更高文明、民主的方向发展，为了适应社会发展规律，使惩罚犯罪与保护公民合法权益尽可能地统一起来，将排除违法取得供述作为一般的证据原则是必要的，也是可行的。而且将违法取得的供述从刑事诉讼证据中排除出去，是维护宪法尊严并保证其实施的需要,是防止和减少冤、假、错案的需要,也是促进公、检、法执法人员严格执法，自觉提高办案能力的需要。但是这一规则告诉我们，在立法和司法的价值取向上，由于实行毒树之果规则而可能在放纵一部分应受惩罚的犯罪分子与忍受滥用国家权力而给公民利益造成损害之间，立法者包括法官常常面临两难的选择。 5, 与调整，并不是拿来就能用的，要根据自己的基本情况取其精华去其糟粕。 (二)毒树之果理论在立法上对我国的借鉴意义 我国目前没有明确的证据排除规则，更没有涉及衍生证据使用规则。而美国拥有相对完善的证据排除制度以及衍生证据适用，其三大例外原则更是点睛之作。我国立法工作者可以参考美国在此的立法模式，综合分析我国发展现状与美国的不同，制定一个带有中国特色的证据排除规则。在援引的同时要着重透析三大例外法则的适用， “独立来源管道例外原则”、“最终或必然发现例外原则”、“污 点稀释或涤除例外原则”是“毒树之果”系统的补漏程序。如果把“毒树之果规则”本身比作程序，那么三大例外原则就是该程序的补丁，任何一个系统都不是完美的，重要的是看其补丁是否能最大限度的弥补不足。 (三)毒树之果理论对我国目前刑事案件侦查现状的借鉴意义 刑讯逼供自古以来流传至今，古代中国就以酷刑著称，用刑取供的，甚至屈打成招的案例比比皆是。在中国文革期间，有多少无辜者倒在了“自己人”的刑讯逼供之下。对于刑讯逼供的危害，董必武同志在1953年司法改革运动中就曾经指出，刑讯逼供是最严重的问题之一。及至今日，刑讯逼供仍是司法领域的痼疾之一。据报道，国家每年查办的与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件都是上千件。这个概数还只是刑讯逼供现象中的冰山一角，因为，刑讯逼供之所以成为“案件”或被公开披露，基本上都是由于被刑讯者或系无辜或是被致死、致重伤。可以说，毒树之果理论就是为刑讯逼供这种“职业病”配制的解毒药。6, 我国司法侦查手段、技术以及处理案件灵活度都有不足，办案人员的业务能力也有待进一步提高。最值得关注的是，在我国理论与实践常常不统一，这严重损害了法律的不可侵犯性。因此，在“有法必依，执法必严”方面亦应向美国学习。 注释: ,1, 林辉煌:《论证据排除——美国法之理论与实务》，北京大 学出版社，2006年版第68页。 ,2, 柴发邦:《诉讼法大辞典》，四川人民出版社1989年，第505页。 ,3, 贾黎、李华根:《论“毒树之果”理论在中国的适用》，四川大学法学院《法制与社会》文刊，2008年(34) ,4, 罗兰、章秋莎:《美国“毒树之果”之浅见》，2009年7月1日发布于重庆市荣昌法院网 ,5, 易锋:《浅谈毒树之果理论对我国的借鉴意义》，2010年6月28日发布于广西法院网 ,6, 易锋:《浅谈毒树之果理论对我国的借鉴意义》，2010年6月28日发布于广西法院网 (作者通讯地址:广西苍梧县人民检察院，广西梧州543100)