中国不宜采用不方便法院原则——以不方便法院原则的运作环境与功

中国不宜采用不方便法院原则——以不方便法院原则的运作环境与功 【内容提要】从不方便法院原则的运作环境与功能来看，我国现阶段不宜采用不方便法院原则。因为不方便法院原则主要是普通法系国家管辖权中拒绝管辖权的1项重要原则，其赋予法官极大的自由裁量权，具有极大的灵活性，该原则的作用在中国不明显，且本身具有较多难以克服的不足。 【摘 要 】法学与实践 【关 键 词】不方便法院原则/环境/功能 【正 文】     近年来我国大多数国际私法学者都建议我国应该采用不方便法院原则，① 其主要理由有：(1)不方便法院原则是解决国际民商事管辖权冲突的1种工具；(2)不方便法院原则能够确保案件审理的公正性，维护当事人的正当权益；(3)不方便法院原则是司法管辖权中的国际礼让。笔者从不方便法院原则实质运作的环境基础、功能与不足来看，认为中国目前不宜采用不方便法院原则。     　　　　1、不方便法院原则的运作环境     作为具有广泛自由裁量性质的1项原则，不方便法院原则是指法院在处理民商事案件时，尽管其本身对案件具有管辖权，也是正确的审判地，但如果法院发现其是审理案件的不适当法院或在外国有审理案件的适当法院，法院有权使用自由裁量权拒绝行使管辖权。② 有人认为，属于大陆法系之英国的苏格兰、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省以及荷兰都有不方便法院原则的成文立法或判例实践，于是得出结论：不方便法院原则实际上为大陆法系的苏格兰首创，并非普通法系国家有关管辖权的突出特征。③ 但是从不方便法院原则的运作环境来看，该原则主要适用于普通法系国家。     首先，从不方便法院原则发展的历史进程来看，不方便法院原则于19世纪首先出现在苏格兰，但是在20世纪中后期，苏格兰的不方便法院原则逐渐被美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、以色列等普通法系国家所采纳。④ 这就说明了不方便法院原则虽起源于大陆法系的苏格兰，但却发展成熟于普通法系国家。     美国联邦最高法院在1947年的Gulf Oil Corp. v. Gilbert1案中建立了联邦普通法的不方便法院原则，其核心思想就是为了所有当事人的利益和正义的目的，防止原告选择对被告极为“烦扰”、“压迫”的法院。美国联邦最高法院在此案中确立了“两步骤”的方法，以此决定是否根据不方便法院原则拒绝诉讼。第1步，法院必须决定是否有另1个适当的替代法院的存在；第2步，法院必须平衡所有涉及到案件的有关诉讼当事人的私人利益和法院的公共利益两个方面的因素。在Gulf Oil Corp. 1案作出决定后的第34年，美国最高法院再1次审理了涉及不方便法院的案件—Piper Aircraft Co. v. Regno。美国最高法院在此案中重新定义和发展了不方便法院原则，即(1)当原告是外国原告时，他(她)的法院选择将给予较少的尊重；(2)仅仅是替代法院的法律对原告更少有利的这1因素不能阻碍法院拒绝诉讼；(3)审判法院的不方便法院决定仅仅在其滥用自由裁量权的情况下，才能被上诉法院所推翻，将Gulf Oil Corp. 1案建立的不方便法院的“滥用程序”的分析标准转变为“最适当法院”的标准。     英国法院在1984年的The Abidin Daver案和1986年的Spiliada Maritime Corp. v. Cansulex Ltd. 案中建立了不方便法院原则的标准和分析方法。其核心内容就是：为了所有当事人的利益以及正义的目的，如果外国替代法院是审理案件更为适当的法院，法院可以根据不方便法院为由中止诉讼。其具体的不方便法院分析方法分为两个阶段：第1阶段要求被告承担举证责任证明外国存在1个比本国法院明显地更为适当的替代法院。如果被告不能证明，法院就会拒绝中止诉讼。这1阶段主要决定“本质法院”的问题，所谓“本质法院”就是诉讼与之有最真实和实际联系的法院；第2阶段主要涉及到实质正义的问题，由原告证明正义的因素要求案件在该国法院审理。英国模式被新西兰、加拿大、新加坡、香港等国家和地区所接受。     澳大利亚在20世纪初就有不方便法院原则的实践，并1直追随英国传统的做法。由于英国根据形势发展的需要，从1974年起，逐步放弃了传统的标准，采用了“本质法院”或“更适当法院”的新标准，这1新标准也曾为1些澳大利亚下级法院所采纳。但是澳大利亚高等法院在1988年的Oceanic Sun Line Special Co. Inc. v. Fay1案中，拒绝采用英国“更适当法院”的新标准，逐渐偏离了英国的做法。澳大利亚高等法院在1990年Voth v. Manildra Flour Mills Pty Ltd. 1案中，最终确立了自己的不方便法院原则的“明显的不适当法院”之新标准。     其次，从适用不方便法院原则国家的分布情况来看，不方便法院原则主要是普通法系国家民事管辖权制度中1项重要原则。英国学者福西特(Fawcett)在20世纪90年代初，为了召开1994年雅典国际比较法学会第14届大会，发出了调查各国国际民事管辖权制度中关于不方便法院原则以及未决诉讼问题的问卷，涉及不方便法院原则的问题主要是：贵国有无不方便法院原则？如果有，其起源、作用以及运作如何；如果没有，为什么？⑤ 1共有18个国家和地区提供了，澳大利亚、加拿大(普通法区域)、加拿大(魁北克)、大不列颠、以色列、新西兰、美国采用了不方便法院原则，日本、荷兰和瑞典有不方便法院原则类似的实践，阿根廷、比利时、法国、德国、芬兰、希腊、意大利和瑞士没有采用不方便法院原则。从报告中可以得知，虽然不方便法院原则起源于苏格兰，但是真正全面接受该原则的不是大陆法系国家，而是普通法系国家。大多数大陆法系国家的报告认为不方便法院原则是普通法系管辖权制度固有的特征。即使少数大陆法系国家也有与不方便法院原则相类似的实践与立法，但这些国家毕竟是少数，不方便法院原则所适用的范围以及频率都是有限的，并不能抹杀不方便法院原则属于普通法系中的1项制度。另外，将美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省完全视为大陆法系还有待商榷。虽然这两个地方早先是法国的殖民地，其法律制度也都是采取成文法的形式，但从19世纪末20世纪初以来，其越来越多地受到普通法系的影响，所以我们应将这些特别的地区称为混合法制地区，不仅具有大陆法系的某些特征，也具有普通法系的若干特性。⑥     最后，大陆法系某些国家所采纳的“不方便法院原则”，并不是实际意义上的不方便法院原则，而只是与不方便法院原则相类似的规则，例如日本“特殊情况考虑”的做法。日本《民事诉讼法典》主要规定了国内案件的法院管辖权，没有规定国际民事管辖权制度。在过去，关于日本《民事诉讼法典》国内管辖权的规定能否适用于国际案件，学者以及司法实践有不同的观点。⑦ 直到1981年，日本最高法院在Goto et al v. Malaysian Airline System1案中，才建立了国际民事管辖权的1般标准，即“正义和合理”的标准。其具体规则有以下3个方面：(1)在日本没有明确的法律条文规定国际民事管辖权制度；(2)国际民事管辖权的建立必须符合正义的原则，并保证当事人之间的公平以及正确和迅速地审理案件；(3)虽然在《民事诉讼法典》中分配地方法院审判地点的条文与国际管辖权无关，但它们影响了上述原则，只要国际案件符合《民事诉讼法典》所建立的国内管辖权的条件，被告就必须接受日本法院的管辖权。简单地说，如果国际案件中存在《民事诉讼法典》规定的领土管辖权的基础，日本法院对该国际案件即具有管辖权，除非在特殊情况下，管辖权的行使将违背正义和正当程序的观点。也就是说，如果日本法院保留管辖权将不能促进当事人之间的公平以及合理和迅速地审理案件，就存在着特殊情况，法院就不能行使管辖权。日本“特殊情况考虑”与不方便法院原则有许多方面的不同，其最根本的就是不方便法院原则是具有自由裁量性质的原则。在普通法国家，法院对于拒绝或中止诉讼具有极其广泛的自由裁量权。日本法院却不享有自由裁量权，日本的《民事诉讼法典》极大地限制了日本法院自由裁量权的行使，且该法典规定只有在发生极为例外的情况如自然灾害或疾病等时，法院才能中止诉讼。所以，日本法院在相关的管辖权问题中有两种选择，要么行使管辖权，要么拒绝案件。而不是首先有管辖权，然后再拒绝行使，“特殊情况考虑”只是日本法院是否行使管辖权的依据。从这1点说，日本法院的“特殊情况考虑”，并不是严格意义上的不方便法院原则。⑧     不方便法院原则之所以在普通法系得到发展，主要因为普通法系存在适合不方便法院原则发展的运行环境，即普通法系的管辖权制度以及法官的自由裁量权。以下仅以美国为例来进行分析。     在美国，不方便法院原则无论是其产生，还是发展与扩张，无不与美国管辖权制度的发展密切相关。不方便法院原则在美国萌芽于19世纪，产生于1947年，其主要的1个原因就是为了平衡当时宽泛管辖权的基础。⑨ 而现阶段美国不方便法院的扩张几乎与管辖权制度的发展是同步的。也就是说，如果管辖权的基础越来越宽泛，不方便法院原则也就越来越灵活，其使用的频率也就越来越高。反之，如果管辖权的基础限制在合理的范围内，不方便法院原则也就会越少被运用，甚至会失去存在的可能性。美国最高法院在1945年International Shoe v. Washtington1案中确立了宽泛的民事管辖权的基础——“最低限度接触”的标准。International Shoe案仅仅过了两年，美国最高法院就在1947年的Gulf Oil Corp. v. Gilbert1案中正式承认与建立了不方便法院原则。美国最高法院International Shoe1案中的决定为各州法院管辖权的扩张打开了方便之门。在20世纪50年代到60年代，美国各州都制定了所谓的长臂管辖权，允许州法院对非本州居民在州外进行送达，建立管辖权。这就为不方便法院原则的运用建立了宽泛的管辖权基础。另外，不方便法院原则是具有自由裁量性质的原则。大陆法系国家法官的作用就是按照既定的规则审理案件，法官1般不享有自由裁量权。普通法系国家的法官是按照先例来审理案件的，在没有先例的情况下，可以根据法律的基本原则审理案件，法官1般享有广泛的自由裁量权，起着立法的功能。所以不方便法院原则与大陆法系国家法官的地位有着1定的不兼容性。而普通法国家法官所享有的广泛自由裁量权，为这些国家行使不方便法院原则奠定了基础。例如，美国不方便法院的分析方法是两步骤的分析方法，其中第2步就是要求法院平衡公共利益因素和私人利益因素，只有平衡这些因素后，法院才能决定是否适用不方便法院原则。但是，美国最高法院拒绝建立具体的相关分析因素，也拒绝建立相关的分析标准。其给予了审判法院评价相关因素相当大的自由裁量权。正如美国最高法院在Piper1案中说到：“我们认为我们不能设立1个严格的规则去控制自由裁量权。每1个案件都有其不同的特点。如果对某1个或某几个因素作了特别强调，那么不方便法院原则将失去其灵活性，而灵活性正是其价值之所在。”     不方便法院原则产生之初，其目的是为了所有当事人的利益以及正义。在苏格兰1886年的Clements v. Macaulay1案中，法院检查了对当事人的便利和法院决定诉讼的适当性问题。从该案中，苏格兰上诉法院建立了不方便法院原则的1般：(1)法院首先承认即使法院对案件有管辖权，其有权拒绝诉讼，但拒绝诉讼必须是为了所有当事人的利益，为了正义的目的；(2)法院提供了适用不方便法院原则的1个重要条件：除非被告能够表明另外存在1个有管辖权审理案件的法院，审判法院将不会赋予不方便法院拒绝诉讼的请求；(3)法院自己本身的便利或不便利，在不方便法院决定中没有作用。在1925年的Societz du Gaz de Paris v. " Les Armateurs Francais" 1案中，法院进1步阐明了在何种情况下赋予不方便法院的动议并且具体分析了1系列的不方便法院考虑的因素。值得1提的是，法院在本案中认为证人的便利并不是法院考虑的主要因素。法院还强调仅仅平衡当事人之间的便利与不便利并不是决定适当法院的充足依据。美国联邦最高法院在1947年的Gulf Oil Corp. v. Gilbert1案中建立了不方便法院原则，其核心思想就是为了所有当事人的利益和正义的目的，防止原告选择对被告极为“烦扰”、“压迫”的法院，并且在该案中指出的不方便法院分析所考虑的几大因素中，不方便因素并不占主导地位。英国在1936年的St Pierre v. South American1案中，建立了中止诉讼的传统规则：“(1)如果原告在英国法院正当地提起诉讼，仅仅是平衡便利并不是剥夺其在英国法院提起诉讼权利的充分理由。进入皇家法院的权利并不能被轻易地拒绝。(2)为了正当的中止诉讼，必须满足两个条件，1个是积极方面的，1个是消极方面的：(a)被告必须满足法院，如果继续诉讼将会对其造成不公平，因为诉讼将对其是烦扰和压迫的或者在其他方面法院滥用程序；(b)中止必须不会引起对原告的不公平的现象。这两个方面，都由被告负举证责任。”即使在1984年的The Spiliada1案中，英国法院建立不方便法院原则的新标准，仍然以所有当事人的利益和正义为目的，并认为法院在决定1个适当的法院时，必须认定法院是否与争议之间有实质性和真实的联系。如此，法院必须考虑以下因素：便利、费用、适用的法律、当事人的居住地以及当事人从事商业的地方。如果法院得出结论存在1个更为适当的法院，通常将中止诉讼，除非原告能够表明在某种情况下，正义要求诉讼不能被中止。     通过以上分析，不方便法院原则的主要目的是为了所有当事人的利益与正义，尽管这1目的常常遭到破坏，但不能就此否定这1目的。另外，在所有国家法院不方便法院的分析中，方便因素只是其中1个考虑因素，我们不能将之绝对化，认为不方便法院原则仅仅是为了解决不方便法院问题而存在的。     不方便法院原则在历史发展过程中还逐步发展了1些独特的功能：第1，消除宽泛管辖权的基础带来的不良后果。国际民事诉讼管辖权是国家权力的1部分，它直接反映了1国主权的状况，各国因此都竟相扩大本国管辖权的基础。在普通法系的国家里，由于其特殊的管辖权制度，普遍存在着宽泛管辖权的基础。英美国家在管辖权领域里主要采用有效控制原则，法院可以对在法院地出现的被告行使管辖权，不管被告在该地停留的时间多么短暂，只要其被合法地送达传票。在现代交通特别发达的今天，各国人员之间的流动是非常频繁的，以当事人的出现作为管辖权的基础具有相当的宽泛性。另外，在美国还存在所谓的长臂管辖权。1方面宽泛的管辖权的基础可以扩大法院审理案件的范围，充分保护本国当事人的利益，但另1方面也带来了1些不良后果。对当事人来说，可能会产生不公平的现象和不便利的情况。对法院来说，可能会产生不便利的情况，导致本国国内诉讼的延迟和法院负担的加重。对有关当事国来说，可能还会冒犯其主权，影响到国家之间关系的正常发展。而不方便法院原则则能消除这种不良的后果。如果法院发现案件与法院地没有多大联系，且在外国存在审理案件更为适当的法院，法院可以利用不方便法院原则拒绝诉讼。不方便法院原则是过分宽泛管辖权的平衡器；第2，解决管辖权规则的僵硬性问题。不方便法院原则除了能够平衡普通法系国家宽泛管辖权的基础，还能解决国家以单1的或者偶然性的联系因素作为管辖权的基础所带来的僵硬性问题。例如新西兰《高等法院规则》第219条规定了不需要法院送达许可就可直接对领域外的被告送达传票建立管辖权。该条款规定管辖权的基础是：合同成立于新西兰或有关诉讼请求的损害发生在新西兰。这两个管辖权的基础在有些情况下，可能是偶然的联系因素，引入不方便法院原则，提供了1定的灵活性，使得法院可以基于正义与公平，考虑与案件所有相关的因素，决定是否行使管辖权；第3，防止挑选法院。挑选法院是原告在众多有管辖权的法院中，选择对自己最为有利的法院进行诉讼的1种行为。学者对挑选法院的态度不1。在实践中，大部分国家是持反对态度。1般来说，挑选法院是由两个原因造成的：1个是法律原因，即各国管辖权规定的不同所造成的。在相同的案件中，各国可能规定了1个或数个管辖权的基础，形成了1个案件数个国家都有管辖权的状况，这为原告挑选法院提供了可能性。另1个是经济原因。原告挑选法院的主要目的还是以经济利益为中心，寻求法律制度对其最有利国家的法院诉讼。挑选法院的存在，1定程度上造成了法院负担的加重，对被告产生不公平的现象。而不方便法院原则的运用，能够防止挑选法院的行为。在普通法系国家里，并不是所有国家都存在挑选法院的现象。挑选法院主要存在于美国、英国和澳大利亚等国家。特别是美国，由于美国诉讼制度具有明显的对原告有利的法律利益，如集团诉讼、成功酬金、陪审员制度、高数额的损害赔偿、惩罚性赔偿以及广泛的审前发现程序。这些都成了吸引了外国原告到美国诉讼的主要原因。再加上美国存在联邦法院和州法院两套系统，原告可以在美国同时进行国际选购法院和国内选购法院。我们不难想象，为什么美国的不方便法院原则越来越灵活，使用的频率越来越高。当然也有的国家和地区基本上没有挑选法院的现象。例如加拿大的魁北克每年仅仅有数10件国际私法案件。在新西兰，由于特殊的地理位置，也不存在大量的挑选法院的行为。它之所以适用不方便法院原则，主要是跟随英国的做法；第4，避免矛盾的判决。不方便法院原则有利于消除国际民事管辖权的积极冲突。在国际民事诉讼中，常常出现1事两诉的现象，即相同的当事人、相同诉讼原因的案件在两个以上的国家同时进行诉讼。1事两诉现象的存在，常常导致矛盾的判决，影响了法院管辖权的效力和当事人诉争的权益，阻碍了各国民商事活动的顺利进行。对1事两诉的解决，其中1种主要的方法就是适用不方便法院原则拒绝有关的诉讼，从而避免了矛盾的判决。不过，这里需要强调的是，在另1法院存在相同的诉讼只是不方便法院原则适用时所考虑的1个因素而已，并不绝对拒绝本地法院的诉讼。对这1因素，各国法院在适用不方便法院原则时对其所赋予的权重也不相同。如在加拿大、英国，这1因素就具有特别的权重，而在美国就不会具有特别强的权重。     在美国，不方便法院原则还起到减轻法院负担的功能。早在1929年，美国学者布莱尔就指出，减轻审判法院日益拥挤的日程安排，是美国法院面临的最主要问题之1。为了改变法院堆积如山的诉讼，布莱尔认为法院有权根据不方便法院原则， [1]